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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第695號 上　訴　人　趙丕立 　　　　　　裕龍建設股份有限公司 上　一　人 法定代理人　陳允恭 共　　　同 訴訟代理人　王志哲律師 被　上訴人　許萬元 　　　　　　徐興長 　　　　　　　　　　　　3 　　　　　　徐郁芳 　　　　　　　　　　　　11 　　　　　　許清泉 　　　　　　陳善 　　　　　　許松彬 　　　　　　許錦龍 　　　　　　許淑貞 　　　　　　徐經權 　　　　　　徐碧華 　　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　徐淑華 　　　　　　徐世昌 　　　　　　許崢嶸 　　　　　　徐柏松 　　　　　　徐永昌 　　　　　　徐達吉 　　　　　　許月嬌 　　　　　　許毓容（原名許雲卿） 　　　　　　許玉雲 　　　　　　許美雲 　　　　　　　　　　　　8樓 　　　　　　許嘉芸（原名許美慎） 　　　　　　許詠如（原名許麗梅） 　　　　　　許詠淳（原名許金梅） 　　　　　　　　　　　　樓 共　　　同 訴訟代理人　郭芳宜律師 　　　　　　楊嘉中律師 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年8 月31日臺灣板橋地方法院100年度重訴字第128號第一審判決提起 上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或 股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職 務範圍內，亦為公司負責人，公司法第322條第1項、第8條 第2項分別定有明文。次按本法關於法定代理之規定，於法 人之代表人準用之，民事訴訟法第52條亦定有明文。經查， 被上訴人於原審以上訴人趙丕立、裕龍建設股份有限公司（ 下稱裕龍公司）為共同被告，因裕龍公司業於民國（下同） 93年7月14日為解散登記，並選任陳允恭為清算人，有公司 變更登記表、臺灣臺北地方法院93年8月9日、100年3月4日 函各1紙在卷可稽，是陳允恭為裕龍公司之清算人已堪認定 ，揆諸上開規定，陳允恭基於裕龍公司清算人之地位，當為 裕龍公司於民訴訟事件之法定代理人。原審判決當事人欄雖 載為：「被告陳允恭即裕龍公司之清算人」，惟觀諸原審全 卷及判決，均以裕龍公司為訴訟之主體進行訴訟，陳允恭乃 裕龍公司之法定代理人，當認上開記載僅係誤載。上訴人裕 龍公司實亦係以其為原審被告地位，就原判決聲明不服，提 起上訴，而以陳允恭為其法定代理人進行訴訟。另觀諸兩造 於本院所提書狀及所為陳述，亦均以裕龍公司為訴訟主體進 行攻擊、防禦，是裕龍公司為本件訴訟之上訴人，陳允恭僅 為其法定代理人，亦堪認定，合先敘明。 二、按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項 為判決，民事訴訟法第388條定有明文。準此，法院審理具 體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當 事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟 標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋 （最高法院100年度臺上字第2019號判決意旨參照）。經查 ，被上訴人於原審係以民法第113條請求上訴人趙丕立塗銷 如附表4所示之抵押權，另依民法第263條、260條，請求上 訴人裕龍公司塗銷如附表5所示之抵押權。經上訴人就原審 判決提起上訴後，本院向被上訴人確認訴訟標的，被上訴人 仍以民法第113條、第263條、第260條規定為訴訟標的（見 本院卷第82頁反面），嗣被上訴人雖以101年1月31日所提之 訴之追加暨爭點整理狀中，除追加聲明外，另援引民法第 226條第1項、第213條第1項、85年5月14日所訂協議書第11 條約定，請求上訴人裕龍公司塗銷如附表5所示之抵押權（ 見本院卷第146頁），然經本院於101年2月8日準備程序中確 認其追加部分為何時，被上訴人表明撤回上開追加狀，經本 院再次向被上訴人確認訴訟標的，被上訴人表明依民法第 113條、第260條、第263條，餘均不主張等情（見本院卷第 119頁正、反面），顯見被上訴人之訴訟標的並未追加，本 院終結準備程序，並訂101年2月21日行辯論程序，被上訴人 於101年2月17日所提言詞辯論要旨狀中，就被上訴人得否依 民法第263條、第260條規定請求上訴人裕龍公司塗銷如附表 5所示之抵押權爭點項下，再次援引民法第226條第1項、第 213條第1項、85年5月14日所訂協議書第11條約定，請求上 訴人裕龍公司塗銷如附表5所示之抵押權，經審判長於辯論 期日再次向被上訴人確認請求權基礎，其仍陳稱依民法第 113條、第260條、第263條，並未表明其有追加訴訟標的之 意（見本院卷第179頁反面），是本件之訴訟標的為民法第 113條、第263條、260條至明，合先敘明。 三、被上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人許毓容、許玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如、許詠 淳（下稱許毓容等6人）之被繼承人許塗、被上訴人陳善、 許松彬、許錦龍、許淑貞（下稱陳善等4人）之被繼承人許 達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐經權 、徐達吉及被上訴人許崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐柏松、徐 世昌、徐淑華（下稱許崢嶸等6人）之被繼承人徐文鎮與訴 外人晟軒建設有限公司（以下簡稱晟軒公司）於81年3月9日 訂有合建契約（下稱系爭合建契約），在許塗、許達雄、被 上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐經權、徐達吉 及徐文鎮所有坐落新北市○○區○○段361、364地號土地（ 下稱系爭361、364地號土地）上興建房屋，約定地主除提供 土地外，凡與建地上13層、地下3層等所需之基地經界、規 劃、設計營建、請領建造執照及使用執照等全部營造工程費 均由訴外人晨軒公司負擔。上訴人裕龍公司嗣自晟軒公司受 讓系爭合建契約，而取得系爭361、364地號土地之合建權利 。俟經三方同意，由訴外人林鎰清以晟軒公司法定代理人身 分，與上訴人裕龍公司及附表3所示之人於85年2月16日簽訂 協議書（下稱系爭協議書一），復又由上訴人裕龍公司及附 表3所示之人於同年5月14日簽訂協議書（下稱系爭協議書二 ），並約定「自訂本書日起，乙方（即訴外人晨軒公司）與 丙方（即伊等）終止原合建契約，乙方同意拋棄原契約所載 之一切權利」、「甲方（即上訴人裕龍公司）按原乙丙方所 訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約，雙方 再就原契約之未盡事項再予協議左列事項」，故凡有關合建 衍生之權利義務當應悉由上訴人裕龍公司承受。 ㈡嗣系爭361、364地號土地遭台新商業銀行股份有限公司（下 稱台新銀行）查封，為繼續完成合建事宜，如附表1所示之 人乃提供其所有坐落新北市○○區○○段第627地號土地（ 下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）2,800萬元抵 押權（下稱系爭抵押權）予上訴人裕龍公司，由上訴人裕龍 公司供擔保撤銷系爭361、364地號土地之假扣押強制執行。 如附表1所示之人及繼承人嗣於99年2月5日以買賣為原因， 將系爭土地所有權移轉登記予訴外人張于利、林麗雲。詎上 訴人裕龍公司於同年9月13日竟將系爭抵押權讓與上訴人趙 丕立，經上訴人趙丕立以存證信函通知伊等清償抵押權債權 。 ㈢系爭抵押權所擔保之債權，上訴人未能舉證證明存在，又系 爭合建契約所生之債權，基於信任關係，性質上乃不得讓與 之債權，系爭抵押權從屬於系爭合建契約所生債權，當亦不 得讓與。縱得讓與，惟前揭債權已因權利存續期間屆滿，且 經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）87年度重訴字第112 號判決、臺灣高等法院93年上更㈡字第180 號判決、最高法 院94年臺上字第2193號判決（下稱前案確定判決）確定而不 存在，故上訴人趙丕立前以存證信函所為債權轉讓之通知， 對伊等不生效力。又上訴人裕龍公司違反系爭合建契約在先 ，伊等得以對抗上訴人裕龍公司之事由，對抗上訴人趙丕立 。爰依民法第113條請求上訴人趙丕立塗銷如附表4所示之抵 押權，另依民法第263條、260條，請求上訴人裕龍公司塗銷 如附表5所示之系爭抵押權等情。 ㈣系爭抵押權所擔保之債權僅限撤銷陳漢卿之假扣押案代墊提 存法院之實質債務額為限，而系爭抵押權設定申請書內之「 其他約定事項」之手寫、加註部分係上訴人所偽造，上訴人 裕龍公司迄未能舉證證明其對伊等有系爭抵押權擔保之債權 存在。又前案確定判決並未針對系爭土地是否有遭查封，及 系爭抵押權所擔保之債權是否存在為實體之認定，自不能逕 認系爭抵押權所擔保之債權存在。上訴人就其等代墊遺產稅 、撤銷假扣押提存金部分，均未能舉證證明，且遺產稅額更 與系爭協議書一所載350萬元不符，且上訴人裕龍公司前聲 請拍賣系爭土地，亦經最高法院裁定認不能證明上訴人裕龍 公司對伊等之抵押債權存在而駁回其聲請確定。前案確定判 決並未認定伊等須償還上訴人裕龍公司代墊台新銀行放款之 利息，均不足證明系爭抵押權所擔保之債權存在。 ㈤伊等已於86年9月6日催告上訴人裕龍公司復工，逾期則終止 系爭合建契約，系爭合建契約既業已終止，伊等依終止時之 損害賠償請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。 ㈥依系爭合建契約及系爭協議書一，足徵伊等與上訴人裕龍公 司間合作興建房屋之契約為一合夥或承攬與互易之混合契約 ，係基於當事人間特殊信任關係所定，為依契約所生之合建 權利，性質上自為不得讓與之債權，且上訴人裕龍公司於系 爭協議書一，亦明定合建契約所生之債權不得讓與，故從屬 於該債權之抵押權亦不得讓與。 四、上訴人則以： ㈠被上訴人所稱與土地登記簿及抵押權設定契約書之記載均不 相符，且於85年5月1日簽訂系爭抵押權設定契約書時，義務 人與權利人雙方已另就抵押權擔保之債權達成協議，約明系 爭抵押權係為擔保系爭協議書一所載任何違約事項而須償還 之代償本金、利息及違約金；若系爭土地遭假扣押、假處分 或其他強制執行事項即屬違約；違約時權利人並得逕行行使 抵押權拍賣抵押物求償等事項，是系爭抵押權所擔保之債權 為被上訴人違約而須償還之代償本金、利息及違約金債權， 並非被上訴人所稱合建關係之擔保。上訴人裕龍公司嗣以臺 北光復郵局第451號存證信函為終止合建契約之意思表示， 系爭抵押權所擔保之債權已為獨立之債權，其性質自得讓與 ，故上訴人趙丕立係單純受讓債權，無庸承擔本件合建債務 。 ㈡況前案確定判決確定系爭抵押權之存在，並認定被上訴人應 給付違約之損害賠償予上訴人裕龍公司，該判決之主文及理 由，並無任何被上訴人得以上訴人裕龍公司未履行興建房屋 義務為對待給付或同時履行抗辯之認定，益見系爭抵押權所 擔保之債權，與系爭合建契約中具特殊信賴關係之債權債務 ，並無不可分割之關係。 ㈢又拍賣抵押物之裁定，屬非訟事件，並無實質確定力，被上 訴人等執拍賣抵押物裁定，主張系爭抵押權擔保之債權不存 在為不可採。又前案確定判決係以請求權基礎錯誤為由駁回 上訴人裕龍公司770萬元代墊款之請求，非確認前開代墊款 不存在或不得請求，反係確認上訴人裕龍公司得檢附代償金 額之憑證及計算表逕行行使系爭抵押權，被上訴人應受前案 確定判決認定事實之拘束，不得為相反之主張。 ㈣前案確定判決業經判決被上訴人應給付上訴人裕龍公司違約 之損害賠償457萬9,418元及法定遲延利息；另上訴人裕龍公 司已為被上訴人代墊系爭361、364地號土地被假扣押所需撤 銷假扣押之提存金420萬元；又為被上訴人代墊徐文鎮死亡 後，應由被上訴人許崢嶸等6人辦理繼承所需之遺產稅575萬 1,500元；另上訴人裕龍公司依系爭協議書為被上訴人代墊 系爭361、364地號土地向台新銀行借貸1億2,500萬元之利息 共1,819萬6,443元。上開債權均係系爭抵押權存續期間內所 發生之債權，自為系爭抵押權所擔保之債權。 ㈤系爭合建契約業經上訴人裕龍公司合法終止在案，被上訴人 終止系爭合建契約為不合法。縱認上訴人裕龍公司亦未合法 終止系爭合建契約，然系爭361、364地號土地確因被上訴人 與台新銀行借貸到期未清償之事由而遭法院執行拍賣，合建 自尚未完成，則系爭抵押權所擔保之債權之決算期自尚未屆 至，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，於法不合等語置辯。 五、原審對被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不 服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審 之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 六、兩造所不爭執之事項： ㈠被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、被上訴人陳善等4人 之被繼承人許達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳、許 清泉、徐經權、徐達吉，及被上訴人許崢嶸等6人之被繼承 人徐文鎮於81年3月9日就伊等所有系爭361、364地號土地， 與訴外人晟軒公司訂立系爭合建契約，約定「地主除提供土 地外，凡與建地上13層、地下3層等所需之基地經界、規劃 、設計營建、請領建造執照及使用執照等全部營造工程費均 由乙方（即訴外人晨軒公司）負擔」。 ㈡被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、被上訴人許崢嶸等6 人、被上訴人許達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳、 許清泉、徐經權、徐達吉於85年2月16日，再與訴外人晨軒 公司、上訴人裕龍公司訂立系爭協議書一，訴外人晨軒公司 合意終止系爭合建契約，另由上訴人裕龍公司與許塗等重訂 合建契約。許塗等人再於85年5月14日與上訴人裕龍公司再 訂立系爭協議書二以為系爭協議書一之增修。 ㈢系爭627地號土地原為被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗 、被上訴人陳善等4人之被繼承人許達雄，及被上訴人許萬 元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐達吉、徐經權、許月嬌等 人所共有。並於86年1月29日將系爭土地地設定最高限額2, 800萬元抵押權予上訴人裕龍公司。 ㈣訴外人許塗，於94年9月4日死亡，其法定繼承人為許閔、許 毓容、許玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如及許詠淳等7人， 惟許閔已向板橋地院為拋棄繼承之表示，並經板橋院准予備 查。 ㈤系爭土地原共有人許達雄於98年3月1日死亡，其法定繼承人 為陳善、許松彬、許錦龍、許淑貞等4人。 ㈥系爭土地嗣於99年5月27日以買賣為原因，移轉所有權予訴 外人張于利、林麗雲（原證3，見原卷㈠第55頁）。 ㈦上訴人裕龍公司嗣於99年9月13日將系爭抵押權讓與登記予 上訴人趙丕立。 ㈧上訴人趙丕立於99年9月21日以存證信函通知被上訴人，表 明上訴人裕龍公司已將系爭抵押權所擔保之債權連同系爭抵 押權讓予上訴人趙丕立。 ㈨被上訴人於86年9月2日以存證信函催告上訴人裕龍公司於5 日內與其等商談復工相關事宜，逾期未進行協商，則終止系 爭合建契約，該意思表示已到達裕龍公司。 ㈩徐文鎮於83年9月5日死亡，系爭土地權利由其部分法定繼承 人即被上訴人許崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐柏松、徐世昌、 徐淑華繼承。 七、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權之基 礎法律關係為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？ ㈢系爭抵押權得否讓與？上訴人裕龍公司於99年9月13日將 系爭抵押權讓與登記予上訴人趙丕立是否有效？㈣被上訴 人得否依民法第113條規定請求上訴人趙丕立塗銷系爭抵 押權受讓登記？㈤被上訴人得否依民法第263條、第260條 規定請求上訴人裕龍公司塗銷系爭抵押權登記？茲析述如 下： ㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權之基礎法律關係為何 ？ ①按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務 人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設定登 記之內容為準，始生物權之效力（最高法院85年度臺上字 第3105號判決、100年度臺上字第1648號判決意旨參照） 。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，如因內容過 於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記 載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保 之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視 為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權 之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額 抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權 ，應非抵押權效力所及（最高法院92年度臺上字第370號 判決、89年度臺上字第2662號判決、86年度臺上字第3392 判決意旨參照）。經查： ⑴系爭土地原為被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、 被上訴人陳善等4人之被繼承人許達雄，及被上訴人許 萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、徐達吉、徐經權、許 月嬌等人所共有。並於86年1月29日將系爭土地地設定 最高限額2,800萬元之系爭抵押權予上訴人裕龍公司， 為兩造所不之爭執之事實，已如上六所述。 ⑵經核系爭土地之登記謄本（見原審卷㈠第54頁），系爭 抵押權登記事項詳如附表4 所示，其上雖已載明權利存 續期間為85年5月1日起至88年4月30日止，惟就系爭抵 押權債權範圍及種類則未為明確之記載。然觀諸卷附系 爭抵押權設定契約書之其他約定事項則載有：「本抵 押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2月16日所 訂協議書（按即系爭協議書一）所載任何違約事項而須 償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以 本金每日每萬元新臺幣貳拾元計算。本抵押權標的若 遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義 務人兼連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之 憑證及計算表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償」等字 樣（見原審卷㈠第60頁），揆諸上開說明，系爭抵押權 設定契約書所載之上開特別約定事項所載之債權，亦為 系爭抵押權效力所及，是即為系爭抵押權所擔保之債權 。 ⑶至被上訴人雖辯稱系爭抵押權設定契約書之其他約定事 項係經偽造云云，然系爭抵押權設定書上既蓋有被上訴 人並不爭執真正之印鑑章，復有中和地政事務所86年1 月21日收件之戳章，而同抵押權設定契約書上「權利存 續期限」欄之筆跡與「其他約定事項」欄之筆跡，其字 體、筆順、特徵相同，係同一人所為（見原審卷㈠第59 頁）。參以上訴人依系爭協議書另就系爭361 、364 地 號土地所設定予被上訴人裕龍公司之抵押權，於抵押權 設定契約書亦載明有類似系爭抵押權上開特別約定事項 之約款，被上訴人於前案確定判決中就該約款之真正並 不爭執（見原審卷㈠第145 頁反面），足認該其他約定 事項當非偽造。被上訴人就上開所辯，並未舉證以實其 說，並不足採。 ⑷又被上訴人另辯稱系爭抵押權所擔保之債權僅限於撤銷 訴外人陳漢卿之假扣押案代墊提存法院之實質債務額一 節，雖據提出收據一紙為證（見原審卷一第73頁）。然 查：上訴人裕龍公司雖自認書立上開收據，然系爭抵押 權係於86年1 月21日向中和地政事務所送件，於86年1 月29日設定登記，已如上述，而被上訴人所提之上開收 據則係85年6 月14日所出具，非僅其書立日期於系爭抵 押送件及權設定登記之前，已難憑認系爭抵押權於設定 登記時，仍以該收據所載之債權為系爭抵押權所擔保之 範圍，且上開事項復未記載於系爭土地登記謄本或系爭 抵押權設定契約書內，揆諸上開說明，自難執以認定為 系爭抵押權所擔保債權之範圍。至被上訴人所引最高法 院39年臺上字第1109號判例，係就土地真正所有權人於 第三人信賴登記而取得土地權利前，仍得對登記名義人 主張登記原因無效或撤銷所為之判決，與本件所涉係認 定抵押權擔保債權範圍不同，自無援引為被上訴人有利 認定之依據。 ②系爭抵押權所擔保之債權基礎法律關係為何？ 被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、被上訴人陳善等4 人之被繼承人許達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳 、許清泉、徐經權、徐達吉，及被上訴人許崢嶸等6人之 被繼承人徐文鎮於81年3月9日就伊等所有系爭361、364地 號土地，與訴外人晟軒公司訂立系爭合建契約，約定「地 主除提供土地外，凡與建地上13層、地下3層等所需之基 地經界、規劃、設計營建、請領建造執照及使用執照等全 部營造工程費均由乙方（即訴外人晨軒公司）負擔」。又 被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、被上訴人許崢嶸 等6人、被上訴人許達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐 郁芳、許清泉、徐經權、徐達吉於85年2月16日，再與訴 外人晨軒公司、上訴人裕龍公司訂立系爭協議書一，訴外 人晨軒公司合意終止系爭合建契約，另由上訴人裕龍公司 與許塗等重訂合建契約。許塗等人再於85年5月14 日與上 訴人裕龍公司訂立系爭協議書二以為系爭協議書一之增修 ，為兩造所不爭執之事實，已如上六所述。依系爭協議書 一開宗明義即載明：「茲因乙丙雙方（按乙方為訴外人晨 軒公司，丙方為許塗等人）前合建，訂有合建合約，今該 案雖已完成地下三層等部分工程，但其合建土地已遭假扣 押在案…且銀行借款利息已數月未支付，拍賣在即，就此 甲方（按即上訴人裕龍公司）願出資予以處理且與丙方『 重訂』合建契約，乙方則願終止與丙方之合建契約，三分 就此協議…」，又系爭協議一之貳之（壹）之一約定：「 自訂本書日起，乙方與丙方『終止』原合建契約」；另貳 之（壹）之二亦約定：「甲方按原乙、丙方所訂之原合建 契約所載之一切條文與丙方『重訂』合建契約，雙方再就 原契約未盡事項再予協議左列事項…」（見原審卷㈠第79 頁）。而終止契約，乃使契約之效力，嗣後歸予消滅之意 思表示，系爭合建契約既經終止而消滅，自無「原合建契 約」供上訴人裕龍公司承受之可言。況系爭協議書一之貳 之（壹）之二既明定「重訂」合建契約，顯見當事人之真 意係表明兩造之權利義務依重訂之合建契約履行，以示與 原合建契約之權利義務有所區別。參以系爭協議書一之貳 之（參）則約定：「關於本合建土地之現有銀行借款利息 （即系爭由許塗等人與晟軒公司為債務人之抵押借款1億 2400萬元），至立書日止之未付利息，由甲方「代墊」， 立書日後之利息，由乙方（即晟軒公司）負責繳納，及至 本工地結束，取得分戶貸款止」（見原審卷㈠第80頁反面 ）。設若上訴人裕龍公司承擔原合建契約所生之權利義務 ，則上訴人裕龍公司即當然成為債務主體，立書日前後之 利息，其即應負責清償。然系爭協議書一明文約定借款利 息係由上訴人裕龍公司「代墊」，自可認上訴人裕龍公司 並非系爭合建契約所生權利義務之債務主體。益徵上訴人 裕龍公司並未承受系爭合建契約，自可認定。是系爭抵押 權所擔保之債權與系爭合建契約無涉，而係以違反系爭協 議書而須償還之代償本金、利息、違約金，及代墊費用等 為其所擔保之債權，是系爭抵押權所擔保債權之基礎法律 關為系爭協議書。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？ ①按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當 事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已 提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事 人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經 法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷 或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度 臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557 號判決參照） ，此即學說上所謂之爭點效。 ②系爭抵押權所擔保之債權為違反系爭協議書而須償還之上 上人裕龍公司所代償本金、利息、違約金，及代墊費用等 ，其基礎法律關係為系爭協議書，已如上述。 ③經核系爭協議書一貳之（伍）之二，及系爭協議書二就該 約款所為之修正，係就上訴人裕龍公司為系爭361 、364 地號土地地主之代墊金及利息之「償還方式」為約定，其 約定內容為：「⒈（刪除）。⒉至本合建案完成，丙方取 得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還，但甲方代付 之遺產稅部分除外，不另計息。⒊丙方應償還之代墊本金 為⑴假扣押案二（按即許塗等人所有土地之假扣押）撤銷 假扣押提存金肆佰貳拾萬元正。⑵代付之遺產稅共叁佰伍 拾萬元正及一切手續費、稅金等費用」等（見原審卷㈠第 81頁反面）。而原於該條款⒈雖載明於甲方終止合約時， 丙方依前（貳）項第1 條所示償還，嗣經系爭協議書二刪 除，然兩造仍不爭執上開債權之清償期依系爭協議書為契 約終止或合建完成時（見本院卷第120頁），是堪認上開 債權之清償期為系爭協議書經終止或合建完成時。 ④系爭土地遭台新銀行於86年4月間假扣押，有土地登記簿 在卷為憑（見原審卷㈡第66頁），並為兩造所不爭執（見 本院卷第120頁），則揆諸上開系爭抵押權設定契約書所 載，被上訴人（除許月嬌外，因其非系爭協議書之當事人 或繼承人，下逕稱除許月嬌外之被上訴人）已屬違約，自 應於系爭協議書終止或合建完成時，給付上開代墊之撤銷 假扣押提存金420萬元，及代墊之徐文鎮遺產稅及一切手 續費、稅金等。 ⑤上訴人裕龍公司就系爭361、364地號土地於85年5月15日 為被上訴人代墊之撤銷假扣押擔保金420萬元，有提存書 附卷為憑（見原審卷㈠第255頁），被上訴人亦自認該筆 提存金為上訴人裕龍公司所代繳（見本院卷第119頁反面 ），是此部分事實已堪認定。 ⑥又上訴人裕龍公司主張為徐文鎮之繼承人即被上訴人許崢 嶸等6人代墊遺產稅575萬1,500元及利息一節，業據提出 繳款書為證，然該繳款書所載之納稅義務人為徐文鎮之繼 承人，無從遽認係上訴人裕龍公司所代繳。然被上訴人自 認原審卷㈠第257頁反面、第258頁至260頁、第261頁反面 、第262頁稅款為上訴人裕龍公司所代繳（見本院卷第119 頁反面），是兩造所不爭執，上訴人裕龍公司自85年5月 31日起至86年1月20日止，至少已為徐文鎮之繼承人即被 上訴人許崢嶸等6人代墊遺產稅292萬3,253元。 ⑦查前案確定判決理由中已認台新銀行於86年4月22日對系 爭361、364地號土地實施查封，係因晟軒公司與台新銀行 間之融資貸款契約因被上訴人徐興長、許清泉未配合辦理 展期手續，借款已屆清償期而未為清償，而認系爭361、3 64地號土地遭查封應可歸責於除許月嬌外之被上訴人，被 上訴人有違反系爭協議書之情事，而判決除被上訴人許月 嬌外之被上訴人應給付上訴人裕龍公司違約金457萬9,448 元，有前案確定判決附卷為憑（見原審卷㈠第221-254頁 ）。又該前案確定判決之當事人係本件上訴人裕龍公司、 被上訴人許毓容等6人之被繼承人許塗、被上訴人陳善等4 人之被繼承人許達雄、被上訴人許萬元、徐興長、徐郁芳 、許清泉、徐經權、徐達吉，及被上訴人許崢嶸等6人， 該前案確定判決既本於當事人辯論之結果而就上開爭點為 判斷，亦無顯然違背法令之情事，揆諸首揭說明，上開被 上訴人、上訴人裕龍公司及本院自應受該前案確定判決所 為認定之拘束，不得為任何相反之主張或判斷。是被上訴 人辯稱上訴人裕龍公司不能主張其等違約云云，自不足採 。又上訴人裕龍公司已於86年5月間以系爭361、364地號 土地遭台新銀行查封，被上訴人違反系爭協議書為由，終 止系爭協議，該意思表示已到達被上訴人，有存證信函在 卷為憑（見原審卷㈡第18-32頁），而被上訴人確有違反 系爭協議書之情事，是系爭協議書業經上訴人裕龍公司終 止，亦堪認定。 ⑧綜上所述，上訴人裕龍公司確對除許月嬌外之被上訴人有 上開所述代墊之撤銷假扣押擔保金420萬元，及為徐文鎮 之繼承人即被上訴人許崢嶸等6人代墊遺產稅至少292萬3, 253元之債權存在，且該債權之清償期均已屆至，復為系 爭抵押權擔保效力所及。 ⑨至被上訴人辯稱上訴人裕龍公司前聲請拍賣系爭土地，業 經最高法院86年度臺抗字第629號裁定認不能證明系爭抵 押權所擔保之債權存在，而駁回上訴人裕龍公司之聲請確 定，堪認系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云。然查， 上訴人裕龍公司於86年間行使系爭抵押權，聲請拍賣抵押 物，經板橋地院以86年度拍字1581號裁定准許，嗣經本院 86年度抗字第1923號裁定以依上訴人裕龍公司所提之收據 、提存書、遺產稅繳款書，形式上審查不能證明裕龍公司 對許塗等人有債權存在，而廢棄原裁定發回板橋地院，並 經最高法院以86年度臺抗字第629號裁定維持，固有相關 裁定附卷為憑（見原審卷㈠第86-89頁）。然上開裁定乃 非訟事件，就系爭抵押權所擔保之債權是否存在所為之認 定，並無既判力，對本院自不生拘束力，是被上訴人就此 所辯，與法不符，委無足採。 ⑩又被上訴人認上訴人裕龍公司請求其等給付代墊之遺產稅 350萬元及撤銷假扣押擔保金420萬元，業經前案確定判決 駁回，足認無上開債權存在云云。然查：上訴人裕龍公司 於87年間以除許月嬌外被上訴人為被告，以除許月嬌外之 被上訴人違反系爭協議為由，請求給付違約金，另依系爭 抵押權設定契約書、民法第546條規定請求返還代償款項 ，經板橋地院以87年度重訴字第112號判決，就違約金部 分予以酌減，請求返還代償款部分，則以請求權依據有誤 為由，判決全部駁回，經被上訴人就違約金部分上訴後， 經最高法院二度廢棄本院判決發回，嗣經本院以93年度上 更㈡字第180號判決駁回被上訴人之上訴，被上訴人不服 再上訴，經最高法院以94年度臺上字第2193號駁回上訴確 定，有上開判決附卷可參（見原卷㈠第90-151頁），然前 案確定判決就上訴人裕龍公司代墊之擔保金、遺產稅係以 請求權依據錯誤為由駁回上訴人裕龍公司之請求，而非認 定該債權不存在，是就上開債權是否存在一節，前案確定 判決對本訴訟並無爭點效，被上訴人就此所辯，亦屬無據 。 ⑪上訴人裕龍公司既有上開⑧所述為系爭抵押權擔保效力所 及之債權存在，則上訴人其他所主張之其他債權（違約金 、代墊利息部分）是否存在，又是否為系爭抵押權所擔保 之債權，與判決結果已不生影響，是已無再加審認之必要 ，附此敘明。 ㈢系爭抵押權得否讓與？上訴人裕龍公司於99年9月13日將系 爭抵押權讓與登記予上訴人趙丕立是否有效？ 此爭點因與判決結果並無影響（理由詳後述），故於此不予 贅述。 ㈣被上訴人得否依民法第113條規定請求上訴人趙丕立塗銷系 爭抵押權受讓登記？ ①按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條 定有明文。又按最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特 定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定時，即屬最高 限額抵押權之確定，學說上稱之為確定最高限額抵押權， 斯時其所擔保之債權已由不特定債權轉為特定債權，僅仍 受最高限額範圍之限制，是已回復抵押權之從屬性。故確 定最高限額抵押權所擔保之債權，若經讓與他人者，依民 法第295條第1項之規定，該抵押權亦從屬於該債權而一併 隨同移轉（最高法院91年度臺上字第641號判決意旨參照 ）。 ②上訴人裕龍公司確對除許月嬌外之被上訴人有上開所述代 墊之撤銷假扣押擔保金420萬元，及為徐文鎮之繼承人即 被上訴人許崢嶸等6人代墊遺產稅至少292萬3,253元之債 權存在，且該債權之清償期已屆至並確定，復為系爭抵押 權擔保效力所及，已如上述。又上訴人裕龍公司將上開債 權連同系爭抵押權於99年9月6日讓與上訴人趙丕立，並於 99年9月13日辦理系爭抵押權讓與登記，上訴人趙丕立則 於99年9月21日以存證信函通知被上訴人上開債權及系爭 抵押權讓與之事，為兩造所不爭執之事實，並有債權轉讓 協議書、存證信函附卷可稽（見原審卷㈠第15-50頁）。 然按上訴人裕龍公司於99年9月13日將系爭抵押權隨所擔 保之債權讓與登記予上訴人趙丕立，縱屬無效（本件上訴 人裕龍公司讓與債權予上訴人趙丕立是否有效，不影響判 決結果，故不贅述），得依民法第113條規定請求上訴人 趙丕立塗銷系爭抵押權讓與登記者為上訴人裕龍公司，被 上訴人既非系爭抵押權讓與之當事人，且被上訴人許崢嶸 等6人之被繼承人徐文鎮自始即非系爭抵押權之設定義務 人，又系爭土地已於99年5月27日以買賣為原因，移轉所 有權予訴外人張于利、林麗雲，為兩造所不爭執之事實， 已如上六所述，是其餘被上訴人自99年5月27日起亦非系 爭抵押權之設定義務人，自無從依民法第113條規定請求 被上訴人趙丕立塗銷系爭抵押權之受讓登記。 ㈤被上訴人得否依民法第263條、第260條規定請求上訴人裕龍 公司塗銷系爭抵押權登記？ ①按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條 定有明文。次按民法第258條及第260條之規定，於當事人 依法律之規定終止契約者準用之，民法第263條亦定有明 文。是上開規定僅指契約終止後仍不礙本於契約行使損害 賠償請求權，非得逕為損害賠償請求權之依據，況依民法 第263條之規定，民法第259條既不在準用之列，即契約終 止後，當事人亦不得據以請求他方當事人回復原狀（最高 法院81年度臺上字第1201號判決意旨參照）。 ②雖上訴人裕龍公司於99年9月13日將系爭抵押權讓與上訴 人趙丕立，縱使該讓與為無效，然被上訴人非該抵押權讓 與之當事人，而不得依民法第113條規定請求上訴人趙丕 立塗銷如附表4所示之抵押權登記，已如上述。則被上訴 人於如附表4所示之抵押權塗銷前，上訴人裕龍公司並非 登記之抵押權人，尚無從請求上訴人裕龍公司逕予塗銷如 附表5所示之系爭抵押權登記，又被上訴人許月嬌非系爭 協議書之當事人，本即無從行使系爭協議書之權利，而上 訴人裕龍公司確對除許月嬌外之被上訴人有上開所述代墊 之撤銷假扣押擔保金420萬元，及為徐文鎮之繼承人即被 上訴人許崢嶸等6人代墊遺產稅至少292萬3,253元之債權 存在，且該債權之清償期均已屆至，復為系爭抵押權擔保 效力所及，已如上述，且揆諸上開說明，被上訴人亦無從 依民法第263條、第260條規定請求上訴人裕龍公司回復原 狀，進而請求上訴人裕龍公司塗銷如附表5所示之系爭抵 押權。 八、綜上所述，被上訴人請求上訴人趙丕立、裕龍公司分別塗銷 附表4、5所示之抵押權登記，均無理由。原審判命上訴人趙 丕立、裕龍公司應分別塗銷上開抵押權登記，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由 本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 十、據上論結，上訴人之上訴為有理由，應依民事訴訟法第訟法 第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民 事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 陳雅玲 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 書記官 陳建邦 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表1： ┌────────────────────────────┐ │系爭627地號土地於86年1月29日設定最高限額抵押權予裕龍公司│ ├────┬───────────────────────┤ │抵押人即│備註 │ │共有人 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │許塗 │94年9月4日死亡，其法定繼承人為許閔、許毓容、許│ │ │玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如及許詠淳；惟許閔已│ │ │向板橋地院為拋棄繼承之表示。 │ ├────┼───────────────────────┤ │許達雄 │98年3月1日死亡，其法定繼承人為陳善、許松彬、許│ │ │錦龍、許淑貞等4人。 │ ├────┼───────────────────────┤ │許萬元 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │徐興長 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │徐郁芳 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │許清泉 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │徐達吉 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │徐經權 │ │ ├────┼───────────────────────┤ │許月嬌 │ │ └────┴───────────────────────┘ 附表2： ┌──────────────────────────────┐ │81年3月9日對系爭361、364地號土地與訴外人晨軒公司訂立合建契約│ ├────┬─────────────────────────┤ │立約人 │備註 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許塗 │94年9月4日死亡，其法定繼承人為許閔、許毓容、許玉雲│ │ │、許美雲、許嘉芸、許詠如及許詠淳；惟許閔已向板橋地│ │ │院為拋棄繼承之表示。 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許達雄 │98年3月1日死亡，其法定繼承人為陳善、許松彬、許錦龍│ │ │、許淑貞等4人。 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許萬元 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐興長 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐郁芳 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │許清泉 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐達吉 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐經權 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐文鎮 │於83年9月5日死亡，系爭土地權利由其部分法定繼承人許│ │ │崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐柏松、徐世昌、徐淑華等承繼│ │ │。 │ └────┴─────────────────────────┘ 附表3： ┌──────────────────────────────┐ │85年2月16日與訴外人晨軒公司及上訴人裕龍公司訂立系爭協議書一 │ │85年5月14日與裕龍公司訂立系爭協議書二 │ ├────┬─────────────────────────┤ │立書人 │備註 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許塗 │94年9月4日死亡，其法定繼承人為許閔、許毓容、許玉雲│ │ │、許美雲、許嘉芸、許詠如及許詠淳；惟許閔已向板橋地│ │ │院為拋棄繼承之表示。 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許達雄 │98年3月1日死亡，其法定繼承人為陳善、許松彬、許錦龍│ │ │、許淑貞等4人。 │ ├────┼─────────────────────────┤ │許萬元 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐興長 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐郁芳 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │許清泉 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐達吉 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐經權 │ │ ├────┼─────────────────────────┤ │徐文鎮 │於83年9月5日死亡，系爭土地權利由其部分法定繼承人許│ │ │崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐柏松、徐世昌、徐淑華等承繼│ │ │。 │ └────┴─────────────────────────┘ 附表4 ： 登記次序：0000 0000 權利種類：抵押權 收件年期：新北市中和區地政事務所民國99年北中地登字第 243410號 登記日期：民國99年9月13日 登記原因：讓與 權 利 人：趙丕立 債權範圍：全部 權利價值：本金最高限額新臺幣2,800 萬元 存續期間：自85年5月1日至88年4月30日 清償日期：依照各個契約約定利息 利息（率）：依照各個契約約定利息 違 約 金：依照各個契約約定利息 債 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌 權利標的：所有權 權利範圍：全部 義 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌 附表5 ： 登記次序：0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 權利種類：抵押權 收件年期：新北市中和區地政事務所民國86年北中地登字第 004269號 登記日期：民國86年1月29日 登記原因：設定 權 利 人：裕隆建設股份有限公司 債權範圍：全部 權利價值：本金最高限額新臺幣2,800萬元 存續期間：自85年5 月1 日至88年4月30日 清償日期：依照各個契約約定利息 利 息：依照各個契約約定利息 遲延利息：依照各個契約約定利息 違 約 金：依照各個契約約定利息 債 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌 權利標的：所有權 權利範圍：全部 義 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌