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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第439號 上　訴　人　凱悌股份有限公司 法定代理人　鄭凱倫 訴訟代理人　朱百強律師 複　代理人　洪欣儒律師 訴訟代理人　吳雅筠律師 　　　　　　吳志光律師 上　1　 人 複　代理人　陳君薇律師 參　加　人　匯宇半導體股份有限公司 法定代理人　孫仲亮 訴訟代理人　劉建昌 　　　　　　李耕榕 被　上訴人　康全電訊股份有限公司 法定代理人　任冠生 訴訟代理人　林夏滋 　　　　　　陳奕澄律師 上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國 100年3月31日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第120號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年12月3日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟叁佰壹拾 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔 。追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人法定代理人原為方更生，嗣於民國(下同)100年11 月4日變更登記為任冠生，已具狀聲明承受訴訟，有被上訴 人公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽(見本院 卷一第277至278頁、卷二第8頁)，核無不合，應予准許。 二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係 之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。本件 上訴人以系爭晶片為匯宇半導體股份有限公司（下稱匯宇公 司）所生產製造，匯宇公司將因本件訴訟於上訴人受敗訴判 決，而為有法律上利害關係之第三人，經上訴人聲請告知訴 訟，並由本院送達予匯宇公司後，受告知人匯宇公司為輔助 上訴人而具狀聲請參加訴訟，依上開說明，並無不合，應予 准許。 三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2、3款分別定有明文。查本件被上訴人於原審起訴，係依 據兩造於95年9月15日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第6 條約定及民法第227條第1項規定，請求上訴人給付新臺幣（ 下同）2090萬1091元，及自支付命令送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院審理中主張：本件瑕 疵既由第三公正單位中華工商研究院鑑定分析，確定係由上 訴人販售予伊之Power IC晶片（型號：GS34 063SF、批號： F6AKN，下稱系爭晶片）有瑕疵所致，因上訴人於101年3月 23日收受送達伊請求賠償之通知後均置之不理，伊自得追加 依系爭協議書第5條約定，請求上訴人給付賠償金額2090萬1 091元自101年6月24日起至清償日止，按日息0.1%計算之違 約金等語。核被上訴人追加依系爭協議書第5條約定，請求 上訴人給付違約金部分，與原主張上訴人販售予伊之系爭晶 片有瑕疵構成不完全給付，並致伊受有支出差旅費、代用品 運費、代用品、重工費、回收及篩檢費、新品運費及商譽損 失之損害等情為同一基礎事實，且屬擴張應受判決事項之聲 明，依上開說明，並無不合，應予准許。 四、另按民事訴訟法第447條第1項第3款規定當事人不得提出新 攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者，不在此限。查上訴人雖於本院始提出系爭晶片係 屬種類之債，於瑕疵發生時被上訴人應先定期催告補正，如 不能補正方有民法第226條給付不能之損害賠償適用，被上 訴人並未依民法第356條盡檢查通知之義務通知伊系爭晶片 之瑕疵，亦未催告伊應就瑕庛予以修復，伊自無給付遲延可 言，更遑論損害賠償責任。縱認伊應負賠償責任，本件損害 賠償範圍亦超逾晶片之瑕疵所致之範圍，晶片瑕疵與損害賠 償結果間欠缺相當因果關係。況系爭路由器自動關機問題係 因被上訴人超規使用所導致，被上訴人自與有過失，而有過 失相抵之適用。另商譽損失200萬元部分，係被上訴人非財 產上損害賠償預定額，其約定過高應予酌減等語。經查上訴 人於第一審已經主張伊所交付之系爭晶片並無瑕疵，被上訴 人未能證明系爭路由器不正常關機係因系爭晶片之瑕疵所致 ，是被上訴人超規設計使用系爭晶片，被上訴人主張伊給付 不完全，應賠償其所支出之差旅費、運費、代用品費、重工 費、瑕疵品回收及篩檢費、新品快遞費及運費等損害，自屬 無據；況被上訴人亦未能證明受有商譽損失200萬元，其訴 為無理由等語。則其於本院所為主張只是就其於一審所為系 爭晶片無瑕疵，不應由其負損害賠償責任之主張提出補充， 依民事訴訟法前揭規定仍應准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：伊於95年間向上訴人購買系爭晶片後， 將該等晶片裝置於伊所生產之ADSL ROUTER（型號：CT-5071 ，下稱系爭路由器），供西班牙Investronica公司轉售予 Telefonica公司。嗣因系爭晶片有瑕疵，致系爭路由器有不 正常關機之現象，而遭Telefonica公司退貨，構成不完全給 付，致伊受有派人出差至西班牙、中國大陸處理本件善後事 宜之差旅費63萬3740元、自中國大陸代工廠運送相關代用品 至西班牙之運費124萬2232.49元、上開代用品之價額269萬6 771.64元、修復部分路由器之重工費53萬8569.76元、將瑕 疵品收回檢查之回收及篩檢費800萬0872.87元、將維修完成 後之新品寄送予消費者之快遞運費578萬8904.25元等損害及 商譽損失200萬元等情，爰依兩造於95年9月15日簽訂之系爭 協議書第6條約定，及民法第227條第1項之規定，求為命上 訴人應給付伊2090萬1091元，及自支付命令送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算利息之判決。 二、上訴人則以：系爭晶片並無瑕疵，被上訴人就此應負舉證之 責，依被上訴人提出之證據，並未能證明系爭晶片有瑕疵。 又兩造前於95年9月15日簽訂系爭協議書，針對系爭路由器 不正常關機原因，同意委由第三公正單位鑑定確認之，而本 件瑕疵之原因既不明尚待第三公正單位確認，則被上訴人行 使賠償請求權之條件並未成就。再系爭路由器設計之Rsc （ 電阻）為0.1Ω，Ipk（最大峰值電流）為3A（安培），而系 爭晶片設計之Ipk僅為1.5A，則系爭晶片裝置於系爭路由器 上，明顯有超規使用情形，是系爭路由器超規使用其系爭晶 片，應為其不正常關機之緣由。被上訴人既未能證明系爭路 由器不正常關機係因系爭晶片之瑕疵所致，且其超規設計使 用系爭晶片，是被上訴人主張伊給付不完全，應賠償其所支 出之差旅費、運費、代用品費、重工費、瑕疵品回收及篩檢 費、新品快遞費及運費等損害，自屬無據。另被上訴人亦未 能證明受有商譽損失200萬元，其訴為無理由等語，資為抗 辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，補 陳：伊確實交付與採購單規格相符之系爭晶片，並經被上訴 人驗收無誤，已符合債之本旨而交付，無任何違約情事。被 上訴人自行將伊給付之系爭晶片安裝於系爭路由器上，導致 部分系爭路由器產生斷電現象，係系爭路由器設計瑕疵所生 。在被上訴人證明系爭晶片於交付時存有瑕疵前，中華工商 研究院出具之鑑定報告及補充鑑定報告無由證明系爭晶片存 有瑕疵，是伊無不完全給付情事。被上訴人既對系爭晶片本 身瑕疵之事無法舉證，即應駁回其訴，無須探究系爭晶片是 否會導致系爭路由器異常之因果關係。倘認系爭晶片存有瑕 疵且係可歸責於伊，然系爭晶片係屬種類之債，於瑕疵發生 時被上訴人應先定期催告伊補正，被上訴人既未通知伊系爭 晶片有何瑕疵，亦未催告伊修復，伊自無給付遲延損害賠償 責任。況系爭路由器自動關機問題，係因被上訴人超規使用 所導致，被上訴人與有過失，而有過失相抵之適用。系爭晶 片縱有瑕疵，該瑕疵亦非不可補正，被上訴人捨此不為，擅 自派人至西班牙進行耗時費力之測試及篩選工作，將客戶篩 選出之2萬多台路由器運至大陸之配合工廠請工廠進行更換 ，用以更換之IC則由被上訴人送至大陸，換好之路由器再以 海運運回西班牙寄送給消費者，如此大費周章過程，顯悖於 常情，此可見被上訴人所主張高達2000萬元之損害，實係因 自身與第三人另締契約所生之債務及費用，並非系爭晶片瑕 疵必然產生之損害，各該費用之支出與伊之債務不履行(伊 仍否認之)間，仍欠缺相當因果關係。再縱認上訴人之系爭 晶片有瑕疵而導致路由器之損壞，系爭晶片之總售價約計13 萬3140元（未稅），被上訴人不僅未思尋求減少損害之方式 ，反而採取上述不經濟之方式擴大更換晶片之費用，增加鉅 額的人工、重工費、運費及差旅費之支出高達1890萬1091元 ，要求伊全然負擔該損害及商譽損失高達契約總價之157倍 餘，顯不合理。此外，商譽損失200萬元，係被上訴人非財 產上損害賠償預定額，其約定過高，應予酌減。被上訴人追 加請求給付違約金亦屬無據等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上 訴人追加之訴駁回。 參加人為上訴人參加訴訟，陳稱：伊生產製造之系爭晶片並 未存有瑕疵。系爭晶片長期反覆使用之結果，將造成零件功 能喪失、損害，並導致路由器關機之現象，此絕非系爭晶片 有何瑕疵或不符規格所致。本件產品爭議，應係被上訴人自 行超規使用所致，要非伊所生產系爭晶片有何瑕疵可言等語 。 被上訴人為訴之追加，並補陳：系爭協議書第5條、第6條既 然約定，倘由第三公正單位認定系爭路由器之瑕疵乃由系爭 晶片所致者，上訴人願負損害賠償之責，本件瑕疵既由第三 公正單位中華工商研究院鑑定分析，確定係系爭晶片所致， 自得依系爭協議書第5條約定，請求上訴人給付賠償金2090 萬1091元，暨自101年6月24日起至清償日止，按日息0.1%計 算之違約金。兩造既已於本件起訴前就系爭路由器採樣、封 緘，並同意由中華工商研究院鑑定，顯有證據契約協議，不 容上訴人於鑑定結果出爐後再指摘。況伊至遲於95年7月12 日前已向上訴人為瑕疵通知，經兩造協議，乃於同年月13日 簽訂協議書，並於同年月25日與參加人召開會議，嘗試解決 本件糾紛，自已盡瑕疵通知之能事。系爭晶片因上訴人交付 而告特定，已非種類之債，縱可補正更換新品，亦非上訴人 之權利；此外，伊接獲西班牙廠商通知後，已儘速通知上訴 人，然上訴人堅持非其責任，拒絕補正或賠償，乃有協議書 之簽署，焉有所謂伊任由損害擴大可言。再依中華工商研究 院之補充鑑定報告，伊未曾超規使用，系爭晶片無燒毀可能 ，伊自未與有過失。另兩造就商譽損失之數額及證明，已有 證據契約之協議，伊自無庸證明商譽損害之數額，上訴人亦 不得請求酌減等語，答辯及追加聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴 人應另給付被上訴人依本金2090萬1091元自101年6月24日起 至清償日止，按日息0.1%計算之違約金。並願供擔保，請准 宣告假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於95年間以13萬3140元（不含稅）向上訴人購買系 爭晶片後，將該等晶片裝置於系爭路由器，售予西班牙Inve stronica公司轉售予Telefonica公司。 ㈡兩造於95年9月15日簽訂系爭協議書，約定如系爭路由器之 瑕疵經第三公正單位認定為系爭晶片所致，上訴人應賠償被 上訴人因該等晶片有瑕疵所致之一切所受損害、所失利益及 商譽損失，且就商譽損失賠償金部分雙方同意以200萬元計 算。 五、被上訴人主張伊向上訴人採購系爭晶片製成系爭路由器售予 西班牙客戶，惟遭反應系爭路由器有不正常關機現象，經測 試確認係因系爭晶片之問題所致，上訴人交付之系爭晶片顯 然不符債之本旨，並致伊受有差旅費、運費、代用品、重工 費、瑕疵品回收及篩檢費、新品寄至消費者之快遞運費等支 出及商譽損失之損害，爰依系爭協議書第5條、第6條約定及 民法第227條第1項規定，請求上訴人給付2090萬1091元本息 及違約金，上訴人否認其交付之系爭晶片有瑕疵，並以前揭 情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠上訴人交付之系爭晶 片，是否存有瑕庛？㈡被上訴人依系爭協議書第5條、第6條 約定及民法第227條第1項規定，請求上訴人賠償，有無理由 ？㈢倘認上訴人應負賠償責任，被上訴人得請求之損害範圍 ，及其數額應為若干？㈣被上訴人追加請求上訴人賠償違約 金，有無理由？㈤被上訴人就本件損害之發生或擴大是否與 有過失，而有過失相抵之適用？茲分別論述之。 六、上訴人交付之系爭晶片確存有瑕庛： ㈠按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念， 或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不 具備者，即為物有瑕疵。則上訴人所交付系爭晶片縱然與採 購單規格相符，但其實際功能上存有不能達到預定之品質， 仍應認有瑕疵，所為給付仍不符合債之本旨。 ㈡經查被上訴人向上訴人採購系爭晶片零件後，將所有零件交 予委外廠商加工製成路由器出售，系爭晶片為電源轉換IC， 於系爭路由器之作用為調整電壓等情，為上訴人所不爭，應 堪信實。則被上訴人於95年間向上訴人採購系爭晶片作為系 爭路由器之重要零件，可知依兩造買賣契約之約定，系爭晶 片須具備轉換電壓之功能，使系爭路由器得正常運作，方得 謂上訴人所交付之系爭晶片符合債之本旨。惟查，經被上訴 人將使用系爭晶片製成之路由器售予西班牙客戶後，經客戶 反應路由器有不正常關機現象，有客訴信函在卷可稽（見臺 灣新北地方法院96年度重訴字第508號卷第19至23頁）。被 上訴人公司技術長周良城亦證稱：「95年間西班牙客戶反應 說路由器不良率太高，我們就先請他們寄部分路由器給我們 進行分析，在臺灣分析的結果是認為電源IC有問題，因為這 個客戶說全部都要退貨，退貨的數量可能會有幾十萬台，很 嚴重，我就趕緊帶了一組人去西班牙解決，到了西班牙後， 就請客戶提供良品與不良品一起進行分析，其中曾經將良品 與不良品的電源IC對調，發現良品就出現問題，不良品的問 題就解決了，由此斷定確實是電源IC有問題，再進一步分析 發現是特定批號的電源IC才有問題，後來還到客戶的倉庫， 去將裝載特定批號IC的路由器挑出20台，另將裝載非此特定 批號IC的路由器挑出14台進行測試，發現只有該特定批號IC 的路由器會出現問題，其他的路由器都沒有問題。至此，客 戶相信我們的解釋，確認不是原告（指被上訴人）在生產路 由器的過程中有問題，而只是特定批號的IC有問題，就同意 不全部退貨，而是以篩選的方式，將有F6AKN批號IC之路由 器挑出，再將這些路由器送回大陸去換IC，換好IC以後，再 將換好IC的路由器送回西班牙給客戶，以此方式來解決本件 客戶原本要退貨的問題」等語（見原審卷㈢第2、3頁），可 知被上訴人之客戶所反應之路由器不正常關機現象，經測試 結果係因電源轉換IC所引起，而只要將F6AKN批號之晶片更 換為同型號、不同批號之晶片，該不正常關機現象即不復發 生，可資推斷被上訴人交付予客戶之路由器之所以發生不正 常關機現象，係因裝載上訴人所售之系爭晶片所致，由是已 可認定上訴人交付之系爭晶片，實不符債之本旨。 ㈢再兩造為確認瑕疵是系爭晶片所致，或系爭路由器本身之瑕 疵，曾於95年9月15日簽訂協議書，於第5條約定「瑕疵由第 三公正單位認定」等語，有協議書可考（見台灣新北地方法 院卷第13頁），依兩造同意於起訴前封裝系爭路由器及晶片 ，兩造並於訴訟進行中同意送交中華工商研究院鑑定（見原 審卷㈠第96頁），經以兩造交付之路由器分別搭配同型號、 不同批號晶片進行自動關機測試；另依據自動關機之檢測結 果，接續進行路由器上電流監測之元件更換，依此再重覆進 行自動關機測試鑑定，結論為：「系爭路由器使用F6AKN 批號之晶片時，於開機後12小時內，5台路由器中有3台發生 自動關機之情形。上開路由器有自動關機之現象，可研判 晶片批號為F6AKN，在電流監測電路為0.1Ω之條件下，則發 生自動關機之情形。若更換相同型號不同批號之晶片，不 論更換電流監測電阻元件0.1Ω、0.25Ω，路由器於12小時 內均無發生自動關機現象」，有鑑定報告存卷可參（見外放 鑑定報告第64頁），雖該鑑定報告另提及：「由於本鑑定案 路由器及晶片並非新品，因此無法確認是否於鑑定前已具有 不可知之瑕疵或異常，導致發生自動關機之情形，因此亦無 法排除其他可能造成因素」等語（鑑定報告第60頁），是由 該鑑定報告所載，雖無法確認被上訴人設計之CT-5071型號 路由器搭配使用系爭晶片時，會產生自動關機現象之確切原 因，然鑑定報告亦確認前開型號路由器搭配使用系爭晶片， 發生自動斷電之情形瑕疵率達百分之六十，遠超過一般工業 檢驗標準，確實有極大比例會產生自動關機之異常現象，雖 編號A、C之系爭產品在此次實驗無自動斷電，但中華工商研 究院未能完全排除以後開機絕無自動斷電之可能性。依經驗 法則，電子產品發生故障，若更換部份元件，旋恢復正常運 作者，則故障原因必出於被更換之元件，編號B、D之系爭產 品裝配系爭晶片（批號F6AKN）時，即發生斷電情形，然而 改以批號F6DIN或F6GMN之晶片時，可正常通電而無自動關機 之情形，由是觀之，斷電原因顯為系爭晶片之瑕疵所致。 ㈣上訴人雖辯稱：系爭晶片設計之Ipk（最大峰值電流）僅為 1.5A，惟系爭路由器設計之Rsc（電阻）為0.1Ω，Ipk為3A （安培），被上訴人將系爭晶片裝置於系爭路由器上顯屬超 規使用，其並無被上訴人所指不完全給付之情云云，惟查： ⒈中華工商研究院受委託鑑定案件召集人吳宜純證稱：「本件 因原告僅提供路由器之電路圖與產品，沒有給電路板之完整 資訊，被告（指上訴人）提供之晶片規格書也只有公式，並 不完整，故無法從電路圖與規格書判斷系爭晶片是否可以用 在系爭路由器上」、「…即便兩造可提供路由器與晶片之設 計細節資訊，或許可以判斷出二者是否適合搭配使用，但即 使不適合搭配使用，也不能確認搭配使用之後果是否即為發 生路由器自動關機之現象」等語（見原審卷㈢第86至88頁背 面）。可知以現存之資料，尚無法確認依系爭晶片之規格， 將之使用於系爭路由器即屬上訴人所指之超規使用；或縱有 超規使用，與系爭路由器之不正常關機現象間俱有因果關係 。 ⒉再系爭晶片製造商匯宇公司之應用工程師陳暐天亦證稱：「 GS34063型號Power IC是電源轉換IC，可作電壓的降壓、升 壓、負壓…基本上是所有的電子產品都需要使用電源轉換IC ，但電源轉換IC有不同的規格，搭配不同的產品需求；系爭 晶片如超規使用，IC會燒掉，不見得完全喪失功能，也有可 能是部分電路之功能壞掉，或許還可以使用，但功能會異常 」等語（見原審卷㈢第84至85頁）；上訴人亦坦承：針對型 號GS34063之晶片，相同型號、不同批號之晶片，規格、功 能均屬相同等語（見原審卷㈢第114頁背面），是匯宇公司 所生產型號GS34063晶片之規格、功能是適用於系爭路由器 ，理論上當不致因該型號晶片生產之批號不同，而產生不同 之結果。被上訴人並表示：其自94年底即使用上訴人所銷售 由匯宇公司生產之型號GS34063晶片，作為系爭路由器之電 源轉換IC，前後採購過很多批晶片，僅此次發生問題等語（ 見原審卷㈢第114頁）。另95年間被上訴人為解決西班牙客 戶客訴之路由器不正常關機現象，乃以人工篩選出裝載F6AK N批號晶片之路由器，並將晶片更換為同型號、不同批號之 晶片，該不正常關機現象即不復發生等情，復為上訴人所不 爭執，可知被上訴人設計之CT-5071型號路由器，搭配上訴 人所銷售之同型號、不同批號晶片，僅使用F6AKN批號晶片 之路由器產生不正常關機現象，使用其餘批號晶片之路由器 則無類此異常狀況，可知將匯宇公司生產之型號GS34063晶 片，使用於被上訴人設計之CT-5071型號路由器上，原則上 並不會發生路由器不正常關機之異常狀況，由是觀之，將二 者搭配使用是否即屬上訴人所指之超規使用，而有使IC燒掉 產生功能異常之虞，亦非無疑。 ㈤上訴人雖又舉匯宇公司出具之原廠報告，謂被上訴人有超規 之事，造成系爭路由器自動關機，且系爭晶片已經3年餘， 應以原廠報告為準云云。惟查匯宇公司為本件利害關係人， 所出具之原廠報告是否客觀公正已非無疑，且證人即上訴人 公司員工花宗溢、蕭奇峰已證稱：「（是否鑑定報告（按： 即前揭原廠報告）出來後，原製造廠商向原告解釋產品沒有 瑕疵，而原告仍無法接受，所以才封存鑑定品？）證人花、 蕭：是的。」等語（見原審卷㈠第160頁），足見正因原廠 報告不足取信，兩造乃於95年9月15日簽訂協議書，於第6條 約定同意由第三公正單位認定是否有瑕疵，並於96年3月7日 就待鑑定物進行採樣、封緘，既然約定由第三公正單位鑑定 ，實無以本身涉及利害關係之原廠報告為鑑定基礎之必要， 而鑑定單位亦未因系爭封緘之晶片、路由器因為時間歷經3 年餘而影響其功能，上訴人此部分所辯仍非可採。況本件復 經本院送請中華工商研究院再為補充鑑定，發現匯宇公司所 作原廠報告有可疑現象，例如：加掛水泥電阻、使用直流電 ，及未使用系爭產品電路板等，乃改以使用交流電之系爭路 由器重新實驗，以符合真正晶片使用環境，經實際測量系爭 路由器於電阻為0.1歐姆之條件下，Isw峰值電流分別只有0. 59安培、0.73安培、0.54安培及0.61安培（參補充鑑定報告 第47頁），皆未超出系爭晶片規格書Isw峰值電流1.5安培之 限制，無超規使用可言，其結論認為「康全電訊股份有限公 司ADSL ROUTER（型號：CT-5071）於使用系爭晶片批號為F6 AKN，電流監測電路為0.1歐姆之條件下，並未發生瞬間電流 過大之情形。」（見外放補充鑑定研究報告書第14頁），被 上訴人既無違規使用，自無造成結論第2至4點晶片不穩定及 損害之風險，至於嚴慶齡中心補充意見書因未以兩造合意之 待鑑定物品為實際測試，是其意見純屬臆測，無從參酌，併 予敘明。 ㈥綜上，足以認定上訴人售予被上訴人之系爭晶片品質確實有 瑕疵，上訴人之給付未符債之本旨。 七、被上訴人依民法第227條第1項規定及系爭協議書第5條、第6 條約定，請求上訴人賠償，為有理由： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，為 民法第227條第1項、第226條第1項所明定。又按債務不履行 之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存 在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不 履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。 倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致， 自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，最高 法院97年度台上字第1000號判決意旨同此見解。 ㈡又系爭協議書第5條約定：「甲方（指被上訴人）得於瑕疵 產品由第三公正單位認定屬乙方（指上訴人）供應零件所致 時，在請求賠償範圍內，直接自擔保金中扣抵賠償金，如有 不足，乙方應在接獲甲方請求賠償通知書後3個月內，以匯 款匯入甲方以下銀行帳號…乙方未依期限匯入時，甲方得以 請求賠償金額總額千分之一計算每日之違約金，以及遲延給 付之損害賠償…」，第6條約定：「甲乙雙方同意，瑕疵產 品第三公正單位認定屬乙方供應零件所致時，乙方之損害賠 償範圍包括甲方因瑕疵零件所致一切所受損害、所失利益及 商譽損失（商譽損失賠償金部分，雙方同意為新台幣貳百萬 元整，無庸另行計算或證明），如對於賠償金額之認定有爭 議者，乙方應先給付無爭議之數額，爭議之部分雙方應以誠 信協商解決之，但對於甲方因瑕疵零件之所有貨款及商譽損 失之賠償金部分，乙方不得有任何異議。」等文字，有系爭 協議書可考（見新北地方法院卷第13、14頁）。 ㈢查被上訴人就系爭晶片之採購，曾向上訴人採購相同型號不 同批號之晶片，並於94年12月20日至同年月21日於被上訴人 公司台北實驗室進行「可靠度測試報告」，並以12台樣本， 每台測試1053次，每次開機時間30秒，關機時間2秒，每次 各再測試4次連線測試，皆屬正常，有「測試與系爭晶片同 型晶片並未發生斷電」報告附卷可參（見原審卷㈢第80頁） ，自已盡可靠度測試而無法發現瑕疵。考量國際貿易注重時 效性，被上訴人未於收貨時逐一作完整之測試，實合於交易 常情。從而被上訴人於西班牙廠商接獲消費者之瑕疵通知後 隨即通知上訴人，然因上訴人否認瑕疵，方有系爭協議書之 簽定。證人即被上訴人公司品保部主任劉耀中亦證稱：「（ 原告向被告買了IC以後，品保部門是否須要作細部檢驗？） 只會確認型號與訂單上的型號是否相同，不會做規格或功能 的檢驗。」「（系爭的路由器於離場之前有無做過檢驗？如 何檢驗？檢驗標準為何？當時有無發現自動關機的現象？） 我們出廠前有做檢驗，會檢查路由器的版本、功能、能否開 機。我們會連配設的CO，看是否會通。檢驗的方法會以抽驗 的方式，MIL STD 150E，抽樣的水準是0.65AQL（按：抽樣 水準應係AQL0.4之誤答），有一個表，不同的批次會有一個 數量，不同的區間有不同的標準百分比。抽驗的時候沒有發 現無法開機的問題。」等語（見原審卷㈡第102頁背面、本 院卷㈡第56頁）。而被上訴人於接獲西班牙廠商通知後，已 儘速通知上訴人，然上訴人堅持非其責任，拒絕補正或賠償 ，乃有系爭95年7月13日協議書之簽署，兩造及匯宇公司更 於95年7月25日召開會議，嘗試解決本件糾紛並無結果，有9 5年7月25日會議紀錄可證（見本院卷㈡第101頁）。 ㈣從而可證，被上訴人乃依進料品質履歷表就系爭晶片為檢驗 ，生產測試之結果皆無問題，且因測試過程是短時間開機， 而客戶是使用一段時間才發現瑕疵，故無法於測試時及時發 現瑕疵，被上訴人已對進料零件、生產程序及出廠作檢驗， 無法發現系爭晶片將導致系爭路由器發生自動斷電之瑕疵， 事後並已經通知上訴人相關瑕疵，只因上訴人不認為有錯而 不為補正，是不完全給付自屬可歸責於上訴人。上訴人對於 系爭晶片既有可歸責之事由，復無舉證有何不可歸責之事由 ，自無由解免不完全給付之責，被上訴人依前引民法規定及 系爭協議書約定，就其所受損害訴請上訴人賠償，即屬有據 。 八、被上訴人得請求之損害範圍，及其數額如下： ㈠差旅費部分：被上訴人主張其於95年間遭西班牙客戶反應所 售出之路由器有不正常關機現象，良率過低，客戶本擬全部 退貨，其為解決此問題，乃指派員工出差至西班牙、大陸處 理，因而支出員工差旅費63萬3740元等情，並提出之員工請 款申請單、旅行業代收轉付收據、登機證等件為證（見原審 卷㈡第120-148頁原證5第5-39頁、第99-121頁、）為證；上 訴人則辯稱：縱系爭晶片存在瑕疵，不必皆會導致被上訴人 員工至國外出差，則該系爭晶片瑕疵與出差費用支出無相當 因果關係云云。經查，被上訴人員工蔡明志、劉耀中、蕭杰 榮、周良城、徐政堯、許啟聰等人已經證稱：當初西班牙客 戶係先退50件路由器回來，被上訴人收到退貨的貨品以後， 有先確認確實是與被上訴人出貨的貨品狀況相同再作檢驗， 測試時發現IC的輸出電壓不正常，故以此點來判斷是晶片而 非其他零件有問題，且經更換不同批號的IC後，就不會出現 不正常當機的情況，故確認是遭退貨路由器裡的IC出問題。 後來被上訴人派了4個人去西班牙出差，針對客戶所說有問 題的路由器進行測試，發現真的是有問題，就與客戶協商解 決的方式，客戶要求該批貨物要逐個進行測試，測試的費用 由被上訴人負擔，測試的結果有問題的路由器要更換IC給客 戶。因為要作測試的路由器數量很多，由被上訴人在西班牙 的員工找當地的工廠來作測試的工作，篩選出有問題的路由 器以海運方式運到被上訴人在大陸的配合廠商，請配合廠商 來進行更換，換好IC的路由器再以海運運回西班牙交給客戶 。作成重工的結論後，被上訴人由生產處負責執行重工的業 務，並指派徐政堯至大陸出差，協調貨物從西班牙退到大陸 的外包廠商以後，相關的銷退事宜及大陸廠商在作更換IC的 工作時，配合協調他們的產能、工期及監督確保重工的品質 等事項等語（見原審卷㈡第102至105頁、卷㈢第2至5頁、第 21至25頁、第39至40頁），足證被上訴人確實為解決本件產 品瑕疵支出前開差旅費而受有損害，被上訴人員工蔡明志、 劉耀中、蕭杰榮、周良城、徐政堯、許啟聰等人出差乃因應 處理系爭晶片瑕疵所必要費用，緣系爭晶片造成系爭路由器 瑕疵數量龐大被上訴人因而派上揭人員出差均有必要，上訴 人迄未舉證說明哪位人員出差是不必要的，被上訴人自得訴 請上訴人賠償。因被上訴人於95年5月間即陸續接獲反應系 爭路由器有瑕疵，為上訴人所不爭執，且有被上訴人所提瑕 疵發生處理時間表可參（見原審卷㈡第116頁），兩造為解 決系爭晶片瑕疵爭議乃於95年9月15日簽署系爭協議書，之 後西班牙廠商又接獲消費者投訴，方有自95年12月15日起至 96年1月2日之申訴信（見新北地方法院卷第19至21頁），既 然瑕疵於95年5月間發現，於同年6月出差，自無所謂欠缺相 當因果關係可言，上訴人稱：申訴信自95年12月15日起至96 年1月2日，被上訴人所主張差旅費之發生時間點於95年6月1 6日至同年11月，無因果關係云云，尚有誤會，並予敘明。 ㈡支出重工費部分：被上訴人又主張其為解決本件客訴，支出 重工之材料費53萬8569.76元（4捨5入後為53萬8570元）， 業據提出領料申請單為憑（見外放原證5第295至353頁）。 上訴人雖辯稱：重工費（材料費）之領料明細及零件成本所 提單據雖載明CT5071西班牙維修費用，但被上訴人之CT5071 路由器曾使用相同型號但不同批號之晶片，故前開重工費亦 可能是因為更換其他批號晶片之瑕疵或其他零件瑕疵所生之 費用云云；惟查證人徐政堯等已證述重工費用之支出，乃因 系爭晶片瑕疵所生等語（見原審卷㈢第20頁），堪認被上訴 人因此受有支出前開費用之損害，自亦得訴請上訴人賠償。 至於重工費明細支出時間自95年6月20日至同年12月15日， 早於前述95年12月起西班牙申訴信，乃因為系爭路由器發現 瑕疵之時間為95年5月間，故於同年6月後支出重工費，當屬 必要。 ㈢代用品之運費及代用品之價額部分：被上訴人主張曾自臺北 或大陸運送代用品至西班牙予客戶；另負擔客戶將貨物自西 班牙退回臺北檢驗之運費；又將篩選出之路由器由西班牙運 至大陸更換IC後運回西班牙，計支出運費124萬2232.49元， 提出請款申請單、統一發票、出口報單、出口計數單、提單 、包裝單等件為證（見原審卷㈡第151至271頁）。復主張其 寄送之代用品等支出計269萬6771.64元，並提出出口報單、 商業發票、包裝單、簽收單、提單等件為佐（見外放原證5 第289至291頁）。惟查，證人即被上訴人全球運籌部員工郭 巧鈴、蘇玉楨雖結證稱：確實曾接獲指示處理前開運送事宜 等語（見原審卷㈢第15至19頁），但被上訴人主張由大陸廠 送至西班牙之運費所提之單據，並未證明其運送貨物與上訴 人之系爭晶片瑕疵間，具有相當因果關係，無從認係被上訴 人為處理本件上訴人系爭晶片瑕疵確實支出上開運費而受有 損害。又免費代用品除460個為CT5071外，其餘3018個為CT5 072，與系爭晶片加工製造同一貨物批號不同，且CT5071路 由器曾使用相同型號不同批號之晶片，故前揭代用品縱型號 為CT5071亦有可能因為更換前他批號晶片之瑕疵所生之費用 。況縱然系爭晶片有瑕疵，被上訴人確實已經派人前往維修 ，自無需再寄送代用品予西班牙客戶，堪認被上訴人此部分 主張因提供代用品予客戶而受有損害，就代用品之寄送運費 及價額，係屬自作主張，其因而訴請上訴人賠償，尚有不合 。 ㈣支出回收及篩檢費部分：被上訴人又主張其為解決本件客訴 ，曾委外篩檢支出回收及篩檢費800萬0872.87元，並提出請 款申請單等文件為憑（見外放原證5第356至362頁）。查雖 系爭路由器可藉由進行回收篩檢更換，但衡諸商業經濟行為 ，若客訴有瑕疵就該部分進行維修即可，被上訴人片面決定 進行全面之回收及篩檢費，屬於其因商業策略考量，故無從 認篩檢及回收費用為必要，且上訴人出售系爭晶片價額只13 萬3140元（不含稅），被上訴人因回收及篩檢費支出800萬0 872.87元，顯無必要，堪認被上訴人縱因此受有支出費用之 損害，仍不得訴請上訴人賠償。 ㈤將維修完成後之新品寄送予消費者，支出快遞費、運費部分 ：被上訴人復主張其為解決本件客訴，曾將維修完成後之新 品寄送予消費者，支出快遞費、運費578萬8904.25元等情， 並據提出請款申請單等文件為證（見外放原證5第365至393 頁）。查證人蘇玉楨、郭巧玲雖證述本項運費係維修完畢後 寄交至消費者手中所生之運費等語（見原審卷㈢第15至19頁 ），但查將新品寄送消費者之快遞費用及運費，無法證實是 為系爭晶片瑕疵而寄送，且快遞費較一般運費高達數倍，被 上訴人復未證明因應消費者申訴就必須以快遞方式為必要， 且被上訴人既然派員前往西班牙，派往人員自應有相當維修 能力，並因而有重工費之支出，則由該派往人員為進一步之 維修即可，足證被上訴人因此受有支出前開費用之損害與上 訴人系爭晶片之瑕疵非有相當因果關係，其就此請求上訴人 負賠償之責，尚屬無據。 ㈥商譽損害部分：針對被上訴人客戶所提出之前開客訴，兩造 於95年9月15日簽訂協議，有協議書附卷可證（見新北地方 法院卷第13至15頁），協議書第6條固約定：「商譽損失賠 償金部分，雙方同意為200萬元整，無須另行計算或證明」 等語。然按，民法第252條規定「約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額。」是按當事人約定契約不履行之違 約金過高者，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為酌定標準，依民法第252條以職權減 至相當之數額（最高法院49年度台上字第807號判例意旨參 照)。又「法院對於所請求之違約金數額，可參酌債權人所 受之利益和事實之狀況為相當數額之核准，而不受約定金額 之限制。」，最高法院100年台上字第1372號判決意旨採相 同見解。查被上訴人雖主張因系爭晶片瑕疵，可能導致訂單 遲延或取消，潛藏商機損失及員工之損害亦龐大等語，然本 件被上訴人應付客戶客訴，已經為一切之補償措施，本院亦 認定所有之損失應由上訴人負擔，則被上訴人商譽之損失已 經獲得部分彌補，而被上訴人復未能舉證因為上訴人系爭晶 片之瑕疵造成其餘損害之金額，參酌上訴人系爭晶片價額僅 為13萬3140元（不含稅），被上訴人以前開約定為據，訴請 上訴人賠償商譽損害200萬元，尚屬過高，應減為60萬元。 ㈦從而，被上訴人得請求上訴人賠償之金額，合計為177萬231 0元（633,740＋538,570＋600,000＝1,772,310）。 九、被上訴人追加請求違約金部分： ㈠按「違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定 之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不 履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得 依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預 定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定 其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害。」「賠償總額預 定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之 損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預 定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違 約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之 其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明。」最高法院 99年度台上字第1257號判決、102年度台上字第1563號判決 意旨採相同見解。 ㈡查兩造於系爭協議書第5條雖約定「甲方得於瑕疵產品由第 三公正單位認定屬乙方供應零件所致時，在請求賠償範圍內 ，直接自擔保金中扣抵賠償金，如有不足，乙方應在接獲甲 方請求賠償通知書後3個月內，以匯款匯入甲方以下銀行帳 號…乙方未依期限匯入時，甲方得以請求賠償金額總額千分 之一計算每日之違約金，以及遲延給付之損害賠償…」等文 ，有協議書可考（見新北地院卷第13頁）。而中華工商研究 院於98年間就系爭路由器所作鑑定報告書認定路由器之瑕疵 乃上訴人之系爭晶片所致，因上訴人未給付擔保金，被上訴 人乃於101年3月20日以律師事務所函請求上訴人於文到3個 月內賠償，上訴人於101年3月23日收受送達，滿3個月時間 為101年6月23日，為上訴人所不爭，且有律師事務所函文及 回執可參（見本院卷㈢第11至13頁），經中華工商研究院補 充鑑定，經實際測試鑑定分析，係由系爭晶片瑕疵所致，亦 如前述。 ㈢然查兩造系爭協議書第5條之約定，並非於締結買賣契約時 ，即為懲罰之約定以實現上訴人按約定履約之目的，而係因 為交貨後客戶反應系爭路由器有瑕疵，兩造當時對於瑕疵產 生原因是否由系爭晶片所致，有所爭執，乃預先訂立一概括 之損害賠償約定，依據系爭協議書約定內容並無懲罰性質， 只是為彌補被上訴人因系爭晶片瑕疵造成之損害，自屬損害 賠償額預定性之違約金約定，而非懲罰性違約金之約定。既 屬於損害賠償預定性質，則關於被上訴人所受損害既已經逐 一舉證說明，屬實部分並經本院准許判命上訴人應為賠償17 7萬2310元，則被上訴人所受損害既已獲彌補，自無從再依 據原預定之損害賠償額計算標準所計算之93萬5780元（計算 式：1,772,310×0.1%×528日即自上訴人主張之101年6月24 日起至本院言詞辯論終結日102年12月3日止=935779.6小數 點以下4捨5入）另訴請上訴人賠償。從而，被上訴人依前揭 協議書第5條約定，擴張聲明追加訴請上訴人給付2090萬109 1元，自101年6月24日起至清償日止，按每日千分之1計算之 違約金，為無理由，應予駁回。 十、被上訴人並無與有過失： ㈠上訴人固舉系爭晶片製造商匯宇公司工程師陳暐天證詞稱： 系爭晶片是電源轉換IC，有不同的規格以搭配不同的產品需 求，系爭晶片如超規使用IC會燒掉，因被上訴人超規使用， 就系爭路由器自動關機瑕疵結果與有過失云云；惟查，依中 華工商研究院補充鑑定報告，被上訴人未曾超規使用，系爭 晶片自無因超規使用而燒毀，故被上訴人顯無過失，上訴人 不得主張過失相抵以減輕責任。 ㈡次查，兩造就系爭晶片採購之前，亦就相同型號不同批號之 晶片進行採購，經被上訴人多次實驗確認正常，被上訴人方 繼續採購，顯見被上訴人乃信賴先前晶片品質，採購單備註 欄第4條因而記載：「所有貨品材料須為全新且符合康全之 品質規格要求。」可資為證（見本院卷㈠第212頁），因先 前相同型號不同批號之晶片使用後系爭路由器並無自動關機 之現象，本次係因上訴人未能提供相同品質之晶片致生自動 關機之瑕疵，上訴人事後所辯稱被上訴人超規使用與有過失 ，實有未恰。 、綜上所述，兩造就系爭晶片既締有買賣契約，事後並訂有協 議書，因上訴人交付之系爭晶片品質未符債之本旨，致被上 訴人受有損害，準此，被上訴人據以請求上訴人賠償177萬2 310元，並加計自支付命令送達翌日即96年10月6日起至清償 日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許，逾此所為請求則為無理由，應予駁回。原審判命上 訴人給付超過上揭金額本息部分，並為假執行之宣告，尚有 違誤，此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判駁回被上訴 人此部分之訴及假執行之聲請。惟就上開應准許部分，原判 決判令上訴人給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告， 於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。被上訴人追加訴請上訴人給付 依本金2090萬1091元自101年6月24日至清償日止，按每日千 分之1計算之違約金，為無理由，應予駁回，此部分假執行 之聲請失所附麗，應並予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，被上訴人追 加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第78條、第79條、第86條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。