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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第436號 上　訴　人 即被上訴人　陳素瑩 訴訟代理人　藍弘仁律師 被　上訴人 即　上訴人　郭珈伶 　　　　　　寶舖建設股份有限公司 上　一　人 法定代理人　藍文青 共　　　同 訴訟代理人　陳學驊律師 上列當事人間因返還價金事件，對於民國100年4月29日臺灣臺北 地方法院第一審判決（100年度重訴字第26號）提起上訴，本院 於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回陳素瑩下列第二項、第三項之訴部分，及駁回該 部分假執行之聲請，暨命陳素瑩負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 郭珈伶應再給付陳素瑩新臺幣叁佰柒拾捌萬捌仟捌佰伍拾元，及 自民國九十九年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 寶舖建設股份有限公司應再給付陳素瑩新臺幣壹佰捌拾陸萬陸仟 壹佰伍拾元，及自民國九十九年九月二十五日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。 郭珈伶、寶舖建設股份有限公司之上訴駁回。 第一審關於命陳素瑩負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於陳 素瑩上訴部分，由郭珈伶負擔百分之六十七、餘由寶鋪建設股份 有限公司負擔；第二審訴訟費用關於郭珈伶、寶鋪建設股份有限 公司之上訴部分，分別由郭珈伶、寶鋪建設股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人陳素瑩（下稱陳素瑩）起訴主張：伊於民 國96年3月14日分別與被上訴人即上訴人郭珈伶（下稱郭珈 伶）、寶舖建設股份有限公司（下稱寶舖公司，與郭珈伶合 稱被上訴人）簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣 契約）、房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣契約，與 系爭土地買賣契約合稱系爭買賣契約），訂購坐落臺北市○ ○區○○段4小段167地號土地（下稱系爭土地）之松江明珠 新建大樓1樓（編號A＋B，下稱系爭房屋）及編號7號之機械 式停車位（下稱系爭車位，與系爭房屋、系爭土地合稱系爭 房地），其中系爭土地價款為新臺幣（下同）3788萬8500元 ，系爭房屋及系爭車位價款共1866萬1500元（系爭房屋為18 15萬1500元、系爭車位為51萬元），總金額合計5655萬元。 伊陸續支付訂金、簽約金、開工款及工程款，總計已給付79 0萬元（系爭土地為529萬3000元，系爭房屋及系爭車位為26 0萬7000元，下通稱系爭價金）。詎寶舖公司雖曾於98年2月 10日以臺北大安郵局第117支局第101號存證信函（下稱9802 10存證信函）催告伊繳款，否則將依系爭房屋買賣契約附件 三「代辦抵押貸款委託書」（見原審卷第41頁至第42頁，下 稱系爭代辦委託書）第3條第4項約定解除系爭買賣契約等情 ，並於98年3月5日以臺北信維郵局第2420號存證信函（下稱 980305存證信函），通知伊未於催告期限內辦理銀行對保作 業並繳款，而依系爭房屋買賣契約第17條第2項約定暨系爭 土地買賣契約第12條第2項約定，解除系爭買賣契約，並沒 收伊已繳價款作為違約金（下稱系爭違約金）之意思表示。 惟系爭土地買賣契約第12條第2款約定之解除權及土地總價 15％計算違約金請求權，乃以伊違反系爭土地買賣契約第5 條第2款之約定，經郭珈伶發函催告為前提，並經郭珈伶為 解除之意思表示。然而郭珈伶未為催告，且寶舖公司寄發之 980305存證信函，亦與郭珈伶無關，則郭珈伶自無該條款約 定之解除權及系爭違約金請求權。又被上訴人既未合法解除 系爭買賣契約，即將系爭房地轉售他人，自屬給付不能，且 可歸責於被上訴人，伊自得解除系爭買賣契約，而請求返還 系爭價金。縱被上訴人解除系爭買賣契約係屬合法，然沒收 系爭價金全數作為系爭違約金，顯然過高而應酌減。且依伊 與寶舖公司簽訂之購屋預約單（下稱系爭預約單），購屋價 款5655萬元中，尚包括寶舖公司額外承諾給付之鍛造大門、 衛浴設備2套、廚具設備1套、上下樓梯1座等設備（下稱系 爭設備），寶舖公司既已抗辯解除系爭買賣契約而免除上開 給付義務，則系爭違約金自應核實扣除新建設備所需費用， 方屬公允。爰依民法第259條規定、不當得利之法律關係， 提起本訴等節，並聲明：㈠郭珈伶應給付伊529萬3000元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈡寶舖公司應給付伊260萬7000元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被上訴人則以：伊等間於95年3月31日簽訂合建分售契約書 （下稱系爭合建契約），除約定由郭珈伶出售土地、寶舖公 司出售房屋外，並於系爭合建契約第12條第2項約定對外負 連帶保證責任，故伊等基於上開緊密之合作關係，皆由寶舖 公司對外進行房地銷售與洽談賣價等事宜，郭珈伶除親自於 系爭土地買賣契約用印外，其餘相關買賣事宜皆授權由寶舖 公司代為之。而系爭土地係採信託管理，陳素瑩應付系爭土 地價款係繳入信託管理專戶，戶名「台新建經受託經管寶舖 松江明珠信託專戶」，此為陳素瑩所知悉，亦為系爭土地買 賣契約第4條第3項所約定，且系爭土地買賣契約第17頁附件 三代辦抵押貸款委託書（下稱系爭委託書）中，明載陳素瑩 買受標的為「寶舖建設所興建…之土地應有部分」，可見伊 等間因代理關係所生之緊密關係，並為上訴人可查知。又伊 等均已依約催告陳素瑩給付系爭土地與系爭房屋買賣價金， 並發函表示解除系爭買賣契約及沒收陳素瑩已繳價款作為違 約金之意，縱發文者僅為寶舖公司名義，然伊等間既有代理 關係，或顯有表見代理關係，則應認郭珈伶已依約進行催告 ，及為解除系爭土地買賣契約之意思表示。另系爭違約金約 定，基於契約自由、私法自治原則，理當尊重當事人間之約 定，伊等沒收系爭價金為系爭違約定，並未過高而顯失公平 。此外，兩造針對陳素瑩付款條件與時間點分別訂有明細， 縱認系爭買賣契約皆尚未解約，然陳素瑩迄今遲遲未能給付 價金，未遵守兩造約定之付款條件與時間點，此為陳素瑩所 不爭執，伊等自得行使同時履行抗辯權，拒絕移轉系爭房地 所有權，此為當然之理。況且，系爭土地猶為存在，客觀上 仍有給付之可能，陳素瑩徒以系爭土地所有權人為第三人， 逕認郭珈伶給付不能，顯屬速斷。而陳素瑩在未繳付土地價 金、未依約進行定期催告之狀況下，表示解除系爭買賣契約 之意，要求伊等返還已繳價金或返還不當得利，顯與系爭土 地買賣契約第11條第1款約定相悖，要無可採等語置辯，並 聲明：㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經原審判決㈠郭珈伶應給付陳素瑩150萬4150元，及自 99年9月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡寶舖公司應給付陳素瑩74萬0850元，及自99年9月25日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢陳素瑩其餘之 訴駁回。陳素瑩、被上訴人各就原審判決不利部分，提起上 訴，陳素瑩之上訴聲明為：㈠原判決不利於陳素瑩部分廢棄 。㈡郭珈伶應再給付陳素瑩378萬8850元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢ 寶舖公司應再給付陳素瑩186萬6150元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人之上訴聲明為：㈠原判 決不利於被上訴人廢棄。㈡上開廢棄部分，陳素瑩於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。陳素瑩則答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第153頁至第155頁，並依判決 格式修正或刪減內容、文句，或依爭點論述順序整理內容） （一）陳素瑩於96年3月14日與郭珈伶簽訂系爭土地買賣契約， 訂購系爭土地，約定價金為3788萬8500元；另與寶舖公司 於96年3月14日簽訂系爭房屋買賣契約，訂購系爭土地上 之系爭房屋及系爭車位，約定價金為1866萬1500元，其中 系爭房屋為1815萬1500元、系爭車位為51萬元。系爭房地 總金額合計5655萬元。 （二）陳素瑩就系爭房地預定買賣，陸續支付訂金165萬元，其 中系爭土地110萬5500元、系爭房屋54萬4500元；簽約金 175萬元，其中系爭土地117萬2500元、系爭房屋及系爭車 位57萬7500元；開工款115萬元，其中系爭土地77萬500元 、系爭房屋及系爭車位37萬9500元；工程款335萬元，其 中系爭土地224萬4500元、系爭房屋及系爭車位110萬5500 元，故陳素瑩總計已給付790萬元之系爭價金，其中就系 爭土地部分已支付529萬3000元、系爭房屋及系爭車位部 分已支付260萬7000元。 （三）寶舖公司以980210存證信函，限期催告上訴人於98年2月2 0日前完成辦理繳款手續，否則將依與上訴人間簽訂之系 爭代辦委託書第3條第4項約定辦理，即寶舖公司主張其得 解除契約。 （四）寶舖公司以980305存證信函通知陳素瑩，其中略載以：陳 素瑩未於催告期限內辦理銀行對保作業，前經寶舖公司以 980210存證信函催告陳素瑩於98年2月20日前完成繳款手 續，惟陳素瑩屆期仍未繳付，…依據陳素瑩與寶鋪公司所 簽立之系爭房屋買賣契約…第十七條第二項及系爭土地買 賣契約第十二條第二項，解除系爭房地買賣契約並沒收已 繳價款作為違約金。 （五）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執（原列編號６ 至42部分，與本件爭點之認定無涉，於茲不贅） １、96年2月5日：陳素瑩與寶舖公司就系爭房地簽訂購屋預約 單（見原審卷第58頁）。 ２、96年2、3月間：陳素瑩繳納訂金，房屋款54萬4500元，土 地款110萬5500元，總計165萬元。 ３、96年3月14日：陳素瑩與郭珈伶簽訂系爭土地買賣契約， 土地價款3788萬8500元（見原審卷第12頁以下）。 ４、96年3月14日：陳素瑩與寶舖公司簽訂系爭房屋買賣契約 ，房屋及停車位空間價款共1866萬1500元（見原審卷第27 頁以下）。 ５、96年4月2日：陳素瑩繳納簽約金，房屋款57萬7500元，土 地款117萬2500元，總計175萬0000元（陳素瑩於96年3月 14日交付同月30日到期之支票以為給付）。 ６、98年1月22日：寶舖公司寄發「銀行對保作業限期辦理通 知書」給陳素瑩（見原審卷第96頁，下稱980122通知）。 ７、98年2月10日：寶舖公司寄發980210存證信函予陳素瑩（ 見原審卷第51頁至第52頁）。 ８、98年2月13日：寶舖公司寄發交屋會勘通知書及交屋繳款 明細表（見本院卷第112頁至第113頁，下稱980213通知） 。 ９、98年3月5日：寶舖公司寄發980305存證信函予陳素瑩（見 原審卷第48頁至第50頁）。 10、98年9月10日：寶舖公司與郭珈伶就系爭房地與黃錦順簽 訂買賣契約。 （六）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第156 頁背面）之系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約、9803 05存證信函、980210存證信函、系爭預約單、980122通知 、980213通知（均影本）附卷可稽（分別見原審卷第12頁 至第52頁、第58頁、第96頁、本院卷第112頁至第113頁） ，自堪信為真實。 五、經本院於100年10月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷第156頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其 順序、內容） （一）系爭買賣契約是否業經郭珈伶、寶舖公司解除？ １、寶舖公司是否具解除權？寶舖公司以980305存證信函為解 除之意思表示，是否生效？ ２、郭珈伶有無依系爭土地買賣契約第五條第二項約定為催告 ？郭珈伶有無通知陳素瑩辦理對保手續？郭珈伶有無依系 爭委託書第三條第二款通知陳素瑩辦理產權移轉用印？郭 珈伶有無依系爭委託書第三條第四款以存證信函限期催繳 款項？郭珈伶是否有解除權？郭珈伶有無就系爭土地買賣 契約對陳素瑩為解除之意思表示？ ３、系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約是否具聯立不可分 關係？系爭土地買賣契約是否因系爭房屋買賣契約合法解 除而一併解除？ （二）陳素瑩主張解除系爭買賣契約並請求返系爭還價金，有無 理由？ １、系爭房地是否業因移轉第三人而為給付不能？ ２、陳素瑩行使解除權是否違反系爭土地買賣契約第十一條第 一款約定，而不生效力？ ３、被上訴人主張陳素瑩未依約繳納價款，而主張同時履行抗 辯，有無理由？ （三）陳素瑩所繳價金各529萬3000元、260萬7000元作為系爭違 約金，有無理由？ １、倘系爭土地買賣契約因與系爭房屋買賣契約為聯立不可分 關係而一併解除，郭珈伶得否沒收違約金？ ２、系爭違約金應否酌減？ ３、系爭違約金是否應扣除系爭設備所需費用？ 六、茲就爭點分別論述如下 （一）系爭買賣契約未經郭珈伶、寶舖公司解除。 １、寶舖公司以980305存證信函解除系爭房屋買賣契約，不生 效力。 ①第按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句。民法第98條雖有明定。惟解釋契約，固須探 求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參 照）。又企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平 等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於 消費者之解釋。消費者保護法第11條定有明文。 ②復按，系爭代辦委託書係陳素瑩與寶鋪公司就系爭房屋買 賣契約附件二「付款明細表」（見原審卷第40頁，下稱系 爭明細表）之銀行貸款金額，而為關於支付方式之協議約 定；而系爭代辦委託書第三條乃陳素瑩如不辦理銀行貸款 、減少貸款金額或於寶鋪公司取得貸款之前，終止或解除 委託寶鋪公司辦理貸款之處理方式，此分別觀諸系爭代辦 委託書前言、第三條約定即明（見原審卷第41頁）。承此 ，系爭代辦委託書第三條第二款所謂「甲方（即陳素瑩） 應於接獲乙方（即寶鋪公司）通知辦理產權移轉用印前， 以現金一次付清本約之貸款金額或減少貸款部分」（見原 審卷第42頁），乃指陳素瑩如有不辦理銀行貸款等情事， 應於寶鋪公司通知辦理產權移轉用印前，即以現金一次付 清該銀行貸款（或減少貸款）部分之金額，至為灼然。另 系爭代辦委託書第三條第四款所謂「如乙方（寶鋪公司） 通知甲方（陳素瑩）繳交以上款項，而甲方逾期達十日仍 未繳納或已繳之票據無法兌現時，經乙方以存證信函於催 繳期限內仍未繳者，乙方得解除房屋買賣契約」（見原審 卷第42頁），係指當陳素瑩未以現金一次給付銀行貸款（ 或減少貸款）部分金額時，寶舖公司應通知陳素瑩繳款。 如陳素瑩逾期達十日仍未繳款或已繳之票據無法兌現時， 寶舖公司應以「存證信函」為限期催告。陳素瑩如仍不繳 款時，寶舖公司始取得解約權，亦甚明悉。 ③經查，寶舖公司於98年1月22日寄發980122通知給陳素瑩 ，復於98年2月10日寄發980210存證信函予陳素瑩，並於 98年2月13日寄發980213通知予陳素瑩，且於98年3月5日 以980305存證信函通知陳素瑩等節，為兩造所不爭執（見 上四之（三）、（四）、（五）６至９所載），復有9803 05存證信函、980210存證信函、980122通知、980213通知 （均影本）附卷為憑（分別見原審卷第48頁至第52頁、第 96頁、本院卷第112頁至第113頁），自堪認為實在。 ④次查，細繹980122通知主旨為「有關台端（指陳素瑩）辦 理銀行對保作業事宜」，其內容略為：系爭房地應於98年 1月12日至98年1月17日於土地銀行大安分行辦理銀行對保 作業；然截至98年1月22日止，陳素瑩尚未辦理各項對保 手續，為避免影響後續進行之產權移轉，請陳素瑩於98年 2月5日前完成對保手續等語（見原審卷第96頁）以察，顯 見980122通知之目的，乃在要求陳素瑩應於98年2月5日完 成對保手續，而非依系爭代辦委託書第三條第四款為通知 。蓋980122通知主旨既已載明為關於辦理銀行對保作業事 宜，且其說明重點亦在敘述陳素瑩未遵期辦理銀行對保作 業，而要求陳素瑩務必於98年2月5日前完成，此其一。至 980122通知雖有如陳素瑩未於期限內完成，則應以現金一 次付清等語，當係向陳素瑩表達未於98年2月5日完成銀行 對保作業手續之效果，核與系爭代辦委託書第三條第四款 第一句所指之通知無涉，此其二。要之，揆諸上②之約定 及說明意旨，系爭代辦委託書第三條乃約定陳素瑩如不辦 理銀行貸款之處理方式，980122通知既在催促陳素瑩辦理 銀行對保作業事宜，自不能併為系爭代辦委託書第三條第 四款之通知，此其三。 ⑤再查，審諸980210存證信函敘明：陳素瑩於催告期限內（ 98年2月5日止），仍未辦理銀行對保作業，依系爭代辦委 託書第三條約定，應於98年2月20日前（即於辦理產權移 轉用印前），以現金一次付清貸款金額等語（見原審卷第 51頁至第52頁）觀之，更徵980122通知非屬系爭代辦委託 書第三條第四款第一句之通知，而980210存證信函始為該 款所謂之通知，至為明顯。至980210存證信函雖載及：否 則將依系爭代辦委託書第三條第四款約定辦理，即寶鋪公 司得解除系爭房屋買賣契約云云，仍無改其為通知性質， 而與系爭代辦委託書第三條第四款第三句之「存證信函」 不符，併此指明。 ⑥至查，寶舖公司雖另以：伊於98年2月13日以980213通知 陳素瑩，將於98年2月26日至98年3月1日辦理交屋驗收會 勘作業，請陳素瑩以現金或即期支票一次繳納貸款金額云 云（見本院卷第112頁至第113頁）。惟980213通知重點乃 在於交屋驗收會勘作業，得否謂為催繳銀行貸款金額，已 屬有疑，乃其一。況980213通知距980210存證信函僅三日 ，即陳素瑩收受980210存證信函尚未逾期達十日，亦不符 寶鋪公司得再次催繳之要件，乃其二。且980213通知並非 「存證信函」，不僅與系爭代辦委託書第三條第四款明示 之格式有悖，尤乏明確期限及效力說明，更不能以之取代 「存證信函」，要屬明確，乃其三。職是，980213通知非 屬系爭代辦委託書第三條第四款所指之「存證信函」，應 可確定。 ⑦況按，參以系爭房屋買賣契約第七條第一款「甲方（即陳 素瑩）應依附件二付款明細表約定，於接獲乙方（即寶舖 公司）書面掛號繳款通知單七日內（以郵戳為憑）至乙方 指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳 清，不得藉故拖欠。」；第七條第三款「前款約定，如甲 方逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，甲 方應負給付遲延責任，...任一期款如未經全部繳清而逾 期十五日（含）以上並經乙方以存證信函限期催告仍未繳 者，乙方得依第十七條第二款之約定處理」；第十七條第 二款「甲方違反第七條第三款之約定，乙方得解除本契約 」等約定（分見原審卷第30頁、第36頁）內容以考，尤見 於陳素瑩負給付遲延責任時，寶鋪公司仍應以「存證信函 」限期催告陳素瑩後，始得解除系爭房屋買賣契約。質言 之，於陳素瑩給付遲延後，寶鋪公司須以存證信函限期催 告陳素瑩後，始得解除系爭房屋買賣契約，乃為系爭房屋 買賣契約第七條第三款、系爭代辦委託書第三條第四款相 同之用語，自應以其明確文義為據，而無別事探求餘地， 至為明灼。 ⑧據此，陳素瑩主張：寶舖公司未依系爭代辦委託書第三條 第四款第三句以存證信函限期催繳，故寶舖公司未取得系 爭房屋買賣契約之解除權等情，應屬有據。至寶鋪公司辯 稱：伊實際已進行三次催告程序，給予陳素瑩充分且相當 之催告期間，始以980305存證信函解除系爭房屋買賣契約 ，自屬有效云云，則非可取。以故，寶舖公司於98年3月 5日時，因未符系爭代辦委託書第三條第四款、系爭房屋 買賣契約第七條第三款等約定內容，而不得依系爭房屋買 賣契約第十七條第二款約定解除系爭房屋買賣契約。是則 ，寶舖公司以980305存證信函對陳素瑩為解除之意思表示 ，不生解除系爭房屋買賣契約之效力，洵堪認定。 ２、郭珈伶未依系爭委託書第三條第四款約定以存證信函限期 向陳素瑩催繳銀行貸款金額，故系爭土地買賣契約尚未經 郭珈伶解除。 ①被上訴人係辯以：於980305存證信函中，寶舖公司同為郭 珈伶之代理人，而代委任張靜怡律師發函，向陳素瑩為解 除系爭土地買賣契約之意思表示；縱認郭珈伶尚無解約權 及系爭違約金請求權，惟980305存證信函可認係郭珈伶對 陳素瑩進行催告、要求給付價款、否則即解除系爭土地買 賣契約、沒收已繳價款為系爭違約金之意，故郭珈伶業以 原審99年12月15日民事答辯狀（見原審卷第88頁，下稱系 爭答辯狀）主張以本狀送達陳素瑩訴訟代理人時，通知陳 素瑩解除系爭土地買賣契約並沒收已繳價款為系爭違約金 之意思表示，顯見郭珈伶就系爭土地買賣契約已對陳素瑩 為解除之意思表示云云。 ②然查，承上１之④、⑤、⑥所述，不論寶鋪公司是否為郭 珈伶之代理人，980122通知、980210存證信函及980213通 知均非屬系爭委託書第三條第四款第三句之「存證信函」 ，而不生限期催告陳素瑩繳清銀行貸款金額之效力，甚為 明確。從而，寶舖公司以980305存證信函對陳素瑩為解除 之意思表示，亦不生解除系爭土地買賣契約之效力。蓋寶 舖公司以980305存證信函對陳素瑩為解除之意思表示，不 生解除系爭房屋買賣契約之效力，業認定如上１所載，甚 為明悉。 ③復查，審諸980305存證信函內容（見原審卷第48頁至第50 頁）以觀，乃敘及依系爭房屋買賣契約第十七條第二款及 系爭土地買賣契約第十二條第二款，解除系爭買賣契約， 且沒收陳素瑩所繳價款作為系爭違約金等節，全未涉及依 系爭委託書第三條第四款以「存證信函」為限期催告之意 思表示。由是，郭珈伶以送達系爭答辯狀為解除系爭土地 買賣契約並沒收已繳價款為系爭違約金之意思表示云云， 顯不足採。蓋郭珈伶於系爭答辯狀為意思表示之前，未依 系爭委託書第三條第四款約定以存證信函為限期催告，自 不能以系爭答辯狀為解除系爭土地買賣契約之意思表示， 實堪認定。 ④準此，因郭珈伶從未依系爭委託書第三條第四款約定以存 證信函限期向陳素瑩催繳銀行貸款金額，故系爭土地買賣 契約尚未經郭珈伶解除。至原列關於「郭珈伶有無依系爭 土地買賣契約第五條第二項約定為催告？」「郭珈伶有無 通知陳素瑩辦理對保手續？」「郭珈伶有無依系爭委託書 第三條第二款通知陳素瑩辦理產權移轉用印？」「系爭土 地買賣契約與系爭房屋買賣契約是否具聯立不可分關係？ 系爭土地買賣契約是否因系爭房屋買賣契約合法解除而一 併解除？」等爭點部分，無論結果如何，皆對上開結論不 生影響，故無贅予論列之必要，附此指明。 （二）上訴人主張解除系爭買賣契約並請求返還價金，為有理由 。 １、系爭房地業因移轉第三人而為給付不能。 ①第查，承上（一）所述，系爭買賣契約既未因980305存證 信函而解除，亦未因系爭答辯狀而解除。是以，陳素瑩於 100年3月23日以民事爭點整理暨準備㈡狀主張解除系爭買 賣契約時（見原審卷第130頁，該狀下稱系爭準備狀，並 參原審卷第第125頁筆錄所載），系爭買賣契約仍然存在 ，堪予確定。被上訴人辯稱：陳素瑩以系爭準備狀解除系 爭買賣契約時，系爭買賣契約業經其等解除而不存在云云 ，尚非可取。 ②復按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除 其契約。民法第226條第1項、第256條分別定有明文。又 物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬 不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得 請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253 號判例參照）。 ③卷查，寶舖公司與郭珈伶於98年9月10日就系爭房地與黃 錦順簽訂買賣契約等情，為兩造所無異詞（見上四之（五 ）10所載），並有陳素瑩不爭執形式真正（見本院卷第15 6頁背面）之買賣合約書影本附卷可參（見本院卷第179頁 至第193頁），自堪認為真正。又系爭房地業於98年10月2 日移轉登記為黃錦順所有，復於100年1月24日移轉登記予 興業企業管理顧問有限公司（下稱興業公司）等情，復有 系爭房地登記謄本影本、異動索引附卷可稽（見原審卷第 134頁至第137頁；本院卷第259頁至第260頁、第266頁至 第267頁），亦當認為實在。從而，揆諸上②之規定及判 例意旨，被上訴人就系爭買賣契約所負之移轉所有權義務 ，業已陷於給付不能，且可歸責於被上訴人，揆諸上②所 示之規定及說明意旨，陳素瑩應得解除系爭買賣契約，當 可確定。 ④再按，所謂不能給付，不僅指物理上或邏輯上不能給付， 凡依社會觀念，認為不能給付者，亦包括在內。而出賣人 於訂約後已將買賣標的物所有權移轉於第三人，其對於買 受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態（司 法院院字第2478號解釋、最高法院39年臺上字第411號判 例意旨參照）。 ⑤職是而論，系爭房地既於系爭準備狀提出時為興業公司所 有，且被上訴人在此之前即將系爭房地所有權移轉予黃錦 順，則依諸社會通常觀念，被上訴人就移轉系爭房地所有 權之給付義務，自屬給付不能，至為明悉。乃被上訴人辯 稱：系爭房地未滅失，客觀上仍屬現實存在，並非給付不 可能之虞云云，要不足採。因此，系爭房地業因移轉第三 人而為給付不能，實可確定。 ２、陳素瑩因被上訴人給付不能而行使解除權，並未違反系爭 土地買賣契約第十二條第一款等約定。 ①被上訴人復辯以：依系爭土地買賣契約第十一條第一款、 系爭房屋買賣契約第十六條第一款約定，陳素瑩須先繳付 系爭房地價金，於其等給付遲延時，由陳素瑩定期催告， 倘其等仍不給付，始須負系爭土地買賣契約第十二條第一 款、系爭房屋買賣契約第十七條第一款之違約責任。陳素 瑩於未繳付系爭房地價金、未依上開約定限期催告，自不 得解除系爭買賣契約。蓋陳素瑩未依約繳付價金違約於先 ，竟片面以訴狀表示催告暨解約之意，當屬權利濫用，並 與誠信原則相悖。況參諸民法第262條規定意旨，陳素瑩 屬可歸責之一方，尤無法行使解除權云云。 ②惟按，系爭土地買賣契約第十二條第一款約定：「乙方（ 即郭珈伶）保證本約土地產權清楚，絕無一物數賣或無權 佔用他人土地。如有上述產權糾紛致影響甲方（即陳素瑩 ）之權益者，乙方應於產權移轉前解決，逾期甲方訂期催 告，乙方仍未履行，甲方得解除本契約，並依第十二條第 一款之約定處理。」（見原審卷第16頁）；系爭房屋買賣 契約第十六條第一款則約定「乙方（即寶鋪公司）保證本 約標的物產權清楚，絕無一物數賣或無權佔用他人土地。 如有上述產權糾紛致影響甲方（即陳素瑩）之權益者，乙 方應於產權移轉前解決，逾期甲方訂期催告，乙方仍未履 行，甲方得解除本契約，並依第十七條第一款之約定處理 」（見原卷第35頁），此為兩造所無異詞。 ③第查，細繹上②之約定文義，所謂一物數賣，乃指被上訴 人除與陳素瑩簽有系爭買賣契約外，尚與他人簽訂買賣契 約，而被上訴人仍有系爭房地所有權，而得移轉系爭房地 所有權予陳素瑩之情形而言，核與被上訴人業將系爭房地 所有權移轉予第三人，致依社會通常觀念，業陷於給付不 能之情形，迥不相侔。要之，陳素瑩主張以系爭準備狀解 除系爭買賣契約者，乃依民法第226條第1項、第256條規 定之法定解除權，而與系爭土地買賣契約第十一條第一款 、第十二條第一款；系爭房屋買賣契約第十六條第一款、 第十七條第一款等約定無涉，至為明顯。 ④至按，有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領 之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消 滅；因加工或改造，將所受領之給付物變其種類者亦同。 民法第262條雖有明文。然此規定，實與陳素瑩依系爭準 備狀解除系爭買賣契約無涉。被上訴人援引此規定為辯， 亦不足取，併此敘明。 ⑤此外，陳素瑩縱有違反系爭買賣契約情事，然被上訴人應 依系爭代辦委託書第三條第四款、系爭委託書第三條第四 款等約定，以存證信函限期催告陳素瑩履行後，始得分別 依系爭房屋買賣契約第十七條第二款約定解除系爭房屋買 賣契約、系爭土地買賣契約第十一條第二款約定解除系爭 土地買賣契約等節，系爭買賣契約約定甚明。乃寶鋪公司 為系爭買賣契約定型化條文之擬具者（見本院卷第272頁 背面），竟未依系爭買賣契約催告陳素瑩，再行使解除權 ，即將系爭房地移轉他人致給付不能，陳素瑩依法解除系 爭買賣契約，要非屬權利濫用，亦與誠信原則無悖，至屬 明確。 ⑥綜此，陳素瑩因被上訴人給付不能而依法行使解除權，並 未違反系爭土地買賣契約第十二條第一款等約定，應堪認 定。 ３、被上訴人復以：陳素瑩未依約繳納價款，而主張同時履行 抗辯云云，為無理由，故陳素瑩得請求返還系爭價金及利 息。 ①被上訴人再以：陳素瑩未遵守兩造約定之付款條件與時間 ，其等得依民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯權， 拒絕移轉系爭房地所有權，故陳素瑩主張解除系爭買賣契 約，為無理由云云。 ②然按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項本文固有明文。 同時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為前提 。蓋同時履行抗辯權之作用，在於暫時拒絕自己債務之履 行，延緩他方債權之行使而已。倘自己已無履行債務之可 能，自不得再行使同時履行抗辯權。 ③經查，系爭房地既經被上訴人移轉為黃錦順所有，現則為 興業公司所有，而系爭買賣契約之標的已陷於給付不能之 狀態（參上１之③所述），而系爭買賣契約之標的已陷於 給付不能之狀態。職是，揆諸上開規定及說明意旨，被上 訴人已不得使同時履行抗辯權。 ④甚者，系爭買賣契約既經陳素瑩於100年3月23日以系爭準 備解除，於該意思表示到達被上訴人時（見上１之①所載 ），即發生解除系爭買賣契約之效力。是被上訴人於100 年4月13日始以民事言詞辯論意旨狀主張行使同時履行抗 辯權（見原審卷第150頁），亦無可取，併此指明。 ⑤末按，契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之。 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之， 此觀諸民法第259條第1款、第2款規定即明。而應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之五。民法第203條復有明文。查系爭買賣契約既經 陳素瑩解除，則被上訴人自應返還系爭價金及附加自受領 時起之利息。是故，陳素瑩請求郭珈伶、寶鋪公司分別 529萬3000元、260萬7000元，及均自起訴狀繕本送達（見 原審卷第62頁至第63頁）之翌日，即99年9月25日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，均為有理由。 （三）至原列關於被上訴人以陳素瑩所繳系爭價金作為系爭違約 金之爭點，即「倘系爭土地買賣契約因與系爭房屋買賣契 約為聯立不可分關係而一併解除，郭珈伶得否沒收系爭違 約金？」「系爭違約金應否酌減？」「系爭違約金是否應 扣除系爭設備所需費用？」等部分，不論結果如何，均對 上開結論不生影響，核無贅予論述之必要。又陳素瑩另依 民法第252條、第179條請求返還系爭違約金部分，因被上 訴人未合法解除系爭買賣契約，自無論列之必要，附此指 明。 七、綜上所述，陳素瑩本於民法第259條第2款規定（見原審卷第 125頁、第131頁；本院卷第91頁、第208頁），請求郭珈伶 、寶鋪公司分別給付529萬3000元、260萬7000元，及均自99 年9月25日起算之法定利息，均為有理由，應予准許。原審 判命郭珈伶給付陳素瑩150萬4150元、寶鋪公司給付陳素瑩 74萬0850元，及均自99年9月25日起算之法定利息，並分別 依兩造之聲請，為准、免假執行之諭知等部分，理由雖有未 當，但結論並無二致，仍應予維持。被上訴人之上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。惟陳素瑩上訴部分，即郭珈伶應再給付陳素瑩378萬 8850元，寶鋪公司應再給付陳素瑩186萬6150元，及均自99 年9月25日起算之法定利息為有理由，應予准許，業如上述 。乃原判決就此部分為陳素瑩敗訴之判決，自有未洽。陳素 瑩就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項、第3項所示。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件陳素瑩之上訴為有理由，被上訴人之上訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第85條第 1項但書、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 黃雯惠 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 書記官 吳金來 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。