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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第376號 上　訴　人　財團法人台北市私立延平高級中學 法定代理人　劉榮凱 訴訟代理人　毛英富律師 　　　　　　黃青鋒律師 上　訴　人　朱耀源 訴訟代理人　陳彥希律師 　　　　　　林哲誠律師 參　加　人　朱耀沂 　　　　　　洪朱秋月 上列二人共同 訴訟代理人　張質平律師 被上訴人　　何春輝 訴訟代理人　謝曜焜律師 被上訴人　　林正國 訴訟代理人　鍾志宏律師 被上訴人　　宋文彬 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年4月14 日臺灣臺北地方法院96年度重訴更一字第6號第一審判決提起上 訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除已確定部分外）關於㈠駁回下列第二項之訴部分，及 該部分假執行之聲請。㈡主文第一項命上訴人朱耀源為給付之部 分及該部分假執行之宣告。㈢訴訟費用（除已確定部分外）之裁 判均廢棄。 上開廢棄㈠之部分，上訴人朱耀源、被上訴人宋文彬、何春輝、 林正國應連帶給付上訴人財團法人台北市私立延平高級中學新臺 幣貳仟叄佰陸拾叄萬壹仟伍佰零貳元，及均自民國九十四年五月 十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人財團法人台北市私立延平高級中學之其餘上訴駁回。 上訴人朱耀源其餘上訴駁回。 本判決所命給付，上訴人財團法人台北市私立延平高級中學如以 新臺幣玖佰伍拾壹萬柒仟元供擔保後，得假執行；上訴人朱耀源 、被上訴人宋文彬、何春輝、林正國如於假執行程序實施前，連 帶以新臺幣貳仟叄佰陸拾叄萬壹仟伍佰零貳元預供擔保後，得免 假執行。 第一審（除已確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分， 由上訴人朱耀源、被上訴人宋文彬、何春輝、林正國連帶負擔百 分之七十六，餘由上訴人財團法人台北市私立延平高級中學負擔 ；關於參加訴訟之部分，由參加人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人宋文彬（下稱宋文彬）經合法通知未於言詞辯論期 日到場（送達回執見本院卷㈢22頁），核無民事訴訟法第 386條所列各款情事，爰依上訴人財團法人台北市私立延平 高級中學（下稱延平中學）之聲請，由其一造辯論而為判決 。 二、按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人」，民事訴訟法第65條第1項定有 明文。本件上訴人朱耀源（下稱朱耀源）抗辯如法院備位判 決認為其需繼承被繼承人朱昭陽之損害賠償債務，而負清償 責任時，日後對於同屬於繼承人之第三人洪朱秋月、朱耀沂 有連帶債務人之內部求償權，故聲請洪朱秋月、朱耀沂為訴 訟參加（書狀見本院卷㈠164頁），洪朱秋月及朱耀沂亦同 意為訴訟參加，核無不合，應予准許。 貳、當事人及參加人之陳述： 一、延平中學主張：伊之前董事長朱昭陽（已於民國91年2月間 死亡）及延平中學第12屆董事朱耀源、宋文彬及被上訴人何 春輝（下稱何春輝）於第12屆董事會期間，未經董事會決議 ，擅自假冒董事會名義，成立財務管理小組，且對延平中學 未指定用途託管基金製作不實之財務管理文書，並持以行使 ，而於89年7月20日將伊獲利穩定之定存基金到期或提前解 約，動用學校基金新臺幣（下同）22,000萬元購買中華安富 基金（因公司併購改稱滙豐安富基金）7,000萬元、元大萬 泰基金5,000萬元、群益安穩基金5,000萬元、建弘台灣債券 基金2,000萬元、倍立寶元基金3,000萬元，復於90年1月4日 未經董事會決議擅自贖回後2種基金並改申購元大萬泰基金 5,000萬元。截至94年4月20日止累計購買滙豐安富基金7,00 0萬元、元大萬泰基金1億元、群益安穩基金5,000萬元（下 合稱系爭基金），其投資金額已逾學校基金總金額二分之一 。嗣上開違法投資迄94年4月20日止，計虧損5,526,290元， 而22,000萬元銀行利息損失（自89年7月20日至94年4月20日 止）計32,159,229元，故伊受有37,685,519元損害。朱昭陽 、朱耀源、宋文彬、何春輝對伊構成侵權行為並違背受任人 受任義務，應依私立學校法第60條、第22條、私立學校法施 行細則第42條第1項、第2項、私立學校投資基金管理辦法第 第4條及延平中學董事會組織章程第10條、第11條、第13條 、民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第227條第2項 、第544條連帶負損害賠償責任。倘朱耀源無需就自己行為 負責時，則追加備位聲明，依繼承法律關係，由朱耀源繼承 朱昭陽之損害賠償債務而求償。另被上訴人林正國（下稱林 正國）為延平中學有給職之校長，受伊委任明知第12屆董事 會未有相關投資決議（第12屆董事會自88年2月至89年9月均 未曾召開），竟未盡其監督學校財務之義務，配合朱耀源、 宋文彬、何春輝，於89年7月間簽發傳票一批，移出22,000 萬元違法投資，且未報請主管教育行政機關核備，違反善良 管理人注意義務，亦應依民法第184條第1項前段、第2項、 第185條、第544條之規定，負連帶損害賠償責任。爰先位聲 明請求：㈠朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國應連帶給付伊 37,685,519元，及自民事起訴狀繕本送達最後被告之翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告 假執行。其備位聲明：㈠朱耀源應給付伊37,685,519元，及 自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（延平中學另請求原 審被告李雲騰、翁獻鈞、林博正連帶給付部分，原審為延平 中學敗訴之判決，延平中學未上訴，此部分已確定，下不贅 述）。 二、朱耀源抗辯：延平中學備位追加依繼承關係請求，卻未以被 繼承人朱昭陽之所有繼承人為被告，其當事人不適格。且本 訴訟已罹於侵權行為請求權之2年時效。另未指定用途託管 基金屬於延平學院之校友及社會人士捐款交付已故董事長朱 昭陽，俾供延平學院復學之用，僅託管於延平中學名下，並 非延平中學之財產，縱投資有損失，亦與延平中學無涉。又 系爭投資係經延平中學之財務顧問陳怡成向朱昭陽建議後， 經朱昭陽核可並決定投資金額及標的，目的在於節稅，客觀 上對延平中學有利，伊未參與決定投資標的及動用資金，無 可歸責事由。況延平中學於89年10月9日第12屆第8次董事會 已通過88學年度決算報表，而該決算報表短期投資明細中已 載明投資基金損益，是延平中學董事會已追認該投資案，即 已補正先前未經董事會決議之程序瑕疵。且迄系爭基金贖回 前，延平中學歷年度之決算報表皆載明投資基金之損益，並 經延平中學董事會決議通過，含特別代理人劉榮凱擔任董事 長時，亦於各年度決算報表上用印認可，足見延平中學董事 會早已承認投資系爭基金等語，資為抗辯。爰聲明：㈠延平 中學之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、何春輝則以：本訴訟已罹於侵權行為請求權之2年時效。另 私立學校法第22條係關於私立學校董事會職權之規定，而私 立學校投資基金管理辦法第2條、第3條、第4條、第7條之規 定，亦未涉及私立學校投資虧損之責任，是以上條文均非請 求權基礎。又私立學校法施行細則第42條、私立學校投資基 金管理辦法第6條等條文雖有董事應補足虧損之規定，然此 係指經私立學校董事會決議之合法投資而言。延平中學主張 本件為未經董事會決議之違法投資，即不適用上開條文，亦 無民法第184條第2項違反保護他人法律之問題。另系爭基金 贖回時有淨利6,007,290元，確定未虧損，則自89年7月20日 至95年5月12日止之歷屆董事會董事無補足之責任。又其中 僅群益安穩收益基金5,000萬元係伊當初所同意購買之標的 ，嗣後基金轉換等情，伊全不知情，且群益安穩基金申購日 起迄贖回日止均有盈餘，造成虧損者係滙豐安富基金，伊不 負損害賠償責任等語，資為抗辯。爰聲明：㈠延平中學之訴 及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免假執行。 四、宋文彬未於言詞辯論期日到場，據其先前之陳述及聲明：本 訴訟已罹於侵權行為請求權之2年時效。另伊於89年4月間簽 署原證4-1文件前，朱耀源告知伊投資債券基金目的為減少 學校稅捐損失，且將於89年7月20日前召開董事會決議以未 指定託管基金購買債券型基金，故伊係基於系爭投資會先經 董事會決議始執行之認知下，始簽署原證4-1文件，並無未 經董事會決議即為投資之故意。又伊於簽署原證4-1文件後 ，並未獲通知召開董事會討論有關投資基金事宜，伊不知後 續發展。且延平中學第12屆第8次董事會並未召開，該次會 議紀錄為偽造，不可能通過88學年度之決算，並無程序已補 正情事，可知系爭違法投資係由朱耀源、林正國主導，與伊 無涉。延平中學80年度免納19,678,503元所得稅，及90年1 月4日贖回5,000萬元基金獲利1,116,625元，95年5月15日基 金贖回獲利6,007,290元應自損失中扣除等語，資為抗辯。 爰聲明：㈠延平中學之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 五、林正國則以：本訴訟已罹於侵權行為請求權之2年時效。系 爭投資係由當時董事長之朱昭陽指示所為，且以延平中學名 義購買之，迄臺北市政府教育局要求終止投資前，學校各年 度之決算報表中均翔實登載，伊已盡報告之責，處理事務並 無過失。伊僅係校長，由董事會聘任，而董事長為董事會之 代表人，故伊對董事長朱昭陽之指示無置喙餘地。朱昭陽於 89年2月8日發函予全體董事及校本部主任以上之人員，告知 延平中學將成立延平中學董事會行政財務管理小組，並指派 朱耀源董事、宋文彬董事及何春輝董事為成員，後又接獲由 朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝具名之函件稱董事會決定 將未指定用途託管基金轉申購債券基金。伊當時因金額龐大 遂親自向朱昭陽求證無誤後，依正常程序將部分定期存款解 約，交由上揭函件中所指定之執行秘書陳怡成處理購買基金 事宜，而當時延平中學之法定代理人為朱昭陽，基金申購人 之代表人亦為朱昭陽，伊並無侵權行為，亦無違反受任人之 注意義務等語，資為抗辯。爰聲明：㈠延平中學之訴及其假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 假執行。 六、參加人朱耀沂、洪朱秋月之陳述：伊等參加朱耀源而為訴訟 。另原證4-1、4-2文件之簽名並非朱昭陽所為。朱昭陽年事 已高，未參與決策，亦未決定購買系爭基金。 叄、原審就先位聲明為延平中學全部敗訴之判決，就備位聲明為 延平中學一部勝訴、一部敗訴之判決，即諭知朱耀源應給付 延平中學28,550,611元，及自100年2月24日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並諭知延平中學、朱耀源分別以952 萬元、28,550,611元供擔保後，得、免假執行（即判決朱耀 源應就被繼承人朱昭陽之債務負責）；另駁回延平中學先位 聲明全部部分之訴及假執行之聲請，及駁回備位聲明逾上開 准許範圍之訴及假執行之聲請【延平中學就先位及備位聲明 敗訴之9,134,908元本息部分（37,685,519－28,550,611＝ 9,134,908）並未上訴，此部分已確定，併予敘明】。 延平中學就先位聲明之訴，部分提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國應連帶給付延平中學 28,550,611元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴 聲明之書狀見本院卷㈢94頁）。 宋文彬先前之答辯聲明及何春輝、林正國之答辯聲明均為： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行 。 朱耀源就其備位聲明敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原 判決關於不利於朱耀源部分廢棄。㈡上開廢棄部分，延平中 學在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 延平中學之答辯聲明：上訴駁回。 肆、兩造不爭執事項： 一、林正國依延平中學董事會前董事長朱昭陽之指示，由學校出 納林傳炳及陳怡成於89年7月20日將延平學校之定存基金22, 000萬元到期或提前解約，購買中華安富基金（因公司併購 改稱匯豐安富基金）7,000萬元、元大萬泰基金5,000萬元、 群益安穩基金5,000萬元、建弘台灣債券基金2,000萬元、倍 立寶元基金3,000萬元。嗣於90年1月4日贖回後二種基金計5 ,000萬元，並改申購元大萬泰基金【台北富邦商業銀行股份 有限公司（下稱台北富邦銀行）仁愛分行100年1月14日北富 銀仁愛字第0000000000號財富管理函及其所附延平中學於89 年7月1日至90年12月31日之定期存款及活期存款交易明細見 原審卷㈤61至142頁，合作金庫商業銀行（下稱合作金庫） 建國分行100年1月14日合金建字第0000000000號函及其檢附 資料見原審卷㈤144至154頁，華南商業銀行（下稱華南銀行 ）復興分行100年1月14日（100）華復存字第S-013號函及其 檢附資料見原審卷㈤155至260頁，合作金庫城東分行100年1 月25日合金城東營字第0000000000號函及其檢附資料見原審 卷㈤276至292頁；元大證券投資信託股份有限公司（下稱元 大證券公司）99年12月24日元投信字第00000000號函及其所 附延平中學自89年7月起開戶、申購及贖回基金等相關資料 見原審卷㈤16至22頁，滙豐中華證券投資信託股份有限公司 （下稱滙豐中華證券公司）99年12月27日（九十九）華基字 第990984號函及其檢附延平中學開戶文件、基金申購書及基 金贖回申請書見原審卷㈤23至28頁，貝萊德證券投資信託股 份有限公司（下稱貝萊德公司）99年12月24日99貝信字第93 號函見本院卷㈤29頁，群益證券投資信託股份有限公司（下 稱群益證券公司）99年12月24日（99）群信字第991027號函 及其所附延平中學89年7月起開戶、申購及贖回基金之相關 文件見原審卷㈤30至49頁，第一金證券投資信託股份有限公 司（下稱第一金證券公司）99年12月28日（99）第一金投信 字第728號函及其所檢附系列基金對帳單、傳真交易申請書 影本、印鑑更換申請書影本、客戶買賣基金資金進出帳戶查 詢表見原審卷㈤50至56頁】。 二、系爭基金經延平中學於95年5月15日終止投資並贖回，贖回 後淨益為6,007,290元【債券基金贖回明細表見原審卷㈠105 頁：元大萬泰基金淨益13,610,173元、群益安穩收益基金淨 益8,652,065元、匯豐安富基金淨損16,254,948元，總計淨 益6,007,290元(13,610,173+8,652,065-16,254,948=6,007, 290)】。 三、延平中學自88學年度起，每學年度之決算報表短期投資項目 下均載明系爭投資之損益狀態【88學年度決算報表暨會計師 查核報告、89學年度決算報表暨會計師查核報告見原審94年 度重訴字第616號（下稱616號）卷㈠163至168頁、233至250 頁，原審卷㈠239至244頁，卷㈡55至57頁，卷㈢63至70頁、 351至367頁，卷㈣132至133頁、196頁；90學年度會計報告 決算類見原審卷㈡58至60頁；92學年度決算報表暨會計師查 核報告見原審卷㈡61至63頁】。 四、朱昭陽已於延平中學提起本件訴訟前死亡，朱耀源為其繼承 人 其他繼承人為參加人洪朱秋月、朱耀沂。 伍、本件爭執事項： 一、系爭22,000萬元款項是否屬於延平中學託管之財產？倘屬於 託管之財產，對於延平中學行使侵權行為、債務不履行之損 害賠償請求權，有無影響？ 二、延平中學對朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國之侵權行為損 害賠償請求權是否罹於2年時效而消滅？ 三、朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國之自己行為是否違反受任 人之注意義務，而須對委任人延平中學負債務不履行損害賠 償責任？ 四、本件定存解約轉投資基金，是否致延平中學受有損害？如受 有損害，則得請求賠償之金額為何？ 五、倘朱耀源無需對自己行為負損害賠償責任時，延平中學備位 聲明追加依繼承之法律關係，請求朱耀源應就被繼承人朱昭 陽之損害賠償債務負清償責任，是否有理由？ 陸、本院得心證之理由： 一、系爭22,000萬元款項是否屬於延平中學託管之財產？倘屬於 託管之財產，對於延平中學行使侵權行為及債務不履行損害 賠償請求權，有無影響？ 朱耀源抗辯系爭22,000萬元款項係未指定用途託管基金，本 屬於延平學院之校友及社會人士捐款交付予朱昭陽，俾供延 平學院復學之用，僅係託管在延平中學名下，並非延平中學 財產，縱投資有損失，亦與延平中學無涉云云，經查： ㈠朱耀源前經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提 起公訴，追訴其涉嫌偽造文書罪嫌而侵害延平中學對「未指 定用途託管基金」之權益，嗣經臺北地方法院（下稱臺北地 院）93年度訴字第1638號（下稱第1638號）刑事判決、本院 95 年度上重訴字第19號（下稱第19號）刑事判決、本院98 年度上重更㈠字第46號（下稱第46號）刑事判決，均判決朱 耀源無罪。其判決理由略以：「．．依證人賴冠仲（即會計 師）於原審法院審理時證稱：伊從84學年度開始擔任延平中 學的查核簽證會計師，查帳的過程中必須盤點學校的現金及 在銀行的定期存款，結果發現盤點的金額遠超過帳上的金額 ，而伊看了83學年度的決算報表，裡面並沒有這筆錢，所以 這筆錢的增減變動並非是發生在84學年度，．．就這筆二億 八千多萬元．．根據詢問朱董事長的結果，他表示這筆錢有 可能是延平學院的，因為延平學院被關閉之後，還有人繼續 捐款，所以就繼續放在學校。後來我們也有詢問過林傳炳， 他是說學校的管理方式很簡單，有錢就存定存，然後把定存 單放在保險箱內，到期的話如果不需要錢的話，就繼續存定 存，如果需要錢的話就領出來。．．這筆錢與延平學院有關 ，而不是延平中學的，伊建議學校說可以考慮用一個會計科 目，科目是『未指定用途託管基金』．．雖然名義是未指定 用途託管基金，但是因為是以學校的名義存的，將來要動用 時仍須經過學校董事會的同意，後來學校就接受伊的建議， ．．朱昭陽沒有反對這筆錢揭露在學校的報表．．至於會計 科目如何處理，尊重我們專業云云，是依證人賴冠仲上揭所 述，於84年為延平中學查帳時，發現盤點金額（學校現金及 在銀行之定期存款）超過帳上金額，並經徵詢當時延平中學 董事長朱昭陽之意見，暸解該筆款項之來源，乃建議於延平 中學之財務報表上另設一會計科目『未指定用途託管基金』 ，並將該筆款項列在『未指定用途託管基金』之會計科目下 ，．．綜上所述，應認列載於『未指定用途託管基金』會計 項目下之款項並非延平中學所有，亦非朱昭陽個人所有，而 係由延平中學代管歷屆校友及外界人士之捐贈，且其用途係 用於以『延平』為名義之各項文教發展活動，僅係以延平中 學之名義存入延平中學在銀行所開立之帳戶內，而由延平中 學代管．．」等語（本院第19號刑事判決見原審卷㈠49至74 頁、第46號刑事判決見原審卷㈣107至121頁，上開論述見原 審卷㈣112頁正反面），足見系爭款項係屬於延平學院之校 友及社會人士捐款交付予朱昭陽，俾供日後延平學院復學之 用，僅係託管於延平中學名下，應可採認。 ㈡按「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託」，民法第603條 定有明文。縱使系爭款項屬於延平學院校友及社會人士之捐 款，僅託管於延平中學名下，供有朝一日延平學院復學之用 ，然依上開規定，系爭款項之所有權已移轉予延平中學所有 ，日後延平學院復學需要經費時，延平中學無返還原物之義 務，僅有返還種類、品質及數量相同之物，其理甚明。而系 爭款項係將延平中學將存放華南銀行復興分行、台新銀行新 生分行、台北富邦銀行仁愛分行、合作金庫建國分行、合作 金庫城東分行之定存解約後申購基金，為兩造所不爭執，則 延平中學對該帳戶內之存款基於帳戶所有人之地位，而施以 管領力，如該帳戶內之金錢遭人無權處分時，自屬對於延平 中學所有權之侵害，而得行使侵權行為損害賠償請求權。苟 加害人違反契約責任時，延平中學尚得行使債務不履行損害 賠償請求權。故朱耀源抗辯系爭款項非屬於延平中學所有之 財產，縱使投資有所虧損，亦與延平中學無關云云，殊非可 採。 二、延平中學對於朱耀源等人之侵權行為損害賠償請求權是否罹 於2年時效而消滅？ ㈠朱耀源等人就延平中學之侵權行為損害賠償請求權，均抗辯 已罹於民法第197條所定之2年時效，為延平中學所否認。 ㈡按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行 使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而 言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請 求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年度台上 字第1428號判例參照）。經查： 1.延平中學自88學年度起，固然每學年度之決算報表短期投 資項目下均載明系爭22,000萬元投資之損益狀態，其中眾 信聯合會計師事務所出具之「財團法人台北市私立延平高 級中學決算報表暨會計師查核報告（88學年度）」，於「 現金流量表」記載「投資損失3,782,004」、「短期投資 增加(220,000,000)」(見原審卷㈢386頁），「決算財務 報表附註短期投資」記載：「89年7月底之受益憑證係 投資於債券型基金，共計220,000,000元，依89.7.31之各 基金單位淨值評價計提列備抵跌價資損失3,782,004元， 故其帳面價值為216,217,996元(見原審卷㈢388頁、原審 616號卷㈠30頁反面）；89學年度決算報表暨會計師查核 報告其中「決算財務報表附註短期投資」記載：「90年 7月31日及89年7月31日之受益憑證係投資於債券型及平衡 型基金，共計220,000,000元，依90.7.31及89.7.31之各 基金單位淨值評價計提列備抵跌價資損失分別為23,277,5 12元及3,782,004元。截至90年7月31日及89年7月31日， 按成本市價孰低法認列之短期投資跌價損失分別為19,495 ,508元及3,782,004元。89學年度贖回基金所產生之投資 收益計1,116,625元。」(見原審卷㈢403頁）。另德光聯 合會計師事務所於91年12月18日出具之「台北市私立延平 高級中學委任會計師協議程序執行報告」，已明確記載系 爭款項係於89年7月20日定存解約即購買短期債券。基金 性質分別如下：倍立寶元基金-債券；滙豐安富基金-債券 &股票；元大萬泰基金-債券；群益安穩基金-債券。該出 納組長林傳炳聲稱手中有份為前董事長朱昭陽先生授權書 ，其聽從執行秘書長陳怡成及眾信會計師賴冠仲之建議購 買短期投資，但未經董事會同意。且於結論中載明，短期 投資22,000萬元資金流出似與相關法規尚有未合，且面臨 現有虧損由誰彌補之問題」等語（91年12月18日執行報告 見原審616號卷㈠17正、反面），惟檢視上開文件記載， 可知延平中學知悉系爭投資，且該筆投資案可能與當時之 法規不符合，此外，並無法特定侵權行為人究竟係何人， 自難認侵權行為請求權時效應自其時起算。 2.朱耀源等人再辯稱：延平中學董事會於92年3月5日已討論 前揭「台北市私立延平高級中學委任會計師協議程序執行 報告」，足見至遲於92年3月5日已知悉系爭投資案，侵權 行為請求權應自其時起算云云。惟檢視延平中學92年3月5 日第13屆第8次董事會議記錄其中「討論事項」係記載 ：「案由二：財務小組查核結果報告暨校產增減變更案， 提請討論。說明：．．．㈡本會委託德光聯合會計師事務 所所作委任會計師協議程序執行報告，針對本校部份財務 資訊所發現異常之事實，共計8項。．．決議㈡程序四：8 8年學年度期投資220,000,000元之資流出作業處理因牽涉 私立學校投資基金管理辦理第3、4條，且未經董事會決議 ，擬委託財務小組進一步了解，釐清責任歸屬。」(延平 中學董事會第13屆第8次會議記錄影本見原審卷㈠293至29 6頁)，亦僅記載須「進一步了解，釐清責任歸屬」；又延 平中學於93年1月9日第13屆第11次董事會針對系爭投資案 仍僅決議：「本次會議暫不予討論賠償問題，務須先了解 事件過程，並釐清責任歸屬。」（見原審卷㈠168頁）， 尚難認延平中學已知悉何人須負侵權行為損害賠償責任。 3.本件延平中學於94年5月11日向原審起訴請求損害賠償， 有起訴狀上原審收狀日期戳章可參（見原審616號卷㈠3頁 ），並未罹於侵權行為請求權之2年時效。 4.朱耀源等人並未舉證證明延平中學何時知悉賠償義務人， 故其等所為時效抗辯，於法無據。 三、朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國之自己行為是否構成侵權 行為而須負連帶損害賠償責任？是否違反受任人之注意義務 ，而須對延平中學負債務不履行損害賠償責任？ ㈠延平中學主張：前董事長朱昭陽（已死亡）及董事朱耀源、 宋文彬、何春輝、校長林正國未經董事會決議，擅自移出22 ,000萬元購買系爭基金，造成損害，應負侵權行為及債務不 履行之損害賠償責任等語，為朱耀源等人所否認，並以前詞 置辯。 ㈡按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任」；「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與 處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理 人之注意為之」；「受任人因處理委任事務有過失，或因逾 越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民 法第184條第1項前段、第185條第1項、第535條、第544條分 別定有明文。次按「財團法人台北市私立延平高級中學董事 會組織章程」（下稱組織章程）第10條：「本財團董事之職 權如下：．．六、基金之管理。七、財務之監督．．」、第 11條：「本財團董事依職權所通過之各項重要決議案，應專 案報請主管教育行政機關核備。」（組織章程見原審616號 卷㈠14頁）。又依行為時之私立學校法第60條（86年6月18 日修正）：「私立學校校產及基金之管理使用，受主管教育 行政機關之監督」（見本院卷㈢184頁）。本件朱耀源、宋 文彬、何春輝擔任延平中學第12屆董事，均為無給職（參見 組織章程第8條），就延平中學校產、基金之管理使用，負 有與處理自己事務同一之注意義務，又林正國為有給職之校 長，就延平中學校產、基金之管理使用，負有善良管理人之 注意義務。其等應知悉延平中學欲投資基金時，程序上須獲 得董事會之決議，且重要決議案應專案報請主管教育行政機 關核備。倘其等未盡上開注意義務時，違反上開規定，擅自 將學校所有或保管之款項用以投資購買基金，而對延平中學 造成損害時，即應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任 。經查： 1.延平中學故董事長朱昭陽先於89年2月8日以延平中學董事 長名義發函予全體董事暨校本部主任以上同仁，指派董事 朱耀源(組長)、宋文彬、何春輝成立「延平中學董事會行 政財務管理小組」(朱昭陽函見原審卷㈠85頁)；繼之，朱 耀源於89年2月17日發函予各位董監事，重申「經與朱昭 陽董事長商談之後」決定成立「延平中學董事會行政財務 管理小組」（朱耀源函見原審卷㈠86頁、卷㈢16頁)，惟 並未有任何第12屆董事會之會議記錄，可資證明董事會決 議通過成立「延平中學董事會行政財務管理小組」，所謂 「行政財務管理小組」係違法之組織，朱昭陽、朱耀源之 行為已違法，而宋文彬、何春輝明知並無任何董事會決議 通過成立行政財務管理小組，該小組之成立欠缺法律依據 ，卻於朱昭陽個人指定其二人擔任小組成員時，未加以拒 絕，甚至以小組成員自居，已屬可疑。 2.另據延平中學所提出由朱昭陽、朱耀源、宋文彬、何春輝 簽名之信函，其左上角印載：「私立延平中學 林正國校 長 林傳炳出納組長」，其內容為：「根據延平中學簽證 會計師事務所賴冠仲會計師的建議，以及延平中學董事會 財務管理小組執行秘書陳怡成的規劃，董事會決定在2000 年7月20日為轉換基準日，將『未指定用途託管基金』轉 申購債券基金，詳細內容見『延平中學未指定用途託管基 金之財務管理』(附件一)。請配合進行為荷。」右下角記 載：「私立延平中學董事會董事長朱昭陽 財務管理小組 組長朱耀源 組員宋文彬 組員何春輝」（該指示函見原 審616號卷㈠23頁)，此一函文係指示校長林正國及出納組 長林傳炳，依上開信函所附之附件一所示之基金標的，於 89年7月20日將學校之資金，購買中華安富基金、元大萬 泰基金、群益安穩基金、建弘台灣債券基金。 3.校長林正國依據上開函文，由學校出納林傳炳及所謂行政 財務管理小組之執行秘書陳怡成於89年7月20日將延平學 校之定存基金22,000萬元到期或提前解約，購買中華安富 基金（後改名匯豐安富基金）7,000萬元、元大萬泰基金 5,000萬元、群益安穩基金5,000萬元、建弘台灣債券基金 2,000萬元、倍立寶元基金3,000萬元。嗣於90年1月4日贖 回後二種基金計5,000萬元，並改申購元大萬泰基金，為 兩造所不爭執，已如前述，檢視各該銀行檢送之資料顯示 ，申購基金所留受益人印鑑為「朱昭陽、林正國」，聯絡 人記載「陳怡成」（延平中學分錄轉帳傳票上均有林正國 之簽名，見原審616號卷㈠41至45頁，定存解約明細表見 原審卷㈠183至184頁，其餘各該銀行及證券公司函文暨檢 附資料見前述之肆、兩造不爭執事項第一點所示，不予贅 述）。 4.再參酌證人陳怡成證述：「我當時負責該小組執行購買基 金的規劃工作，協助學校執行計畫，是朱昭陽董事長在89 年4、5月找我的，希望就未指定用途託管基金作基金投資 請我規劃，希望購買債券型基金及部分平衡型基金，借重 我的專業去市場找好的投資標的，89年7月底是88學年度 會計年度終期，未指定用途託管基金在當時餘額約2.2億 ，所以就用這筆錢來做購買基金之規劃。我不清楚動用這 筆基金須否經過董事會決議，也不清楚是否經過董事會決 議。我依朱昭陽口說繕打1張文件（即原審616號卷㈠23頁 ) ，我在（再）提出我的規劃報告（即原審616號卷㈠24 頁)這兩張文件我一起交給朱昭陽。第23頁財務管理小組 組長、組員姓名都是依朱昭陽所述而繕打的。我交給朱昭 陽後他未曾交還我這兩張文件，約2個月之後，學校通知 我可以購買基金，我才協助學校出納申購基金。．．．( 你當時是否就是提出24頁4檔基金？)當初規劃24頁所載的 4檔基金，中華安富1億元，在投資之前朱昭陽說比例太高 ，希望降為7,000萬，其他3,000萬改為債券基金，後來股 市大跌，平衡型基金跟著虧損，其他債券基金則平穩獲利 。．．．(從朱昭陽提起要投資起，過程當中是否有跟朱 耀源聯繫？)沒有。學校方面是有林正國或出納林傳炳， 曾安排投信公司的匯款帳號。(你有否正式受董事會聘任 擔任職務？)沒有。(你有沒有接受延平中學聘任，擔任任 何職務？)沒有。．．．(請提示616號卷㈠24頁計畫步驟 提到若須運用須由學校董事會正式通過，你有否看過董事 會會議記錄？)這是我的建議，我沒有看過，朱昭陽是延 平中學創辦人，管理延平中學50幾年，他一旦決定學校事 務，學校人員都不會有意見。(承上問題，你是不是知道 是否存在董事會議記錄？)我不知道。我只是建議慎重起 見，經由董事會決議比較好。(朱昭陽有否告訴你他有經 過正式董事會通過？)沒有，我也不清楚學校是否召開過 董事會。．．．(基金是你規劃？你有否告訴朱昭陽購買 這基金有風險？)我建議朱昭陽購買這基金。有，且朱昭 陽有考慮過才會平衡型基金降為7,000萬元。」等語(見原 審卷㈡262頁反面至265頁)。由證人陳怡成之證言，可知 朱昭陽出於節稅之動機決定購買基金，嗣由朱昭陽、朱耀 源、宋文彬、何春輝簽署前述之指示函（即原證4-1之信 函，原審616號卷㈠23頁），以通知校長林正國、出納組 長林傳炳，依照該函附件一之基金標的申購基金，並由林 正國、林傳炳、陳怡成實際執行之。董事長朱昭陽明知未 經過董事會之決議，即成立「延平中學董事會行政財務管 理小組」，主導整個基金投資案，其具故意之可歸責事由 ，至臻明確。雖然事後申購中華安富基金為7,000萬元及 倍立寶元基金3,000萬元與陳怡成當時規劃之中華安富基 金1億元略有不同（見原證4-2，原審616號卷㈠24頁）， 此乃朱昭陽事後調整指示之結果，仍不影響整個基金投資 過程之勾稽，附此敘明。 5.朱耀源等人辯稱朱昭陽單純為節稅考量，以避免延平中學 之支出低於學校基金之每年孳息及其他經常性收入之百分 之八十，不符合行政院發布之「教育文化公益慈善機關或 團體免納所得稅適用標準」之規定，而須多納所得稅，為 延平中學有利，不應負賠償責任云云，惟縱使認定朱昭陽 係出於節稅考量，然節稅僅係動機，對於行為人是否應負 債務不履行之損害賠償責任時，係以行為人是否違反注意 義務而定，與共同行為人其中一人之主觀動機無涉。故判 斷朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國是否應負債務不履行 之損害賠償責任時，應分別審究朱耀源等人是否違反自己 應盡之注意義務，不能以朱昭陽出於節稅動機及其個人主 觀上認定此一作法對延平中學有利，即免除朱耀源等人之 責任。故朱耀源等人此項辯解，尚非可採，先予敘明。 6.另朱耀源辯稱：延平中學投資系爭基金係由陳怡成向朱昭 陽建議後，經朱昭陽核可並具體決定投資金額及標的，伊 未參與決策及後續資金之動用，朱昭陽在世時，延平中學 之決策皆由朱昭陽決定，伊簽署原證4-1之函文，係因朱 昭陽告知購買債券型基金可為延平中學節稅之故，客觀上 對延平中學有利，伊於原證4-1簽名時未曾見到該函之附 件或任何延平中學基金投資之說明，伊依朱昭陽之指示， 將原證4-1交予宋文彬及何春輝，但伊未請他們簽名或交 付原證4-2之附件或其他文件予宋文彬及何春輝，林正國 校長及出納人員全依朱昭陽之指示進行投資云云（朱耀源 書狀見原審卷㈠258至259頁、卷㈡121至122頁)。何春輝 抗辯：伊於89年4月間簽署原證4-1文件前，朱耀源來電告 知，學校財務報表之簽證會計師賴冠仲建議由「未指定用 途託管基金」提撥5,000萬元購買債券基金，以免利息收 入超過免稅上限而遭受損失。次日朱耀源董事即派員將致 函林正國校長及林傳炳出納組長之信函送交其簽名，其簽 名時該函未有附件，其僅同意購買5,000萬元群益安穩收 益債券基金云云（見本院卷㈠158頁正、反面）及宋文彬 、何春輝於原審具狀陳述：宋文彬於簽名前，曾致電朱耀 源董事，當時朱耀源董事告知被告：「下半年度董事會將 於89年7月20日前召開，會將申購五千萬元債券基金乙案 提報董事會，但為便於校方預先準備，避免臨時決定導致 定（存）解約損失利息云云，故先由董事長及財務管理小 組人員通知校方」。被告二人（指宋、何）見其上已有董 事長朱昭陽及朱耀源簽訂，基於對渠等之信賴，相信即將 召開之董事會會予以追認通過，且購買債券基金屬安全投 資，故同意簽名云云（見原審卷㈠82頁第20行以下）。惟 查： ⑴朱耀源、宋文彬、何春輝均擔任延平中學董事一職，朱 耀源係00年生、宋文彬係00年生、何春輝係00年生（3 人戶籍謄本見原審616卷㈠56頁、58頁、59頁），於行 為時（89年）均已逾60歲，人生經驗及閱歷已豐，並非 毫無智識之人，其等對延平中學校產及基金之管理使用 ，負有與處理自己事務之同一注意義務。就延平中學第 12屆董事會根本未決議成立「行政財務管理小組」係知 情，不能諉為不知，況且檢視原證4-1之函文內容，記 載：「．．董事會決定在2000年7月20日為轉換基準日 ，將『未指定用途託管基金』轉申購債券基金，詳細內 容見『延平中學未指定用途託管基金之財務管理』（附 件一）請配合進行為荷。」，「請配合進行為荷」語句 已具有指示校長林正國、出納組長林傳炳處理之意，尚 非「僅供參考」、「請卓參」、「擇日討論」等非指示 性文句所可比擬。又該函內容已講明有附件一-此攸關 未指定用途託管基金財務管理之文件，其等竟謂未見到 附件一，即同意在該函上簽名，名銜復為財務管理小組 之組長、組員，衡之常情，若欲以自有高達22,000萬元 之資金，投資購買基金，絕不致於連欲購買之基金種類 、名稱、金額之附件均未詳閱，即簽署函件指示管理自 己資產者「請配合進行為荷」。何況向朱昭陽或執行秘 書陳怡成索取附件一之文件或探詢欲購買何種基金，並 非難事，其等竟捨此而未為，明顯欠缺與處理自己事務 之同一注意義務。 ⑵宋文彬另辯稱：其簽署原證4-1文件時，所看到之附件 是另外一份，並非原證4-2之附件云云（見原審卷㈠201 頁），惟宋文彬所見者為何一文件，其並未能舉證以實 其說，已非可採。又宋文彬雖於93年8月23日對系爭投 資案提出檢舉函，請求調查有無不法行為云云（檢舉函 見原審卷㈠97至103頁），惟提出檢舉函之時間距離系 爭投資案已有數年之久，此純為宋文彬之事後行為，而 是否具可歸責事由應以行為時觀察，故此提出檢舉函之 舉動並不影響本院對於其是否具有可歸責事由之判斷。 ⑶宋文彬、何春輝再辯稱：其2人信賴即將召開之董事會 會追認通過投資案，朱昭陽及朱耀源已簽名於上，且購 買5,000萬元債券基金係安全有獲利云云，然查，延平 中學董事會之組織章程及私立學校法既然對投資基金之 行為，有所規定，已如前述，任何人應重視典章制度更 甚於對某一個人之信賴，捨卻法令，空言信賴朱昭陽云 云，尚非可採。且89年7月20日前董事會並無該項投資 決議，而89年7月20日以後之董事會亦未召開及追認該 項投資案，其2人任行政財務管理小組成員，於簽署原 證4-1之文件後，竟未向校長林正國或出納組長再為詢 問或查證究竟購買何一種基金，倘稍加以查證，即可發 覺其中疑異之處，卻未為之，復未見採取任何補救措施 ，實難認已盡與處理自己事務同一之注意義務。 ⑷宋文彬、何春輝復辯稱：僅同意投資購買債券基金，安 全且有獲利，購買平衡型基金與其2人無關，就平衡型 基金造成之虧損不負賠償責任云云，惟宋文彬、何春輝 作為無法律成立依據之行政財務管理小組成員，已非合 法，其2人明知未經董事會之決議，不應簽署任何文件 指示動用學校資金，竟違法簽署原證4-1之文件，且管 理校產之校長及出納人員亦係根據原證4-1之文件始動 用資金投資，苟原證4-1函上欠缺宋文彬、何春輝之簽 名，縱使朱昭陽、朱耀源欲擅自運用學校資金而署名於 上，該函因欠缺宋文彬、何春輝之簽名，難認屬於行政 財務管理小組之集體意思，林正國及出納組長亦不致於 大膽將定存解約。故宋文彬、何春輝簽署原證4-1文件 之行為與系爭投資案造成之損害間，具有因果關係。又 縱使所購買之債券型基金，事後贖回時未發生虧損，惟 此僅係整體損害賠償額計算之盈虧扣抵之問題。於判斷 該二人之行為是否具可歸責事由時，並無法將債券型基 金單獨抽離，而認其2人之行為與購買其他平衡型基金 無涉，故此項辯詞，殊非可採。 ⑸綜上，朱耀源、宋文彬、何春輝對於系爭投資案，欠缺 與處理自己事務之同一注意，具有可歸責之事由。 7.林正國辯稱：伊於88年間由延平中學董事會聘任，擔任校 長一職，並非董事會成員，而董事長為董事會之代表人， 伊對董事長朱昭陽之指示無置喙餘地，朱昭陽董事長於89 年2月8日發函予全體董事及校本部主任以上之人員告知延 平中學將成立行政財務管理小組，並指派朱耀源董事、宋 文彬董事及何春輝董事為成員，嗣又接獲由朱昭陽董事長 ，董事朱耀源、宋文彬、何春輝簽名之函件（即原證4-1 、4-2）稱董事會決定將未指定用途託管基金轉申購債券 基金，伊當時因金額龐大遂親向朱昭陽求證無誤後，依正 常程序將部分定期存款解約，交由上揭函件中所指定之執 行秘書陳怡成處理購買基金，而當時延平中學之法定代理 人為朱昭陽，基金申購人之代表人亦為朱昭陽，伊無理由 懷疑系爭投資未經董事會決議，是伊無違反注意義務云云 （林正國書狀見原審卷㈠119頁、卷㈡315頁、卷㈢196至1 97頁、本院卷㈠152至156頁）。然查： ⑴善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗 且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或 防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人 在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反 而有過失。申言之，行為人注意之程度，依一般社會上 之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所 能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意 義務之知識或經驗，在所不問。委任人雖無具體之指示 ，但一個謹慎理性之受任人，也應該為委任人之最佳利 益做裁量，始能謂無悖於善良管理人之注意義務。 ⑵另依行為時之私立學校法第54條規定，校長為依據法令 綜理校務，執行董事會之決議並受主管教育行政機關之 監督。簡言之，校長係執行董事會之決議，而非執行學 校創辦人、董事長或個別董事之命令。又延平中學係屬 教育性質財團法人，學校之籌備、設立、招生、學校基 金之收支運用等皆須符合私立學校法之規範，並受主管 機關之監督，公益性質較強，並非家族企業或營利事業 所可類比。林正國身為董事會聘任之校長，應注意能注 意，欲以學校資金投資購買基金，需經過董事會之決議 後，始得為之，然其對於數額高達22,000萬元投資案， 卻僅口頭向董事長朱昭陽一人確認，並未向董事會之全 體董事查證，亦未見董事會相關決議等文件，即同意動 用學校資產將定期存單到期或提前解約，以購買基金。 是林正國處理本件投資案之行為，已違反善良管理人之 注意義務甚明。其抗辯因信賴朱昭陽董事長，對朱董事 長決定無從置喙云云，實屬事後卸責之詞，殊非可取。 ⑶綜上，林正國對於系爭投資案，欠缺善良管理人之注意 ，具有可歸責之事由。 8.朱耀源等人另辯稱：依延平中學歷次董事會議記錄所載， 已就各學年度之預算、決算表上所列系爭22,000萬元定存 轉購基金之損益審查並確認金額無誤後予以照案通過，投 資案之程序已獲追認而補正云云（延平中學董事會第12屆 第8次董事會會議記錄見原審卷㈠219至222頁、第13屆第7 至12次會議記錄見原審卷㈠289至308頁、第13屆第3次會 議記錄見原審卷㈡247至251頁、第12屆第9次董事會會議 記錄見原審卷㈢288至299頁)，然查，系爭款項之支出已 成事實，董事會無將之剔除不列入審查之理，否則會出現 帳目無法平衡之情形，故系爭投資案發生後，延平中學歷 次學年度之預算、決算表上均須將該筆投資之損益情形列 入帳內予以計算或結算，提交董事會審核時，董事會如認 提報之數字與事實相符，即決議照案通過。至於系爭投資 案有無涉及不法，涉案之相關董事及人員就該筆投資造成 之虧損是否應負民事損害賠償責任，則屬別一問題，且遍 查歷次董事會之會議記錄並無決議承認該筆投資之合法性 ，或對涉案相關董事及人員不予追究責任之記載，故僅憑 歷次會議記議之文字記載，即論斷延平中學已承認該筆投 資之合法性云云，尚屬速斷。再依卷附之延平中學董事會 第13屆第11次會議記錄，尚且記載「財務查核報告中程序 四：『民國八十八學年度短期投資二億二仟萬元資金流出 作業處理』案，本次會議暫不討論賠償問題，務須先了解 事件過程，並釐清責任歸屬」等語（見本院卷㈡59頁）， 顯然並未追認該筆投資案之合法性。故朱耀源等抗辯各年 度決算表業經董事會無異議通過，不應再索賠云云，自非 可採。至於宋文彬辯稱該第12屆第8次董事會未召開，該 會議記錄上其個人及董事吳樹民、林博正、翁獻鈞之簽名 被偽造等語（見本院卷㈡21頁反面、77頁、鑑定報告書見 本院卷㈡83至148頁），因本院認縱使董事會照案通過歷 年度決算案，亦非等同承認系爭投資之合法性，故針對該 次董事會會議記錄及簽名是否被偽造一節，即無審究之必 要，併予敘明。 9.延平中學執88年度決算報表暨會計師查核報告為證，主張 系爭22,000萬元款項係自學校基金支出，並非自未指定用 途託管基金支出云云（詳見本院卷㈠175頁、247頁、248 頁），惟查，延平中學並無專款專用之帳戶，88年度決算 報表暨會計師查核報告中所記載之數字為會計師所誤植， 業經德光聯合會計師事務所於94年度之決算報表及會計師 查核報告中為更正，且敘明理由，嗣經延平中學董事會第 14屆第11次會議決議通過，業據林正國於原審提出94年度 決算報表及會計師查核報告、該次董事會會議紀錄為證（ 見原審卷㈢410頁、425頁），是本院認為既然延平中學第 14屆第11次董事會已通過該查核報告，則該筆22,000萬元 款項係自延平中學「未指定用途託管基金」支出，併予敘 明。 ⒑綜上，朱耀源、宋文彬、何春輝行為時分別擔任延平中學 第12屆董事會之董事，林正國則受董事會之聘任擔任校長 一職，其等處理系爭投資案，分別違反與處理自己事務之 同一注意義務、善良管理人之注意義務，對於委任人延平 中學所受之損害，應負損害賠償責任。同時其等亦構成侵 權行為，應對於延平中學之損害，負共同侵權行為人之連 帶賠償責任。 ㈢本件延平中學對朱耀源之請求權基礎，先位係主張朱耀源應 就自己行為負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任。倘本 院認為朱耀源自己行為無可歸責時，始備位主張依繼承之法 律關係，請求朱耀源應就被繼承人朱昭陽之損害賠償債務負 責，故其於原審追加依繼承法律關係求償等情（追加書狀見 原審卷㈢6頁、卷㈣235至236頁），嗣於本件言詞辯論時， 經本院闡明後亦明確陳述在卷（見本院卷㈢91頁反面）。準 此，本院係認定朱耀源因自己行為須對延平中學負侵權行為 及債務不履行損害賠償責任，故對延平中學備位主張追加繼 承關係之部分，即無再予論述之必要，併予敘明。 四、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」民法第216條第1項、第2項定有明文。經查： ㈠延平中學就系爭22,000萬元歷年來均以到期續存方式定存銀 行生息，是該22,000萬元定存銀行生息之利益即屬依通常情 形可得預期之利益，為所失利益。本件延平中學於94年3月9 日、同年月29日以律師函請求朱耀源、宋文彬、何春輝、林 正國於函到後10日內賠償（律師函見原審616號卷㈠19至22 頁、分別於94年3月10日及11日送達，送達回執見本院卷㈠ 302頁），延平中學同意以94年3月11日之翌日起算10日，故 朱耀源等人應於94年3月22日賠償損害。經本院分別向台新 銀行新生分行、合作金庫建國分行、城東分行、華南銀行復 興分行、台北富邦銀行仁愛分行查詢延平中學寄存於各該行 庫之定期存款，倘未於89年7月20日提前或到期解約，而繼 續辦理定期存款（以單利計算）截至94年3月22日時，可獲 得之利息合計為29,638,792元（詳如附表所示）。 ㈡又「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益。」，民法第216條定有明文。 查延平中學於95年5月15日終止投資並贖回時獲有淨益6,007 ,290元【債券基金贖回明細表見原審卷㈠105頁：元大萬泰 基金淨益13,610,173元、群益安穩收益基金淨益8,652,065 元、匯豐安富基金淨損16,254,948元，總計淨益6,007,290 元（13,610,173＋8,652,065－16,254,948＝6,007,290)】 。經損益相抵後，朱耀源等人尚應連帶賠償延平中學23,631 ,502元（29,638,792－6,007,290＝23,631,502)。 ㈢朱耀源等人另辯稱因系爭款項用以購買基金，致延平中學於 89年度可獲得稅捐減少19,678,503元，亦應扣除云云（見本 院卷㈠33頁），惟經本院就延平中學如將系爭款項繼續辦理 定期存款時，自88年至94年止所可能增加之利息收入，再函 請財政部臺北市國稅局重新計算，其各該年度之結算申報資 料是否仍符合「教育文化公益慈善機關或團體免納所得稅適 用標準」第2條第1項第8款之規定，而得免徵所得稅。據臺 北市國稅局函覆謂加計利息後，仍符合上開規定而得免徵所 得稅，此有臺北市國稅局101年6月27日財北國稅審一字第00 00000000號函可參（見本院卷㈡257頁、258頁）。雖然林正 國抗辯：上開標準第2條第1項第8款之規定係於92年3月26日 始修正為「不低於基金之每年孳息及其他各項收入之百分之 七十」，修正前為「百分之八十」，故延平中學89年度如加 計利息收入，應該為百分之七十四．八五，未達百分之八十 ，應會被課所得稅云云（見本院卷㈡285頁、286頁），此部 分再據臺北市國稅局回覆：延平中學之89年度案件係於92年 9月8日核定，可適用修正後之不得低於百分之七十之規定， 故符合免稅規定等語（見本院卷㈡340頁），故縱使延平中 學於89年度之收入，加計系爭款項之定期存款利息收入，仍 符合上開標準而得免徵所得稅。是朱耀源等人辯稱減少之所 得稅19,678,503元亦應扣除云云，於法無據。 柒、綜上所述，延平中學先位聲明依侵權行為及債務不履行之法 律關係，請求朱耀源、宋文彬、何春輝、林正國應連帶賠償 延平中學23,631,502元，及均自94年5月18日起（該4人起訴 狀繕本均於94年5月17日送達，送達回執見原審616號卷㈠48 至51頁）至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理 由，應予准許。原審就此先位聲明之應准許部分為延平中學 敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，延平中學指 摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判 如主文第二項所示，並分別諭知供擔保金額後，得、免假執 行（原判決係就備位部分判決朱耀源應就被繼承人朱昭陽之 債務負責）。又原審就先位聲明之不應准許部分即4,919,10 9元本息（28,550,611－23,631,502＝4,919,109）為延平中 學敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，延 平中學指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由， 應駁回其此部分之上訴。另朱耀源係針對原判決備位聲明之 不利判決提起上訴，因延平中學對先位聲明提起部分上訴， 先位聲明已生移審效力，且本院已准許延平中學先位聲明之 部分請求，故原審備位聲明之判決已失效力，爰由本院將原 審此部分不利於朱耀源之備位聲明判決予以廢棄。又朱耀源 上訴意旨指摘原判決備位請求此部分不當，求為廢棄改判， 因本院已准許延平中學先位聲明之部分請求，業如前述，故 仍應認朱耀源之上訴，為一部有理由，一部無理由（本院就 先位請求判命朱耀源給付之金額，低於原審就備位請求判命 其給付之金額），併予敘明。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 玖、據上論結，本件延平中學之上訴為一部有理由，一部無理由 ，朱耀源之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第86條第 1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第385 條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 4 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 黃書苑 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 4 日 書記官 明祖全 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。