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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度重上更㈠字第5號 上　訴人即 被　上訴人　鴻緯有限公司 法定代理人　鄭宇翔 訴訟代理人　林美倫律師 複　代理人　陳勵新律師 被上訴人即 上　訴　人　三商電腦股份有限公司 法定代理人　陳翔立 訴訟代理人　張威鴻律師 　　　　　　吳志勇律師 複　代理人　張聰仁律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年10月 28日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第852 號第一審判決各自提 起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年6 月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回鴻緯有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假 執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，三商電腦股份有限公司應再給付鴻緯有限公司新 台幣壹仟柒佰零玖萬玖仟伍佰肆拾柒元，及自民國九十七年八月 五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 鴻緯有限公司其餘上訴駁回。 三商電腦股份有限公司上訴、追加之訴及假執行之聲請，均駁回 。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於鴻 緯有限公司上訴部分，由三商電腦股份有限公司負擔百分之四十 八，餘由鴻緯有限公司負擔；關於三商電腦股份有限公司上訴及 追加之訴訴訟費用，由三商電腦股份有限公司負擔。 本判決命三商電腦股份有限公司為給付部分，於鴻緯有限公司以 新台幣伍佰柒拾萬元或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可 轉讓定期存單預供擔保後得假執行，但三商電腦股份有限公司如 以新台幣壹仟柒佰零玖萬玖仟伍佰肆拾柒元預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序部分： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查被上 訴人即上訴人三商電腦股份有限公司（下稱三商公司）於第 一審提起反訴，請求上訴人即被上訴人鴻緯有限公司（下稱 鴻緯公司）應給付新台幣（下同）13,773,111元及自反訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（ 原審卷㈡第254 頁）。三商公司於本院擴張聲明請求鴻緯公 司應給付23,290,878元，及自民國（下同）97年9 月10日起 至清償日止，按年息5%計算之利息（本院更字卷㈣第61頁） 。核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人即被上訴人鴻緯公司起訴主張：伊於95年5 月8 日與 三商公司簽訂「專業分包合約書」（下稱系爭合約），約定 三商公司所承攬之高雄市政府「高雄市各區監視系統租賃採 購案」工程部分設備向伊採購，並分包部分工程予伊施工， 建置高雄市鹽埕區等十○○○區○○鄰里路口監視系統（下 稱系爭工程）。總價8,750 萬元（含設備款61,870,408元、 工程款25,629,592元），伊已於96年3 月1 日至同年12月7 日陸續竣工，並經驗收完畢，惟三商公司僅給付設備款58,9 37,637元，尚有工程款28,562,363元（含剩餘工程款15,495 ,705 元 、保固保證金6,548,626 元、4 年專案維護費用6, 518,032 元）及追加工程款11,261,067元未付，即終止契約 。爰依承攬契約之法律關係為請求，於第一審求為命三商公 司給付伊39,823,430元及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年 8 月5 日起算法定遲延利息之判決。 二、被上訴人即上訴人三商公司則以：鴻緯公司依約應於95年8 月18日完工、驗收，因遲延完工，應給付伊向高雄市政府短 收租金之損失25,177,464元、違約金875 萬元及代墊工程費 用13,151,045元，爰以之主張抵銷等語，資為抗辯。三商公 司並於第一審提起反訴主張：鴻緯公司遲延完工，依系爭合 約第9 條第2 項、第3 項，伊對於鴻緯公司有47,078,509元 之債權（含代墊費用13,151,045元、短收租金損失25,177,4 64元、違約金875 萬元），爰予抵銷等情，第一審反訴求為 命鴻緯公司給付13,773,111元及加計自反訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息之判決。於本院擴張請求給付23,290,878 元本息。 三、第一審判命三商公司應給付鴻緯公司2,229,580 元本息，駁 回鴻緯公司其餘之訴及三商公司之反訴。兩造各就敗訴部分 上訴，本院前審判命三商公司應再給付鴻緯公司6,042,694 元本息，駁回鴻緯公司其餘上訴及三商公司之上訴。鴻緯公 司就本院前審維持第一審關於本訴駁回其請求4 年專案維護 費用6,518,032 元及經抵銷之代墊費用中之調校修繕工程費 505,932 元之訴，駁回其上訴部分，未提起第三審上訴，已 告確定（參見最高法院卷第62頁）。 四、兩造於本院之聲明： ㈠本訴部分：原審判決命三商公司應給付鴻緯公司2,229,580 元，及自97年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，並命供擔保得為、免假執行之宣告。駁回鴻緯公司其 餘之訴。鴻緯公司提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決不利於 鴻緯公司部分廢棄。⑵前項廢棄部分，三商公司應再給付鴻 緯公司30,569,886元，及自97年8 月5 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。⑶願以現金或同面額之臺灣銀行股份有 限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。三 商公司提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決不利於三商公司部 分廢棄。⑵上廢棄部分，鴻緯公司之訴及其假執行之聲請均 駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。鴻緯公 司答辯聲明：⑴三商公司上訴駁回。⑵如受不利判決，願意 現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告免為假執行。三商公司答辯聲明：上訴 駁回。 ㈡反訴部分：原審為三商公司敗訴之判決，三商公司提起上訴 ，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵鴻緯公司應給付三商公司 23,290,878元，及自97年9 月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⑶如獲勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。鴻 緯公司答辯聲明：⑴三商公司之上訴駁回。⑵如受不利判決 ，願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓 定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。 五、本件不爭執事項如下： ㈠三商公司於95年間向高雄市政府民政局（下稱業主）承攬「 高雄市各區監視系統租賃採購案」之工程，負責高雄市鹽埕 區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、新興區、前金區、 苓雅區、旗津區、小港區等行政區監視系統之建置，於建置 完成後由高雄市政府依約給付租金。嗣三商公司將部分設備 向鴻緯公司採購並將部分工程分包予鴻緯公司施工，由鴻緯 公司負責建置高雄市10○○○區○○鄰里路口監視系統。 ㈡鴻緯公司於95年5 月8 日與三商公司簽訂「專業分包合約書 」，合約內約定於95年8 月18日前完工，合約總價款總計8, 750 萬元，其中設備款為61,870,408元，工程價款為25,629 ,592元。三商公司迄今已給付58,937,637元之工程款，而鴻 緯公司已開立之發票金額為65,486,262元，其中三商公司保 留10% 即6,548,626 元為保固保證金，於98年12月31日保固 期滿前，鴻緯公司不得請求返還。 ㈢系爭工程於96年3 月1 日至同年12月7 日陸續竣工。 ㈣三商公司與業主之「高雄市各區監視系統租賃採購案」工程 糾紛曾申請調解，三商公司主張業主應就施工無法控制因素 同意三商公司展延工期321 天及追加2,923,320 元之額外延 伸成本費，嗣經調解成立，業主依各區施工情形同意展延22 .5 天 至283 天不等，計罰逾期違約金1,950,152 元，並就 上開監視系統位置遷移及附掛位置變更費用另給付1,716,00 0 元，及給付273 支鏡頭變更方向費用27,300元予三商公司 。就此追加工程之費用1,743,300 元，三商公司同意給付鴻 緯公司。 ㈤三商公司所提履約爭議調解申請書，表明因高雄市政府工務 局未提供圖資，使鴻緯公司須另行收集與採購圖資，造成45 天之設計遲延，且因業主無法與其他單位協調造成工程遲延 ，因驗收流程不明確及里長、民代施壓等施工無法控制因素 、當地里長不願意配合請電等問題，造成工程遲延。 ㈥業主曾於97年9 月11日就系爭工程發佈新聞稿，其內容表示 ：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區地理環境、管 線設置情況、施工難易程度，自95年5 月份起陸續於各區開 工，惟施工期間因電源附掛同意書不易取得、用電申請遲延 ，部分路段施工技術無法突破……等多項因素，致施工進度 落後，至96年3 月陸續完工啟用，目前運作正常。」。 ㈦系爭工程中有關苓雅區之施工，係由三商公司負責工程進行 與工進，光纜部分由三商公司獨立完成。 六、本件爭點： ㈠系爭工程依約應於95年8 月18日前完工，嗣至96年3 月1 日 至12月7 日始陸續完工，此逾期完工可否歸責於鴻緯公司？ 經扣除業主於調解成立書同意之延展工期日數後，其餘逾期 日數是否可歸責於鴻緯公司而仍應由其負責？ ㈡三商公司是否同意系爭工程之追加工程部分？業主核可同意 外之工程款，是否仍屬追加工程？鴻緯公司依系爭契約得請 求三商公司給付之追加工程款數額為何？ ㈢三商公司以鴻緯公司遲延給付終止系爭契約有無理由？ ㈣鴻緯公司請求三商公司給付30,569,886元有無理由？ ㈤三商公司反訴請求鴻緯公司給付23,290,878元，是否有據？ 七、本訴部分： ㈠兩造各自就本訴判決不利於己部分提起上訴，是本訴審理範 圍為：⑴系爭工程未付工程款15,495,705元、⑵系爭工程保 固保證金6,548,626 元、⑶追加工程款11,261,067元、⑷三 商公司為抵銷抗辯部分。關於鴻緯公司請求4 年專案維護費 用6,518,032 元，及經抵銷之代墊費用中之調校修繕工程費 505,932 元，已經敗訴確定，詳前理由三所述。 ㈡關於系爭工程①未付工程款15,495,705元、②保固保證金6, 548,626 元部分： ⒈查三商公司於95年間向高雄市政府民政局承攬系爭工程， 負責高雄市鹽埕區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、 新興區、前金區、苓雅區、旗津區、小港區等10個行政區 監視系統之建置，於建置完成後由業主依約給付租金。嗣 三商公司將部分設備向鴻緯公司採購並將部分工程分包予 鴻緯公司施工，由鴻緯公司負責建置高雄市10○○○區○ ○鄰里路口監視系統。鴻緯公司於95年5 月8 日與三商公 司簽訂專業分包合約書，有專業分包合約書在卷可稽（原 審卷㈠第72至86頁），兩造不爭執，可認為實。 ⒉次查，系爭合約總價款為8,750 萬元，三商公司已給付58 ,937,637元，尚有保固保證金6,548,626 元、4 年專案維 護費6,518,032 元，及尚未支付工程款15,495,705元，兩 造不爭執。其中4 年專案維護費已經敗訴確定。兩造不爭 執系爭工程於96年3 月1 日至同年12月7 日陸續完工，鴻 緯公司主張依系爭合約，請求三商公司給付工程款15,495 ,705元，為有理由。 ⒊系爭契約第20條第1 項約定，保固期間至98年12月31日止 ，於保固期滿後，即得請求返還。三商公司於本院不爭執 於保固期間屆滿後，應返還鴻緯公司保固保證金6,548,62 6 元（本院更字卷㈠第120 頁）是以，鴻緯公司主張依系 爭合約，請求三商公司給付保固保證金6,548,626 元，為 有理由。 ⒋綜上，鴻緯公司得請求三商公司給付未付工程款及保固保 證金合計22,044,331元（計算式：00000000＋0000000 ＝ 00000000）。 ㈢關於追加工程款11,261,067元部分： ⒈鴻緯公司追加工程款係包含①包燈附掛電力追加申請費用 917,475 元、②80處包燈重複施工追加費用384,000 元、 ③攝影機地點變更費用2,399,958 元、④半英吋線佈纜邊 溝下水道材料費7,559,634 元、 ⒉查系爭合約第5 條第2 、3 項及第17條第2 、3 項約定： 「本工程採總價承包方式，鴻緯公司於簽約時已詳細按業 主及三商公司提供之圖說詳細核算承攬金額，惟鴻緯公司 同時明白本合約所附之設備及勞務之單價和數量僅供參考 ，並將日後可能應三商公司轉告自業主認為應符合功能要 求而於本合約工程範圍下追加或變更之風險，一併計價於 前項合約總價內。倘若日後鴻緯公司向三商公司請求本合 約工程追加或變更所須之款項時，於備齊並出示下列證明 文件予三商公司後，其請求權方得視為存在：⑴業主已針 對鴻緯公司向三商公司請求追加變更之部分，已辦理追加 款項並已付款與三商公司；⑵三商公司曾以書面指示鴻緯 公司，要求鴻緯公司追加或變更本合約所包含之工作範圍 ；或與鴻緯公司達成追加或變更本合約工作範圍之書面協 議；及⑶鴻緯公司確已完成該項追加或變更工程，並經三 商公司專案負責人簽認之書面證明文件。」、「若鴻緯公 司認為實際施作數量與合約不符、設計圖說不明確、設計 圖說錯誤、圖說所示狀況與工地現場施工條件不符合，得 向三商公司提出通知申請變更。若鴻緯公司未向三商公司 要求變更，並取得三商公司之書面同意，而擅自將該工程 完成時，即視同鴻緯公司已將該所謂之變更工程，當作本 合約原始工作範圍之一部份，承諾日後不再以任何名目請 求變更部分之工程款。承前項，即使雙方已有共識進行工 程之變更，倘若日後業主並未就該項變更工程或追加部分 計價予三商公司，鴻緯公司亦同意拋棄因完成前項變更工 程而對三商公司產生之請求權。」，依上開約定，系爭工 程變更、追加另行計價部分，須業主已針對鴻緯公司向三 商公司請求追加變更部分，已辦理追加款項並付款予三商 公司，鴻緯公司需提出三商公司曾以書面指示，或兩造間 書面協議等證明文件，始得請求給付變更或追加工程之款 項。 ⒊關於①包燈附掛電力追加申請費用、②80處包燈重複施工 追加費用、③攝影機地點變更費用： ⑴查三商公司與業主間就系爭工程履約爭議成立調解，依 96調009 號調解成立書內容及理由第2 項記載：「他造 當事人（即業主）同意給付監視系統位置遷移及附掛位 置變更費用核計1,716,000 元，並同意另外支付總計27 3 支鏡頭變更方向費用27,300元」，有調解成立書在卷 可稽（本院更字卷㈡第51頁）。依系爭合約第5 條第3 項約定，鴻緯公司得請求三商公司給付1,743,300 元追 加工程款。 ⑵逾上開部分之請求，業主未辦理追加款項付予三商公司 ，故依系爭合約第17條第3 項約定，鴻緯公司同意拋棄 請求權。且鴻緯公司陳稱包燈附掛電力、80處包燈重複 施工、攝影機地點變更部分之證據資料太過龐雜，很難 釐清等語（本院重字卷第165 頁），是鴻緯公司於逾1, 743,300 元範圍之請求，與系爭合約約定不符，不能准 許。 ⑶綜上，鴻緯公司得請求三商公司給付包燈附掛電力追加 申請費用、80處包燈重複施工追加費用、攝影機地點變 更費用合計1,743,300元。 ⒋關於④半英吋線佈纜邊溝下水道材料費： ⑴經查： ①系爭合約第14條第2 項第3 款、第8 款約定，鴻緯公 司應負責提供完成系爭合約所必需一切勞力（包括但 不限於設計及施工）、材料、設備及服務；並應遵守 相關法令。 ②三商公司所提高雄市監視系統租賃採購案專案服務建 議書內關於施工工法記載略以：施工工法採架空佈放 施作為原則，配合現地狀況更改為邊溝側掛（如60米 以上大馬路橫跨），若邊溝側掛遇到地下管路不通時 ，為避免延宕工期，局部地點引用無線信號傳回（本 院更字卷㈠第159 頁）。 ③三商公司與業主間因系爭工程履約爭議，三商公司申 請履約爭議調解，申請書第3 頁記載：「於投標前， 三商公司派員去相關工務機關欲瞭解圖資調閱、路權 、施作等問題，都以非決標廠商，或無相關公文通知 等理由回絕，而於得標後，欲進行暫掛系統設計須取 得相關邊溝下水道圖資，又多次被回絕」，另申請書 第8 頁記載略以：「……三商公司請業主提供邊溝下 水道圖，供本案進行纜線暫掛設計使用，業主於95.5 .19 發文，要求三商公司依高雄市政府雨水下水道暫 掛纜線管理要點辦理，但無提供圖面。三商公司於95 .8.30 發文，經細部設計，確定本案部分路段無法以 架空方式施作，請業主核准及出面協商地下化工程須 請下工處配合會勘及提供下水道電子檔，……三商公 司於96.1.12 發函業主請協助與其相關局處協調，同 意三商公司於本案之部分纜線暫掛下水道，並提供雨 水系統圖以利三商公司進行規劃與施工……」（原審 卷㈡第168 、173 頁），由上可知，三商公司於投標 前並未取得邊溝下水道圖資，於96年1 月12日即系爭 工程約定95年8 月18日完工日之後，仍與業主協調同 意部分纜線暫掛雨水下水道。 ④綜上事證，三商公司於投標前無法取得一般道路圖資 及邊溝下水道圖資，鴻緯公司自無從以完整圖資資料 為適當設計。於系爭工程進行中，高雄市政府養護工 程處（下稱養工處）以新設共桿路燈為由，已施作之 架空纜線不符法令，要求業主民政局拆除（見下述⑵ ），自不可歸責於鴻緯公司。三商公司系爭合約所訂 95年8 月18日完工日之後95年8 月30日，始發函業主 稱確定部分路段無法架空施作，請求業主提供圖資、 配合會勘。三商公司抗辯部分工程施工方式由架空佈 放改為邊溝側掛，係肇因鴻緯公司設計不符法令所致 等語，為不可採。 ⑵再查： ①養工處於95年8 月3 日、9 月6 日、9 月29日、11月 9 日發函予民政局（即業主）略稱：高雄市新設完成 之共桿路燈，為維市容美化觀瞻及公共安全，均嚴禁 附掛任何纜線，請自行拆除纜線，否則本處將依相關 規定逕行拆除等語，有養工處函4 件在卷可稽（本院 更字卷㈠第167 至173 頁）。業主於95年8 月9 日、 8 月14日、9 月8 日、10月4 日、11月15日發函予三 商公司，指示三商公司依養工處函示要求期限儘速拆 除，有業主上開函5 件在卷可稽（本院更字卷㈠第17 4 至177 、180 頁）。可知系爭工程於纜線架設後， 部分路段遭養工處要求拆除。 ②三商公司於95年8 月30日發函向業主表示略以：「… …目前進行主幹線串接至派出所部分，但由於某些幹 線距離過遠，某些架空地段為共桿結構不允許架空附 掛，某些需橫越鐵路高壓電，這些地方無法架空施作 經過現場履勘，決定施行邊溝側掛地下化工程及施作 工法，惟考慮長距離傳輸信號品質且地下化後之維運 需求，須將原主幹線7C同軸電纜再提升一級為500 鋁 幹管，所衍生之經費概由三商公司自行吸收處理，請 貴局核准及出面協商地下化工程須請養工處下工科配 合會勘及提供下水道圖電子檔以結合目前完成的全區 幹線圖……」（本院更字卷㈠第104 頁）。 ③嗣於96年1 月5 日、1 月30日，兩造就系爭工程召開 工作進度會議中，三商公司指示鴻緯公司準備地下化 資料之會勘設計，並購買地下化所須之500P3 及24芯 光纜和光接收╱發射機，並稱此部分未在合約項目中 ，有會議紀錄表2 件在卷可稽（原審卷㈠第50、42頁 ）。三商公司於96年3 月15日致鴻緯公司函稱：「… …有關100 卷半英吋線費用問題，依據96年2 月7 日 左營重和路工務所會議記錄，貴公司（即鴻緯公司） 尚未提出相關材料估算圖說資料，請儘速提出，以利 審核後提報請款，相關提報方式請參考合約第5 條第 2 至5 款辦理」（原審卷㈠第51頁）。 ④由上事證可知，施行邊溝側掛地下化工程係屬變更及 追加工程。其所生費用，三商公司於95年8 月30日向 業主表示由其自行吸收處理。惟於96年1 月30日兩造 工作進度會議中，三商公司向鴻緯公司表示地下化所 須材料不在系爭合約項目中，請鴻緯公司先採購，並 於96年3 月15日，三商公司指示鴻緯公司提出半英吋 線相關材料估算圖等資料，並參考系爭合約第5 條第 2 至5 款即追加變更款項之約定，提報請款。是以， 三商公司與鴻緯公司就邊溝側掛地下化工程，已經合 意，可以認定。 ⑶綜上，鴻緯公司主張伊將半英吋佈纜邊溝下水道工程另 委由達運股份有限公司以7,220,453 元施作，提出達運 股份有限公司出具7,220,453 元發票1 紙及請款總表， 並有前金區、新興區、小港區、旗津區、楠梓區、鼓山 區、左營區、苓雅區邊溝架設及引上下、放大器施作竣 工照片在卷可稽（本院更字卷㈠第40至49頁、卷㈢第14 至29頁），是鴻緯公司請求半英吋線佈纜邊溝下水道材 料費於7,220,453 元範圍內，核屬有據，逾前開範圍之 請求，係非有據。 ㈣綜上，鴻緯公司依系爭合約，及兩造間就邊溝側掛地下化工 程之合意，得請求三商公司給付尚未支付之工程款15,495,7 05元、保固保證金6,548,626 元，及追加工程款中之包燈附 掛電力追加申請費用、80處包燈重複施工追加費用、攝影機 地點變更費用等3 項計1,743,300 元，與半英吋線佈纜邊溝 下水道材料費7,220,453 元，以上合計31,008,084元（計算 式：00000000＋0000000 ＋0000000＋0000000 ＝00000000 ）。 八、反訴部分： ㈠反訴審理範圍為：①代墊工程費用13,151,045元（其中線路 調校修繕工程之505,932 元，鴻緯公司敗訴確定，詳參最高 法院卷第62頁）、②違約金875 萬元、③短收租金損失25,1 77,464元。 ㈡關於代墊工程費用部分： ⒈查系爭合約採總價承包，除合於系爭合約第5 條第3 項之 約定追加或變更工程款之情形外，鴻緯公司應依總價承攬 之精神完成工程。縱有追加材料，但不符系爭合約第5 條 第3 項約定追加或變更工程款之約定，依系爭合約第17條 第3 項約定，鴻緯公司同意拋棄此請求權，縱三商公司已 付款，仍得請求鴻緯公司全額負擔。另依系爭合約第9 條 第2 項約定：鴻緯公司如無法於本合約第1 條及第2 條原 規定時限開始進行相關工作，及完成文件之製作及繳交、 設備交貨、安裝並通過驗收、工程施工及通過驗收及教育 訓練課程，或無法於三商公司或業主嗣後規定之時限內改 正或更換完畢時以準時通過驗收時，應全額負擔業主施加 予三商公司之罰款及三商公司因鴻緯公司違約行為所遭受 之損失，三商公司並得自應付予鴻緯公司之貨款中直接將 前述款項扣除，若因三商公司應於事前需提供之資料、設 備或施工項目延誤或未提供，則鴻緯公司將不負擔此項罰 則。 ⒉三商公司主張因系爭工程進度嚴重落後，將苓雅區之工程 交由第三人雲龍公司完成，除苓雅區外，伊另代鴻緯公司 支出工程費用等計有： ⑴苓雅區監視系統修繕工程管理費1,417,500 元： ①兩造不爭執苓雅區之施工，係由三商公司負責工程進 行與工進，並有兩造間96年5 月20日、21日電子郵件 、96年5 月18日工程作業會議記錄表在卷可稽（原審 卷㈡第118 至120 頁）。經查，三商公司將苓雅區工 程交由雲龍公司施作，支出修繕工程管理費1,417,50 0 元，有訂貨單、雲龍公司報價單及請款單在卷可稽 （原審卷㈠第124 、125 、126 頁）。是依首揭⒈說 明，三商公司請求鴻緯公司負擔1,417,500 元，核屬 有據。 ②苓雅區之施工，既係由三商公司負責，三商公司如何 施作或發包他人，無須經鴻緯公司同意，是鴻緯公司 抗辯三商公司再行發包未有三方會議，其未同意發包 金額等語，為無可採。 ○○○區○○○○○路調校修繕工程費1,108,800元： ①查三商公司○○○區○○○○○路調校修繕工程委由 雲龍公司施作，計48里，每里單價22,000元，支出1, 108,800 元（計算式：48×22000 ×1.05＝0000000 ，含稅），有訂貨單、雲龍公司報價單及請款單在卷 可稽（原審卷㈠第127 至129 頁）。鴻緯公司就此部 分其應給付三商公司505,932 元，已經敗訴確定（參 最高法院卷第62頁）。依首揭⒈說明，三商公司請求 鴻緯公司全額負擔此部分支出，係屬有據。 ②苓雅區係由三商公司負責施工，三商公司如何施作或 發包他人，無須經鴻緯公司同意，鴻緯公司抗辯三商 公司再行發包未有三方會議，其未同意發包金額等語 ，係非可採。 ⑶光纖施工與採購零料費用2,290,953 元： ①查兩造96年1 月30日工程工作進度會議記錄記載「地 下化所須之500P3 及24芯光纜和光接收／發射機，因 此部分並未在合約之項目中，由三商另發PO予鴻緯採 購（500P3 約100 捲，24芯光纜約10,000M ，光接收 ／發射機30套），請三商能決定此PO之決策主管會簽 。」（原審卷㈠第42頁），可知光纜部分為改採邊溝 下水道施工方式所須之材料，此部分兩造已經合意採 邊溝側掛工程。鴻緯公司於本訴部分亦請求因無法橫 越馬路等問題，改由半英吋同軸纜線及光纖以邊溝下 水道施工之追加工程款。依96年5 月9 日、同年6 月 13日鴻緯公司人員李逸蓁電子郵件，鴻緯公司建議由 三商公司自行發包處理（原審卷㈡第120 、123 頁） ，是三商公司就代墊光纜工程費用請求鴻緯公司負擔 ，係屬有據。 ②經查，三商公司支出光纖施工及採購零料費用2,290, 953 元，有訂貨單、得江工程股份有限公司報價單及 請款單、兆徠科技股份有限公司報價單及銷貨憑單、 完工報告單、光棋視訊工程股份有限公司報價單、出 貨單及統一發票在卷可稽（原審卷㈠第130 至145 頁 ）。三商公司請求鴻緯公司全額負擔此部分支出2,29 0,953 元，為有理由。 ⑷採購屋外放大器、DC-2、電源貫入器、7C纜線、ㄇ型鐵 等零料設備費用1,093,155 元： 查三商公司採購屋外放大器、DC-2、電源貫入器、7C纜 線、ㄇ型鐵等零料設備，支出1,093,155 元，有訂貨單 、鴻緯公司報價單、結銷貨及統一發票在卷可稽（原審 卷㈠第146 至148 頁）。依首揭⒈說明，三商公司請求 鴻緯公司全額負擔此部分支出1,093,155 元，為有理由 。鴻緯公司抗辯三商公司向伊買追加器材本應另行付款 ，不應由合約中扣除，且三商公司已於96年5 月3 日同 意給付此項目之追加，已另行付款等語，為無可採。 ⑸採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、棒棒糖、自溶 膠帶、頭端16混波器等零料設備費用108,570 元： 查三商公司採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、棒 棒糖、自溶膠帶、頭端16混波器等零料設備，支出108, 570 元，有訂貨單、鴻緯公司報價單及銷貨單在卷可稽 （原審卷㈠第149 至152 頁）。鴻緯公司雖辯稱三商公 司向鴻緯公司買追加器材本應另行付款，不應由合約中 扣除，況三商公司已於96年5 月3 日同意給付此項目之 追加，且已另行付款等語。依首揭⒈說明，三商公司主 張鴻緯公司應負擔此部分費用108,570 元，為有理由。 ⑹採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜線、ㄇ型鐵 、DC跳線等零料設備費1,235,662 元： 查三商公司採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜 線、ㄇ型鐵、DC跳線等零料設備，支出1,235,662 元， 有訂貨單、鴻緯公司報價單、銷貨單及統一發票在卷可 稽（原審卷㈠第153 至158 頁）。依首揭⒈說明，三商 公司主張鴻緯公司應負擔此部分費用1,235,662 元，為 有理由。鴻緯公司雖辯稱三商公司向鴻緯公司買追加器 材本應另行付款，不應於合約中扣除，況三商公司已於 96年5 月3 日同意給付此項目之追加，且已另行付款等 語，為不可採。 ⑺採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架等零料設備 費1,571,442 元： 查三商公司採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架 等零料設備，支出1,571,442 元，有訂貨單、銷貨單、 統一發票、出貨單在卷可稽（原審卷㈠第159 至191 頁 ）。依首揭⒈說明，三商公司主張鴻緯公司應負擔此部 分零料設備費1,571,442 元，為有理由。鴻緯公司辯稱 三商公司向伊購追加器材本應另行付款，不應由合約中 扣除，且三商公司未事前告知並取得書面同意，逕於採 購後自合約金額中扣除，並不合理等語，為無可採。 ⑻採購0.4dB-24C 自持光纜費556,500 元： 查三商公司採購0.4dB-24C 自持光纜費，支出556,500 元，有訂貨單、雲龍公司報價單在卷可稽（原審卷㈠第 192 、193 頁）。光纜施工為兩造合意施作，鴻緯公司 仍應負擔三商公司所代墊之費用。三商公司主張鴻緯公 司應負擔此部分費用556,500 元，為有理由。鴻緯公司 辯稱光纜非合約報價單內項目，三商公司向其他廠商購 追加設備，未事前告知鴻緯公司並取得書面同意，逕於 採購後自鴻緯公司合約金額中扣除，並不合理等語，為 無可採。 ⑼纜線暫掛雨水下水道租金費1,925,220 元： 查三商公司於95年8 月30日始發函向業主表示決定施行 邊溝側掛地下化工程及施作工法，所衍生之經費由其吸 收處理（本院更字卷㈠第104 頁）。三商公司於96年1 月5 日、1 月30日指示鴻緯公司準備地下化資料之會勘 設計，稱地下化之設備未在合約項目中（原審卷㈠第50 、42頁）。邊溝側掛地下化工程屬變更及追加工程，詳 前理由七㈢⒋所述。此項纜線暫掛雨水下水道之租金， 不應納入系爭合約第5 條第1 項約定原工程合約範圍所 必須支出之政府規費，而應由三商公司自行負擔。惟查 ，鴻緯公司於本院100 年3 月4 日民事言詞辯論意旨狀 第17頁記載：「原合約報價單及設計無光纜地下化工程 ，此為配合政策而變更，規費不應轉嫁鴻緯公司，應由 三商公司與高雄市政府民政局自行協調。此纜線暫掛雨 水下水道租金費用逾453,132 元部分，三商公司應不得 向鴻緯公司請求。」（本院更字卷㈠第97頁）。可認三 商公司請求鴻緯公司負擔纜線暫掛雨水下水道租金費於 453,132 元範圍內，鴻緯公司無反對之意思表示，是以 ，三商公司就此部分請求鴻緯公司負擔453,132 元，為 有理由，逾前開範圍，為無理由。 ⑽干擾訊號處理、查修、復原、調整、測試等工資或工程 費1,843,253 元： 查三商公司支出干擾訊號處理、查修、復原、調整、測 試等工資或工程費1,843,253 元，有訂貨單、報價單、 派工確認單、請款單在卷可稽（原審卷㈠第197 至229 頁）。惟依首揭⒈說明，苓雅區之施工由三商公司負責 ，光纜工程為兩造合意施作。是三商公司就楠梓區、左 營區、鹽埕區之訊號處理、三民區光纖、同軸邊溝佈纜 等工程費用，請求鴻緯公司負擔1,843,253 元，為有理 由。鴻緯公司辯稱伊未收到三商公司函告所謂應作而未 作之項目，且發包金額亦未與伊協商並取得書面同意， 逕自合約金額中扣除並不合理，光纖工程亦不在合約報 單明細內等語，為不可採。 ⑾綜上，三商公司請求鴻緯公司負擔之代墊費用於11,678 ,957 元 （計算式：0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋ 0000000 ＋108570＋0000000 ＋0000000 ＋556500＋45 3132＋0000000 ＝00000000）範圍內，核屬有據，逾此 部分之請求，即屬無據。 ㈢關於違約金875 萬元部分： ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金， 民法第250 條第1 項定有明文。所謂債務不履行，係以債 務人有可歸責之事由，為其負賠償責任之要件。查系爭合 約第9 條第3 項約定：「逾期違約金以日為單位，鴻緯公 司如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之一計算逾期違約金。但各區未完成履約 之部分不影響其他區已完成部分之使用者，按該區之契約 價金，每日依其契約價金總額千分之一計算逾期違約金。 前項罰款上限為合約金額之10% ，罰款到達上限時三商公 司有權選擇終止或解除本合約。」，核屬違約金之約定， 應以鴻緯公司有可歸責之事由而逾期，始得適用。 ⒉系爭工程遲延完工係不可歸責於鴻緯公司： ⑴查系爭合約第3 條第3 項約定，鴻緯公司應於95年8 月 18日前完工。然系爭工程係於96年3 月1 日至96年12月 7 日陸續竣工，此觀三商公司與業主高雄市政府民政局 間96調009 號調解成立書附表所載各區竣工日期可知， 兩造亦不爭執（原審卷㈠第34頁）。 ⑵經查： ①業主於95年10月12日致三商公司函略稱：因時空環境 變動，部分攝影機須變更裝設地點，請三商公司配合 辦理等語（本院更字卷㈠第185 至187 頁）。並有鴻 緯公司提出341 支攝影機位置方向變更表及竣工照片 在卷可稽（本院更字卷㈢第30至85頁）。 ②業主於95年11月13日致三商公司函略稱，有關鼓山、 左營、楠梓、三民、苓雅等區之監視系統建置，因住 戶抗拒未能施工乙節，請區公所協助處理等語（本院 更字卷㈠第188 頁）。 ③鴻緯公司96年1 月16日致三商公司函略稱：鼓山區和 左營區日前台電回○○○區○○○○道已設計完工， 目前正安排準備施工，屆時此二區之電桿將會移除， 因此駁回此二區之電桿附掛申請等語（本院更字卷㈢ 第86頁）。 ④訴外人力承企業有限公司於96年3 月13日致三商公司 函略稱：「三商訂於5/25（按應指95年）鄭經理發佈 圖全面施工，圖資也並未完成，導致二次施工……， 里長要求改點，否則不准施工，深怕進度落後，依里 長要求施作將已完成的工程重新施工，並未填寫日報 表，造成重複支付工程款廢線產生，另民政局要求改 341 點工程，重新拆裝7C纜線……」（原審卷㈠第29 頁）。 ⑤業主曾於97年9 月11日就系爭工程發佈新聞稿，其內 容表示：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區 地理環境、管線設置情況、施工難易程度，自95年5 月份起陸續於各區開工，惟施工期間因電源附掛同意 書不易取得、用電申請遲延，部分路段施工技術無法 突破……等多項因素，致施工進度落後，至96年3 月 陸續完工啟用，目前運作正常。」，有新聞稿1 件在 卷可稽（原審卷㈡第175 頁）。 ⑥三商公司曾因施工無法控制因素請求業主展延工期， 三商公司96年3 月22日履約爭議調解申請書中事實及 理由記載略以：「……要求提供圖資：三商公司於 服務建議書及簡報所提，須業主提供施工區五百分之 一底圖部分，業主並未提供。後由承包商鴻緯公司另 收集與採購圖資，其造成設計時間展延，三商公司要 求展延45天設計時間。……丙、於投標前，三商公 司派員去相關工務機關欲瞭解圖資調閱、路權、施作 等問題，都以非決標廠商，無或相關公文通知等理由 回絕，而於得標後，欲進行暫掛系統設計須取得相關 邊溝下水道圖資，又多次被回絕。……甲之⒉里長 民代施壓，於簽約後，六月里長選舉前，部分里長因 選舉考量不斷要求進行施工，業主亦不斷要求全面施 工以平息里長要求，甚至有部分里長直接至工班辦公 室要求先行施作。三商公司同時亦要求承商鴻緯公司 全面施作，惟由於上述要求提供圖資項目影響，本案 系統設計尚未完成，造成初期配合業主與部分里長要 求佈纜十萬米左右，並不符合後來之設計需求，造成 廢纜或重複施工修改。⒊……新舊里長對攝影機位置 要求不同，甚至有續任里長亦對當初提報之位置要求 變更。……乙各區里長協助尋找請電之附掛點，成 效不彰……丙之⒊未提供圖資，包含道路圖及邊溝 下水道圖，造成是否可提報展延」，有三商公司96年 3 月22日履約爭議調解申請書在卷可稽（原審卷㈡第 166 至174 頁）。 ⑦三商公司亦於95年8 月18日約定完工日之後，於95年 8 月30日向業主表示部分路段改以邊溝側掛地下化施 工。 ⑧綜上事證，系爭工程約定於95年8 月18日完工，惟於 該日之後，仍有請電問題、里長要求更改攝影機地點 、住戶抗拒未能施工、部分路段改以邊溝側掛地下化 施工等情事影響工程進度；甚於業主未能提供圖資之 前，即已施工，造成之後與設計不符需拆纜重複施工 之情事，三商公司向業主申請履約爭議調解，亦陳稱 系爭工程有上開無法控制因素，請求業主展延工期， 是以，系爭工程遲延完工，係不可歸責於鴻緯公司之 事由所致，可以認定。 ⒊兩造固不爭執業主依調解成立書之附表「展延工期及逾期 罰款統計表」所展延給三商公司之工期，三商公司按各區 日數展延予鴻緯公司（本院更字卷㈡第53頁、第116 頁反 面、卷㈣第106 頁）。惟查，三商公司向業主申請履約爭 議調解，固有提及上開各項無法控制因素事由，請求業主 予以展期。然依調解成立書之記載，三商公司係請求業主 就施工無法控制因素同意展延工期321 天，其中因業主未 提供圖資，三商公司於申請書內即要求展延45天（本院更 字卷㈡第49、42頁）。觀之調解成立書附表「展延工期及 逾期罰款統計表」所示鹽埕區等10區，業主同意展延22.5 日至283 日不等（本院更字卷㈡第53頁）。可認調解成立 書附表「展延工期及逾期罰款統計表」所示各區同意展延 工期日數，並未詳細、合理反應因業主未提供圖資、請電 （電源附掛）問題、里長不配合、攝影機位置改點、施工 方法變更為地下化等情事。是以，三商公司主張未提供圖 資、請電（電源附掛）問題、里長不配合、攝影機位置改 點、施工方法變更為地下化等事由，均經業主審酌並予延 展，三商公司亦均展延相同日數予鴻緯公司，鴻緯公司於 上開展延工期後完工，仍屬可歸責於鴻緯公司之遲延等語 ，即非可採。 ⒋綜上，系爭工程之遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，三商 公司主張因鴻緯公司工程遲延達1 年以上，伊依系爭合約 第9 條第3 項之約定，請求逾期違約金875 萬元，為無理 由。 ㈣關於短收租金25,177,464元部分： 查系爭合約第9 條第2 項約定：「鴻緯公司如無法於本合約 第1 條及第2 條原規定時限開始進行相關工作，及完成文件 之製作及繳交、設備交貨、安裝並通過驗收、工程施工及通 過驗收及教育訓練課程，或無法於三商公司或業主嗣後規定 之時限內改正或更換完畢以準時通過驗收時，應全額負擔業 主施加予三商公司之罰款及三商公司因鴻緯公司違約行為所 遭受之損失…」。依上開約定，亦須於可歸責於鴻緯公司之 事由，致無法於規定時限內進行相關工作時，始得請求賠償 。惟系爭工程之遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，詳前㈢⒉ 所述，是三商公司主張因鴻緯公司無法於規定時限內完成設 備交貨安裝並通過驗收，造成伊受有短收租金之損害25,177 ,464 元 ，依系爭合約第9 條第2 項約定，請求鴻緯公司賠 償，為無理由。 ㈤綜上，三商公司反訴得請求鴻緯公司給付代墊工程費用11,6 78,957元。 九、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。鴻緯公司本訴請求三商公司給付31,008,0 84元，三商公司反訴得請求鴻緯公司給付11,678,957元，經 三商公司為抵銷抗辯，鴻緯公司尚得請求三商公司給付19,3 29,127元（計算式：00000000000000000＝00000000），及 自97年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三商公司於本訴為抵銷抗辯後，反訴部分已無可請求之金額 。 十、綜上所述，㈠鴻緯公司依系爭合約及兩造就邊溝側掛地下化 工程另為合意，得請求三商公司給付19,329,127元，因原審 就本訴部分已判命三商公司給付2,229,580 元，是鴻緯公司 於本院聲明請求三商公司應再給付17,099,547元，及自97年 8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由。原審就上開 應准許部分，為鴻緯公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，鴻緯公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。鴻緯 公司之請求不應准許部分，原判決為鴻緯公司敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，鴻緯公司就此 部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。三 商公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。㈡三商公司反訴部分於本院聲明請求鴻緯 公司應給付23,290,878元，及自97年9 月10日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為無理由。原審判為三商公司敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十一、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關 於鴻緯公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額准許之。三商公司追加之訴敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應予駁回。 十二、末查，三商公司主張因鴻緯公司逾期完工，依系爭合約第 21條第1 項第2 、3 、6 、12款約定，於97年2 月26日發 函鴻緯公司表示終止契約（原審卷㈠第114 至117 頁）。 系爭工程遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，三商公司終止 系爭合約不合法。惟終止合約係影響鴻緯公司請求之4 年 專案維護費用，此部分鴻緯公司業於本院前審判決其敗訴 後，未提起第三審上訴而確定，附此說明（最高法院卷第 62頁）。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。 十四、據上論結，本件鴻緯公司之上訴一部有理由、一部無理由 ，三商公司上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第 450 條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 蘇瑞華 法 官 李瓊蔭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 7 月 5 日 書記官 王才生 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。