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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第764號 上　訴　人　陳國嘉 被　上訴人　陳和華 訴訟代理人　林月雪律師 　　　　　　江鶴鵬律師 上列當事人間返還借款利息等事件，上訴人對於中華民國100年9 月30日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1347號、99年度重訴字第 325號第一審判決提起上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：其前於民國86年間透過訴外人鄞埼錩介紹認識 被上訴人後，嗣被上訴人即投資由上訴人擔任實際負責人之 全昌宏建設股份有限公司（下稱全昌宏公司）在宜蘭礁溪之 建案（下稱系爭建案），旋因合作資金需要，且為資金靈活 運用，兩造遂約定由被上訴人將所有門牌號碼台北縣中和市 ○○路○○○巷○○○號、同巷149號之房地（下稱147號、149號 房地，合稱系爭房地），以假買賣方式出售予上訴人尋得之 人頭即訴外人王淑慧、葉建宏，並以該人頭為借款人名義， 上訴人為保證人，由被上訴人委託之林姓代書於87年5月2日 、8日向上海商業儲蓄銀行世貿分行（下稱上海世貿銀行） 貸得各新台幣（下同）1,500萬元，合計3,000萬元（下稱系 爭貸款）供全昌宏公司週轉使用。詎被上訴人未依約提供做 為系爭建案資金，反要求以系爭貸款代償系爭147號房地貸 款1,104萬574元，並要求上訴人先後於87年5月11日、12日 匯款205萬元、1,000萬元予被上訴人，是被上訴人取走系爭 貸款中計2,309萬574元（下稱系爭退款），僅餘690萬9,426 元用以投資系爭建案。上訴人因而簽發附表一編號2、3號計 700萬元之支票2紙（下稱附表一.2、3支票)，用以證明被上 訴人之投資，被上訴人並表明不會提示付款。87年10月後遇 亞洲金融風暴及公司資金問題，被上訴人恐系爭建案遭他人 承接且為擔保其部分投資，遂要求上訴人改交付附表一編號 4金額940萬元之全昌宏公司支票（下稱附表一.4支票），以 換回前揭附表一.2、3個人支票、及附表一.編號1金額為200 萬元支票（上訴人先前為擔保被上訴人投資橡膠手鞋套事業 所交付之個人支票），超出40萬元部分即為被上訴人投資之 紅利，是附表一之4紙支票計1,840萬元，並非上訴人向被上 訴人購買系爭149號房地之款項。惟被上訴人於取得附表一 .4支票後，竟未返還附表一.1、2、3支票，且於全昌宏公司 清算解散後持之聲請支付命令，旋因上訴人戶籍遷移至中和 市戶政事務所，被上訴人竟向該錯誤之地址送達，致上訴人 無從知悉提出異議，甚且被上訴人更以上揭事實對上訴人濫 提刑事詐欺告訴。茲上訴人因系爭貸款計自87年6月22日起 至88年1月22日止繳納利息182萬6,608元，依被上訴人取走 系爭退款之比例計算，上訴人代被上訴人繳納利息如附表三 所示之140萬5,879元（下稱系爭代償利息）。嗣上訴人於88 年2月因無力償還系爭貸款，系爭房地經法院拍賣後不足清 償餘額1,656萬1,723元（下稱系爭貸款餘額），現由執行法 院強制執行上訴人每月薪資1/3。是以上訴人為使被上訴人 提供系爭房地貸款作價投資順利，無法律上原因為被上訴人 管理事務，被上訴人自應依民法第176條規定返還上訴人所 支付系爭代償利息等；縱認上訴人無無因管理之適用，惟上 訴人擔任系爭房地貸款保證人，而此貸款實質債務人為被上 訴人，被上訴人故不繳系爭貸款及利息，迫使上訴人依保證 人地位代位清償貸款債務，依民法第749條之規定，被上訴 人應就上訴人代償數額負返還之責。爰先位訴訟標的依民法 第749條，備位訴訟標的依民法第176條規定(見原審卷第31 頁)，聲明：被上訴人應給付上訴人140萬5,879元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。被上訴人應給付上訴人1,656萬1,723元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明 ：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人1,796萬7,602元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息。 二、被上訴人則以：其經營田喬建設企業有限公司(下稱田喬公 司)之田喬山莊建案，僅餘系爭149號房地尚未出售，而系爭 147號房地為鄭財福於86年間向被上訴人買受後於87年間委 託被上訴人出售。因系爭147號房地出賣時尚欠板信商銀1,1 04萬574元貸款，經上訴人向被上訴人保證其能以價金2,000 萬元售出，雙方乃協議將該部分債務自買賣價金扣除後，剩 餘價金895萬9,426元連同上訴人前曾向被上訴人借款310萬 元本息，上訴人乃匯款205萬元、1,000萬元予被上訴人。另 上訴人以1,840萬元向被上訴人買受系爭149號房地，並交付 附表一支票4紙作為買賣價金。兩造就系爭房地買賣未訂立 買賣契約，乃被上訴人信賴上訴人，同意將系爭房地交予上 訴人，由其自行向上海商業銀行辦理貸款，至上訴人欲將系 爭房地登記於何人名下，又或如何以人頭辦理貸款，被上訴 人並未干涉。詎上訴人於87年8月1日支票屆期前即佯稱資金 有困難拜託被上訴人暫緩提示，嗣被上訴人提示時竟發現上 訴人逕行變更支票印章以脫免兌現責任，致銀行以簽章不符 為由退票。是以被上訴人並未投資全昌宏公司，遑論被上訴 人持上訴人簽發附表一.1、2、3支票聲請支付命令、強制執 行等程序，均未見上訴人提出異議。另被上訴人先前確有投 資上訴人所處理橡膠手鞋套模具事業250萬元，然已全數遭 上訴人所私吞，自不得將支付系爭149號房地價金附表一.1 支票200萬元佯稱為投資證明。再者，系爭建案購地支出約 為2,600萬元，工程變更後實際造價1,728萬4,400元，而全 昌宏公司於85年12月2日設立時之資本額為2,500萬元，並於 86年9月10日、87年9月29日向銀行借款2,000萬元、1,000萬 元，合計資金共5,500萬元，顯無所謂資金短缺而需被上訴 人投資之情形，惟上訴人卻於系爭建案之結構體尚未完成之 際，即無從支付部分營造費約800多萬元，致建案被營造廠 商法拍，並將建地轉售，且購買建地之價款亦未付清，實乃 上訴人以系爭建案為藉口施行詐術取得資金。又上訴人戶籍 謄本所載及所涉多項刑事案之地址皆記載「中和市○○路○○ ○巷○○○號」，並無上訴人所述戶籍設在中和戶政事務所之情 。上訴人既自認本件屬借貸法律關係，則被上訴人因而持有 上訴人所開立之支票，聲請支付命令確定後，並據為執行名 義聲請對上訴人強制執行，乃合法有據，上訴人訴請被上訴 人返還系爭房地之借貸利息以及貸款本金即無理由等語，資 為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第54頁）： ㈠全昌宏公司設立於85年12月10日，實收資金總額為2,500萬 元，設立時所登記董事及監察人名單為董事長葉向榮、董事 黃健祥、董事陳淑芬、監察人羅美連，嗣於87年間則改董事 長為上訴人、董事王淑慧、董事陳淑芬、監察人羅美連，後 經臺北市政府以92年10月22日府建商字第09216105300號函 廢止登記。又全昌宏公司前於86年間買受宜蘭礁溪實踐段54 6至546-4地號等5筆土地後，向宜蘭縣政府申請86年12月10 日建局管字第5670號建造執照，預定建築地上4層、地下1層 、配置變更後造價為1,728萬4,400元之鄉村住宅，而該系爭 建案之監造人為鄞埼錩、承造廠商為國懋營造有限公司（下 稱國懋公司）。期間全昌宏公司各於86年9月11日、87年9月 29日將上開實踐段土地設定權利價值本金最高限額為2,400 萬元、1,200萬元之抵押權為共同擔保，先後向中華商業銀 行辦理貸款。嗣系爭建案於87年9月1日開工至完成1樓頂後 ，國懋公司於88年間即聲請以臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭 地院）88年度執全字第46號事件假扣押執行上開實踐段土地 ，有臺北市政府99年10月21日府產業商字第09988956900號 函、公司登記事項卡、全昌宏公司存款帳戶交易明細及設立 登記資本額查核報告書、土地登記謄本、宜蘭縣政府建設局 建造執照、宜蘭地院囑託查封登記函附卷可參（見原審99年 度訴字第1347號卷【下稱原審1347號卷】第67頁、第86頁至 第89頁、第91頁至第92頁、第93頁、第95頁）。 ㈡被上訴人所經營田喬公司興建之同一建案中，系爭房地原於 86年1月28日均以田喬公司名義辦理所有權第1次登記。嗣系 爭147號房地於86年3月21日以買賣為登記原因辦理所有權移 轉登記予鄭財福，並於同日設定第1次序、債務人暨設定義 務人為鄭財福、最高限額為1,260萬元之抵押權予台北縣板 橋信用合作社，後於87年4月27日再以買賣為登記原因辦理 所有權移轉登記予王淑慧，並於同日設定第2次序、債務人 暨設定義務人為王淑慧、本金最高限額為1,800萬元之抵押 權予上海商業儲蓄銀行；系爭149號房地則於87年4月27日以 買賣為登記原因辦理所有權移轉登記予葉建宏，亦於同日設 定第1次序、債務人暨設定義務人為王淑慧、最高限額為1,8 00萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行之事實，有土地登記簿 、建築改良物登記簿附卷可參（見原審1347號卷第57頁至第 61頁、臺灣板橋地院檢察署【下稱板橋地檢署】96年度他字 第2661號卷第15頁至第17頁）。 ㈢王淑慧、葉建宏各就其名下系爭147號、149號房地設定不爭 執事項㈡最高限額抵押權以為擔保，並由上訴人擔任保證人 ，向上海商業儲蓄銀行辦理系爭貸款各為1,500萬元即合計 3,000萬元，先後於87年5月8日、87年5月2日均經撥款匯入 上訴人設於同銀行世貿分行帳號為00000000000000號之帳戶 。又上訴人於87年5月2日即以部分系爭貸款代償系爭147號 房地之前順位以鄭財福名義所貸款款項1,101萬574元【上訴 人主張應為1,104萬704元】完畢，並於87年5月11日、12日 將部分系爭貸款先後匯款205萬元、1,000萬元予被上訴人， 故上訴人所持有系爭貸款金額僅餘690萬9,426元。且系爭貸 款之利息自87年6月至88年1月止均為上訴人所繳納，惟因上 訴人嗣後無力繳納系爭貸款之本息，經上海商業儲蓄銀行聲 請拍賣系爭房地後，再就清償系爭貸款債務不足額1,656萬 1,723元部分聲請就上訴人之薪資1/3為強制執行，有上訴人 匯出匯款明細表、存摺存款帳卡、臺灣苗栗地方法院93年4 月12日苗院91執讓字第434號執行命令可參（見原審1347號 卷第7頁至第26頁、原審99年度重訴字第325號卷【下稱原審 卷】第20頁）。 ㈣兩造於上開資金往來前，除經上訴人於86年8月12日購買被 上訴人所經營田喬公司建案之同巷145號房地外，並曾合作 投資軍方製作橡膠手鞋套事業，被上訴人就該事業之投資金 額至少為200萬元。且被上訴人曾於86年6月24日、87年1月2 1日、87年2月13日、87年4月21日匯款150萬元、20萬元、60 萬元、30萬元至上訴人設於上海世貿銀行、帳號為00000000 000000號之帳戶，並交付發票人為田喬公司、發票日為87年 1月15日、票面金額為50萬元、支票號碼為CL0000000號之支 票乙紙，業經上訴人提示兌現，合計310萬元。另上訴人曾 交付附表一.1支票予被上訴人，而被上訴人於該支票退票後 ，曾持附表一.1至3號支票，併同上訴人前所簽發發票日為8 8年1月20日、88年2月5日、88年2月5日，票面金額各為45萬 元、15萬元、40萬元，支票號碼為WT0000000號、WT0000000 號、WT0000000號之支票3紙，向台灣板橋地方法院【下稱板 橋地院】聲請核發93年度司促字第66476號支付命令，除附 表一.1票面金額200萬元之支票未為提示經駁回外，其餘均 經該院核准確定在案，嗣被上訴人復持該支付命令為執行名 義，聲請原法院民事執行處以96年度執字第63775號強制執 行事件對上訴人扣薪1/3，有臺灣省臺北縣土地登記簿、匯 款回條聯、田喬公司所簽發支票、支付命令暨其確定證明書 、支付命令駁回裁定、上訴人所簽發支票、退票理由單附卷 可參（見原審1347號卷第58頁、第62頁至第64頁、板橋地院 97年度簡字第8621號刑事卷第38頁至第53頁）。 ㈤被上訴人前以上訴人意圖為自己不法之所有，於86年間透過 鄞埼昌之介紹，利用向被上訴人購買同巷145號房屋之機會 ，偽稱其因事業投資急需用錢週轉，擬借用同工地之系爭14 9號房屋抵押貸款以為週轉，被上訴人不疑有他且見其均有 依約給付購屋款，乃同意上訴人之要求，上訴人即利用不知 情之葉建宏為人頭，先將系爭149號房地登記在葉建宏名下 ，再持以向上海商業銀行設定最高限額1,800萬元之最高限 額抵押，上訴人並簽立如附表一之4紙支票計1,840萬元交付 被上訴人，以供清償所借房屋貸款後清償之用，屆期被上訴 人提示該4張支票竟遭退票，上訴人亦置之不理，被上訴人 始知受騙為由，向板橋地檢署對上訴人提起刑事告訴，經該 署檢察官以97年度偵續字第115號詐欺案件提起公訴後，板 橋地院刑事庭審認包含「被告（即本件上訴人，下同）向告 訴人（即本件被上訴人，下同）借用房屋抵押借款之目的， 係為興建宜蘭礁溪工地之用等情，業據告訴人於偵查中證稱 確有將房子借給被告抵押借款，在宜蘭礁溪蓋房子乙事，宜 蘭礁溪工地在興建前也有到工地現場看過等語（板橋地檢署 96年度偵緝字第2560號卷第25頁參照），另於檢察官訊問告 訴人為何會借房子給被告去抵押貸款時，亦證稱係因被告說 宜蘭有地要蓋，因而認為被告資金上應該沒有問題等語（板 橋地檢署97年度偵續字第115號卷第93頁參照），復於板橋 地院審理時再證稱被告借房子貸款之用途，是為了要興建被 告位於宜蘭礁溪工地的房子等語（板橋地院98年度易字第79 9號卷10月8日審判筆錄第5頁參照）」，而於98年12月11日 以98年度易字第799號刑事判決上訴人無罪，板橋地檢署檢 察官提起上訴，再經本院刑事庭於99年6月22日以99年度上 易字第400號駁回上訴確定在案，有本院調閱上開刑事卷宗 可稽。 四、上訴人主張被上訴人為投資上訴人所經營之全昌宏公司，乃 以其所有系爭房地移轉登記予上訴人所覓人頭戶王淑慧、葉 建宏，並以該人頭戶名義，向上海世貿銀行貸得系爭貸款， 而由上訴人擔任保證人，嗣上訴人為管理事務，而支出附表 三之利息，且系爭房地經上海銀行拍賣後，尚欠系爭貸款1, 656萬1,723元未償，經上海銀行執行系爭貸款之保證人即上 訴人薪資，上訴人為被上訴人管理事務，且以保證人地位代 償前揭餘款，被上訴人依民法第176條、749條規定自有返還 義務。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查： ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照 )。本件上訴人主張其為被上訴人管理事務，而支付系爭房 地貸款如附表三之利息，且嗣並以保證人地位支付系爭房地 貸款未清償餘額，基於保證人代位得向被上訴人請求償還前 揭利息及貸款餘額。惟為被上訴人否認，揆諸前揭說明，自 應由上訴人就其有無因管理、保證代位之事實負舉證之責。 ㈡上訴人主張其無法律上原因，為被上訴人管理事務，因而支 付系爭貸款利息、代償貸款餘額，並以保證人地位代償系爭 貸款餘額云云，上訴人前揭主張是否有理由，則應先審究被 上訴人是否以系爭房地投資系爭建案？其理由如下： ⒈按無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管 理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。 又依民法第176條第1項之規定，必須管理事務利於本人，且 不違反本人明示或可得推知之意思，管理人始得請求本人償 還其支出之必要或有益費用及利息。 ⒉上訴人主張兩造約定由被上訴人提供系爭房地，交由上訴人 以移轉所有權予訴外人王淑慧、葉建宏後，再以此二人之名 義向銀行借款，並以該貸得款項作為投資上訴人於宜蘭系爭 建案云云。惟為被上訴人否認，而上訴人就此未能提出證據 證明，參酌上訴人經營全昌宏公司、被上訴人經營田喬公司 ，均係於商場打拚多時之人，就此投資系爭房地、或3,000 萬元之金額應屬不貲，惟上訴人就被上訴人投資全昌宏公司 之合意、被上訴人就該投資取得紅利或報酬為何，均未能舉 證以明其實，參酌證人羅美連僅以設計費報酬150萬元投資 全昌宏公司，即成為全昌宏公司之監察人，此經證人羅美連 陳證在卷（見原審325號卷第67頁正、反面），則倘被上訴 人以系爭房地或貸得3,000萬元投資上訴人所經營全昌宏公 司，卻未取得全昌宏公司任何股份，甚或取得全昌宏公司任 何職務，要與常情未合。 ⒊另訴外人王淑慧、葉建宏以系爭房地貸得系爭貸款後，倘兩 造有合意將系爭貸款供被上訴人投資全昌宏公司，依一般常 情，理應由被上訴人任系爭貸款之保證人，且貸得之款項亦 無任由被上訴人取回，甚或清償系爭房地之抵押貸款。惟系 爭貸款卻由上訴人擔任保證人，且上訴人復於87年5月2日即 以貸得之系爭貸款代償147號房地以鄭財福名義設定之抵押 貸款1,101萬574元完畢，復於87年5月11日、12日將部分系 爭貸款先後匯款205萬元、1,000萬元予被上訴人，致上訴人 僅持有系爭貸款餘額690萬9,426元，此與一般所謂民間之投 資模式相違。況兩造縱約定被上訴人以貸款餘額投資全昌宏 公司，但究其投資盈餘、虧損如何分配，亦未見上訴人舉證 以明其實，遑論上訴人自陳其自貸得系爭貸款後即自行繳納 如附表三之利息，亦即倘被上訴人果係以系爭貸款餘額投資 全昌宏公司，則系爭貸款之利息本應由被上訴人繳納，詎系 爭貸款自89年6月22日起即由上訴人按月繳納迄88年2月22日 ，實與一般常情有違。 ⒋又上訴人主張其就系爭貸款僅取得690萬9,426元貸款餘額， 乃簽發票面金額如附表一.2、3號票面金額合計700萬元之支 票予被上訴人收執，據以證明被上訴人之投資；而如附表一 .1 所示之支票，則係為擔保被上訴人更早投資上訴人橡膠 手鞋套事業之款項，嗣另開立附表一.4支票以換回前揭附表 一.1、2、3之支票，其中40萬元為給付被上訴人投資紅利， 詎被上訴人未返還附表一.1、2、3支票云云。惟附表一.1、 2、3支票，其發票日依序為87年8月1日、87年8月31日、87 年9月30日，距上訴人所謂投資即貸得系爭貸款日不過3至4 個月，其與投資事業須長久始能回收之時間相較，顯係過短 ，若其僅為證明被上訴人投資金額，上訴人所負擔將受被上 訴人提示付款之風險亦有過高，且無開立數張支票之必要。 況若上訴人果係以附表一.4之支票換回附表一1、2、3之支 票，依一般常情，上訴人必以取回附表一.1、2、3支票後再 簽發附表一.4支票交被上訴人收執，但被上訴人不僅持有附 表一1至4之支票，且被上訴人嗣持之聲請板橋地院核發93年 度促字第66476號支付命令，並據以聲請就上訴人對第三人 開南大學之薪資強制執行時，均未見上訴人為任何之異議（ 見97年度簡字第8621號卷第52頁、99年度上易字第400號卷 第30頁反面)。上訴人雖主張前揭支付命令係向斯時台北縣 圓通路369巷145號送達云云，固據本院調閱該支付命令卷可 憑，嗣上訴人於97年2月1日雖以其未收受前揭支付命令為由 聲請閱覽支付命令卷證後，亦未見上訴人對該支付命令提出 任何尋求救濟之舉措，上訴人主張其簽發附表一.2、3係為 擔保690萬9,426元貸款餘額，嗣簽發附表一.4支票係為換回 附表一.1、2、3支票云云，尚難遽信。 ⒌又依證人羅美連證稱：「據其所知被告並無意願投資原告之 宜蘭礁溪建案」（見原審卷第68頁），且羅美連之配偶鄞埼 錩亦證稱：「因原告資金有募款不足之情形，其乃介紹被告 予原告認識，而兩造雖有於其所營經之事務所討論宜蘭礁溪 建案，但被告曾經告知，因被告資金不足，且還在興建其他 房子，所以並無意願投資該礁溪建案，但其最後不知是否有 達成協議」等語（參原審卷第68頁背面、第69頁）。是被上 訴人是否投資系爭建案，乃全昌宏公司重大事務，即全昌宏 公司監察人即證人羅美連、鄞埼錩均證稱被上訴人並無意願 投資系爭建案，亦不知是否有達成協議等情，上訴人主張被 上訴人有投資系爭建案，即難遽信。 ⒍至被上訴人雖於告訴上訴人涉嫌詐欺案件中陳稱：其因信任 上訴人，而將149號房地借予上訴人貸款資金週轉，興建前 曾至宜蘭礁溪之工地過等語，有本院調閱該刑事卷可憑(見 板橋地檢署96年度偵緝字第2560號卷第25頁，97年度偵續字 第115號卷第93頁、板橋地院99年度上易字第799號卷第68頁 ) ，雖與其在本院抗辯上訴人係向其買受149號房地之事實 不符，惟亦非上訴人所主張其係提供系爭房地投資全昌宏公 司，雖板橋地院99年度易字第700號判決據以認定被上訴人 借用房屋抵押借款之用途，係為投資上訴人經營全昌宏公司 等語（見該判決第5頁理由五㈡所載)，但本院不受該刑事判 決認定拘束，況上訴人亦於前揭刑事案中，曾自陳其向被上 訴人買系爭房地（見板橋地院98年度易字第799號卷第15頁 反面)，復陳稱開立附表一.2、3支票，係同時向被上訴人借 用系爭房地，共貸得3,000萬元，並已匯款2,300餘萬元予被 上訴人，所餘借款700萬元乃分別開立前揭支票等語(見同上 卷第71頁，該判決第5頁理由五㈢⒈)，即該700萬元亦非投 資系爭建案，且該判決復認定：兩造是就房屋貸款所得款項 ，究係約定作為被上訴人投資宜蘭工地投資款，或係被上訴 人單純借貸予上訴人之借款，純屬民事上法律關係（見第5 頁理由五㈡所載）。上訴人遽依被上訴人於前揭刑事案件陳 述，暨該判決之論述，遽謂被上訴人係提供系爭房地、或據 以貸得系爭借款而投資全昌宏公司云云，尚乏所據。是上訴 人既不能證明被上訴人將系爭房地貸得款投資全昌宏公司， 已如前述，縱被上訴人抗辯前揭事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。 ⒎另證人王淑慧雖證稱：兩造有與其共同在其住處之社區商談 該宜蘭礁溪建案，被上訴人確為宜蘭礁溪案之股東，其係上 訴人要求幫忙做147號系爭房屋之買賣及貸款人頭等語（見 原審325號卷第53頁背面、54頁背面）。惟證人王淑慧陳證 被上訴人為宜蘭礁溪案之股東，要與事實不符，且證人王淑 慧為147號房地貸款之名義上之債務人，是與被上訴人有利 益衝突，其所為前揭陳證難免偏頗，不足採信。 ⒏綜上，上訴人主張被上訴人提供系爭房地、或以系爭房地據 以貸得系爭款項投資全昌宏公司，均不足為採。則上訴人主 張其清償如附表三系爭貸款利息，並以保證人地位清償系爭 貸款，係未受被上訴人委任，而為被上訴人管理事務，且係 代位清償系爭貸款，並據以請求被上訴人償還該利息、損害 、代償系爭貸款餘額等，均為無理由，不應准許。 五、綜上所述，上訴人主張其清償系爭貸款及其利息，係以保證 人地位代位被上訴人清償，為被上訴人管理事務之意思云云 ，均不足採。是以上訴人先位訴訟標的依民法第749條、備 位訴訟標的依民法第176條規定，請求被上訴人給付1,796萬 7,602元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 12 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 滕允潔 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 15 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：原告（即上訴人）交付被告（即被上訴人）收執之支票 明細（見原審1347號卷第42頁） ┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬───────┬───────┬───────┬───────┬────┐ │編號│ 支票號碼 │ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 提示日/ 理由 │支票帳戶 │原告主張交付支│被告主張交付支│備註 │ │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│（民國） │ │票原因 │票原因 │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤ │ 1 │WT0000000 │原告陳國嘉│87年8 月1日 │200萬元 │未提示 │上海商業儲蓄銀│證明被告先前投│為原告向被告購│ │ │ │ │ │ │ │ │行世貿分行帳號│資原告橡膠手鞋│買系爭149 房地│ │ │ │ │ │ │ │ │00000000000000│套事業之投資金│總價金1,840 萬│ │ │ │ │ │ │ │ │號帳戶 │額。 │元之分期付款款│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │項，以簽發不同│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │發票日之支票方│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │式，分為4 期。│ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤ │ 2 │WT0000000 │原告陳國嘉│87年8月31日 │350萬元 │88年3 月18日 │同上 │證明依兩造投資│同上 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │契約之約定，被│ │ │ │ │ │ │ │ │簽章不符 │ │告投資全昌宏公│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │司之宜蘭礁溪建│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │案金額。 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤ │ 3 │WT0000000 │原告陳國嘉│87年9月30日 │350萬元 │88年3 月16日 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │簽章不符 │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤ │ 4 │0000000 │全昌宏建設│88年1月31日 │940萬元 │88年3 月16日 │上海商業儲蓄銀│被告為擔保其上│同上 │ │ │ │ │股份有限公│ │ │ │行世貿分行帳號│開投資要，要求│ │ │ │ │ │司 │ │ │存款不足拒絕往│00000000000000│以公司票換個人│ │ │ │ │ │ │ │ │來 │號帳戶 │票方式，即將上│ │ │ │ │ │法定代理人│ │ │ │ │開編號1 至3 號│ │ │ │ │ │為本件原告│ │ │ │ │之支票3 紙換為│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │左列編號4 號之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │全昌宏公司支票│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │乙紙，其中將被│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │告投資原告橡膠│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │手鞋套事業之投│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │資金額轉為投資│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │宜蘭礁溪建案。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │惟被告未依約返│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │還上開編號1 至│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3 號之支票。 │ │ │ ├──┴─────┴─────┴──────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────┤ │ 合 計 │1,840萬元 │ │ │ │ │ │ └─────────────────────┴─────┴───────┴───────┴───────┴───────┴────┘ 附表三： 依原告（即上訴人）所主張繳納系爭貸款利息明細（見原審1347 號卷第5頁至第6頁） ┌──┬──────┬─────────────┬──────┬─────┐ │編號│ 日期 │ 利息金額（新台幣） │原告主張被告│ │ │ │ （民國） ├──────┬──────┤應返還系爭貸│ 備註 │ │ │ │系爭147 房地│系爭149 房地│款之利息金額│ │ │ │ │ │ │ （新台幣） │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │1. │87年6 月22日│115,932元 │115,932元 │原告主張被告│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤取走系爭貸款│ │ │2. │87年7 月22日│112,192元 │112,192元 │總額3,000 萬│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤元中之2,309 │ │ │3. │87年8 月22日│115,816元 │115,816元 │萬元。故依該│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤2309/3000 之│ │ │4. │87年9 月22日│115,677元 │115,677元 │比例乘以原告│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤業已繳付系爭│ │ │5. │87年10月22日│111,888元 │111,888元 │貸款利息總額│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤1,826,608 元│ │ │6. │87年11月22日│115,331元 │115,331元 │計算之，被告│ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤應返還原告利│ │ │7. │87年12月22日│114,288元 │114,288元 │息1,405,879 │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┤元。 │ │ │8. │88年1 月22日│115,040元 │115,040元 │ │ │ ├──┴──────┼──────┴──────┼──────┤ │ │ 合 計 │1,826,608 元 │1,405,879元 │ │ └─────────┴─────────────┴──────┴─────┘