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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈡字第85號 上　訴　人　　大慶建設股份有限公司 兼　　　上 法定代理人　　莊隆昌 上　訴　人　　莊隆文 　　　　　　　莊隆慶 共　　　同 訴訟代理人　　何榮源律師 複 代理 人　　魏啟翔律師 上　訴　人　　蔡裕芳 訴訟代理人　　林于椿律師 　　　　　　　陳德峰律師 複　代理人　　唐福睿律師 上　訴　人　　大雄營造有限公司 法定代理人　　姬週聖 上　訴　人　　林永安 被 上 訴人　　陳金鶯 　　　　　　　陳逢泰 　　　　　　　張有文 　　　　　　　楊碧玉 　　　　　　　曾清平 　　　　　　　楊芳秀 　　　　　　　李信慶 　　　　　　　劉秀呈 　　　　　　　莊玉宛 　　　　　　　陳安章 　　　　　　　王紀業（即王平一） 　　　　　　　黃木森 　　　　　　　莊玉娟 　　　　　　　鄭文文 　　　　　　　潘素玉 　　　　　　　杜燕山 　　　　　　　許金鶴 　　　　　　　周玉枝 　　　　　　　彭雲錦 　　　　　　　徐金土 　　　　　　　李志祥 　　　　　　　吳明華 　　　　　　　楊碧珠 　　　　　　　吳秀卿 　　　　　　　楊清嫺 　　　　　　　藍晃良 　　　　　　　鍾桂春 　　　　　　　林玉敏 　　　　　　　周燈亮 　　　　　　　陳玉雪 　　　　　　　盧素琴 　　　　　　　張惠芬 　　　　　　　龍素珍 　　　　　　　程和仁 　　　　　　　童培鋒 　　　　　　　康喜齡 　　　　　　　陳育璇（即陳怡利） 　　　　　　　陳怡萍 　　　　　　　陳怡娟 　　　　　　　陳怡瑾 　　　　　　　熊江富足 　　　　　　　張秀菊 　　　　　　　陳誌錫 　　　　　　　偕莉雅 　　　　　　　劉文獎 　　　　　　　侯文喦 　　　　　　　張素梅 共　　　同 訴訟代理人　　鄭文龍律師 被　上訴人　　張吳丕 訴訟代理人　　張家華 　　　　　　　張育齊 被　上訴人　　蔡　瑜 訴訟代理人　　莊正和 被　上訴人　　陳美華 　　　　　　　陳文選 　　　　　　　曾秀滿 　　　　　　　陳金鋒 被 上 訴人　　劉黃阿桃 （即劉招明之承受訴訟人） 被　上訴人　　劉俊義　 （即劉招明之承受訴訟人） 被 上 訴人　　劉俊仁　 （即劉招明之承受訴訟人） 　　　　　　　劉俊慧　 （即劉招明之承受訴訟人） 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月31日 臺灣板橋地方法院92年度重訴字第305號第一審判決提起上訴， ，經最高法院第二次發回更審，本院於102年3月19日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司 、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳給付逾如附表所示之金額、 利息，及命上訴人林永安給付部分，並上開部分假執行之宣告， 暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊 隆文、莊隆慶、蔡裕芳其餘上訴駁回。 第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴 人大雄營造有限公司、大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊隆文 、莊隆慶、蔡裕芳連帶負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、上訴人大雄營造有限公司（下稱大雄公司）經經濟部依公司 法第17條第2項之規定以民國82年12月6日經（82）商229446 號撤銷公司登記，有經濟部97年9月2日經授中字第00000000 000號函在卷可憑（見本院更一卷一第44頁）。按「公司設 立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解 散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內， 視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍 內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅」（最 高法院81年4月28日81年度第2次民事庭會議決議參照，另按 現行公司法第26條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登 記者，準用前三條之規定」，於90年11月12日增訂）。大雄 公司未清算完結，其法人人格仍然存續，又其未呈報清算人 ，有臺灣澎湖地方法院97年11月3日澎院嵩民孝字第10853號 函可參（見本院更一卷二第33頁），大雄公司章程亦無清算 人之規定，依公司法第113條「（有限）公司變更章程、合 併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」之規定準用同 法第79條前段「公司之清算，以全體股東為清算人」規定， 其全體股東為清算人。再其股東為姬週聖、趙世龍、林明富 、黃碧雲、趙林切，有變更登記事項卡可參（見本院更一卷 一第242頁）。另依同法第85條「清算人有數人時，得推定 一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公 司之權」之規定，各股東均有代表公司之權，則被上訴人起 訴時以姬週聖為法定代理人，核無不合。 二、被上訴人以上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶（下稱莊隆昌等 3人）及大慶建設股份有限公司（下稱大慶公司）、蔡裕芳 、林永安、大雄公司等7人為連帶債務人，提起連帶給付之 訴，原判決依侵權行為法律關係命上訴人連帶負同一損害範 圍之賠償責任，上訴人（除大雄公司外）提出非基於其個人 關係之抗辯，其訴訟標的對於同造當事人大雄公司有合一確 定之必要，是其等所為之上訴效力應及於未上訴之大雄公司 ，爰併列大雄公司為上訴人。 三、被上訴人劉招明於本院前審審理中之98年1月17日死亡（見 更一卷二第300頁），其繼承人有劉黃阿桃、劉俊仁、劉俊 義、劉俊慧（下稱劉黃阿桃等4人），且無人拋棄或限定繼 承，自應由劉黃阿桃等4人承受訴訟，本院前審已依裁定命 其等續行訴訟（見更一審卷三第196至198頁）。 四、上訴人大雄公司、林永安及被上訴人蔡瑜、陳文選、曾秀滿 、陳金峰、劉黃阿桃、劉俊仁、劉俊義等人均經合法通知， 無民事訴訟法第386條所列各款情形而未於言詞辯論期日到 場，分別依被上訴人、上訴人之聲請，准許由其等一造辯論 ，並參酌上訴人大雄公司、林永安等所提出之書狀而為判決 。 乙、實體部分： 壹、被上訴人起訴主張：伊等係新北市○○區○○路3段及立德 路135巷「大慶信義福邨」公寓大樓（下稱系爭建物）之區 分建物所有權人。系爭建物乃上訴人莊隆昌等3人於76年間 集資興建，由上訴人蔡裕芳設計及監造，上訴人林永安實際 負責之大雄公司為承造人，並以大慶公司之名義及「大慶信 義福邨」之建案名稱對外銷售。詎上訴人未依建築技術法令 規範及建管機關核定之工程圖說營建施工，分別違反建築法 第12條、第39條、第60條、營造業管理規則第24條、建築師 法第18條第1款、第19條等規定，系爭建物因而有混凝土強 度不足、箍筋量不足、箍筋未正確施作彎鉤等重大瑕疵，致 91年3月31日下午發生331地震時，樓柱箍筋瞬間迸開，主筋 嚴重挫曲，混凝土爆裂崩落、鋼筋裸露，各騎樓柱扭曲變形 ，造成整棟大樓傾斜（下稱系爭地震屋損），無法繼續居住 ，有拆除重建之必要，致伊等受有損害。被上訴人陳金鶯、 陳逢泰、張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平（以上每人為1 戶）、及康喜齡、陳怡利、陳怡萍、陳怡娟、陳怡瑾（康喜 齡等5人為1戶）、及熊江富足、張秀菊（熊江富足等2人為1 戶）等8戶（下稱陳金鶯等8戶），因此遷出系爭建物，另行 租屋使用，另受有租金損害。爰依民法第227條、第360條、 第28條、第184條第1項、第2項、第185條、第191條之1、公 司法第23條、及消費者保護法第7條之規定，求為命上訴人 連帶給付各如原判決附表貳所示之建物損害賠償及自起訴狀 或追加起訴狀繕本最後送達翌日起加付法定遲延利息，暨自 92年4月1日起至重建完成之日止，按月連帶給付陳金鶯等8 戶每戶每月各新臺幣（下同）1萬元租金損失。 貳、上訴人則以下列事由抗辯： 一、上訴人大慶公司及莊隆昌等3人以：大慶公司非系爭建物之 起造人，系爭建物亦非由大慶公司所主導興建或銷售。莊隆 昌等3人亦僅為系爭建物之共同起造人之一，伊等既將建造 工程發包予營造廠商承作，性質上僅為定作人，系爭建物如 有混凝土強度及箍筋量不足等瑕疵，應由營造商負責，與伊 等無關，伊等非侵權行為人，不應負損害賠償責任。被上訴 人提出之臺灣省結構工程技師公會鑑定報告既非受法院囑託 所為，應不足為據。臺灣板橋地方法院檢察署委託鹿島工程 技術顧問股份有限公司（下稱鹿島公司）鑑定結果，有諸多 疑義，不足為憑。被上訴人陳誌錫係於331地震後始向法院 標受系爭房屋，就系爭建物原存在之瑕疵，更無從主張任何 權利。縱其等得請求賠償，惟系爭建物係於77年8月23日獲 發使用執照，自斯時起迄今已逾10年之侵權行為請求權消滅 時效期間，伊等得拒絕給付。依民法第276條第1項規定，上 訴人就上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶以外其餘19位起造人 應分擔部分，得免除責任。系爭建物縱有瑕疵，係存在於施 工時，基於債之相對性，其被害人應為當時之建物所有權人 ，非原始所有人之被上訴人，無侵權行為損害賠償請求權可 言。系爭建物前棟房屋業經拆除完畢，無法回復原狀僅得請 求以金錢賠償，系爭建物後側兩棟房屋，受損相對輕微，尚 非不得以補強方式回復原狀，不以重建為必要。請求重建費 用計算偏高，並應扣除折舊，且應扣除被上訴人自331地震 發生迄今仍繼續使用之利益。陳金鶯等8戶不得請求租金， 縱得請求，亦僅得請求重建所需期間即1年1個月之租金數額 ，或至96年5月28日移轉建物○○○區○○里○○路社區都 市更新會為止。系爭建物部分住戶拆除隔間牆、1樓及頂樓 加蓋違建，其他住戶均容任之，可見被上訴人就系爭建物損 害之發生或擴大，均與有過失，應予減輕賠償金額云云，資 為抗辯。 二、上訴人蔡裕芳則以：伊為建築師，所負監造之責，依建築師 法第16條、第18條及建築法第15條之規定，僅須對建築材料 之規格及品質負責查核，其他關於數量及強度之檢驗，施工 方法之指導及施工安全之檢查，均屬營造業專業人員之責任 。被上訴人謂伊應負建築法規之監造人責任，顯有誤會。另 系爭建物於77年間已完工，迄今（92年6月2日起訴時）使用 達15年之久，加上混凝土強度因老化而轉弱，及增建增加大 樓底層負載重量，其毀損應非建造時偷工減料所致。被上訴 人請求伊賠償，亦屬無據云云，資為抗辯。 三、上訴人大雄公司則以：伊公司實際負責人為林永安，且伊未 實際興建系爭建物，僅借牌予他人建屋云云，資為抗辯。 四、上訴人林永安則以：伊於76年1月間即將大雄公司轉讓與姬 週聖經營，伊非該公司實際負責人，與系爭建物亦毫無關係 云云，資為抗辯。 叁、被上訴人起訴請求上訴人連帶給付原判決附表貳所示之本息 ，原審命上訴人應連帶給付被上訴人各如原判決附表壹「賠 償金額」欄所示之本息，並自92年6月1日起至大慶信義福邨 重建完成日止，按月連帶給付被上訴人陳金鶯等8戶，每戶 各1萬元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴。上 訴人大慶公司、莊隆昌等3人上訴聲明：(一)原判決關於判 命上訴人大慶公司、莊隆昌等3人給付部分、及該部分之假 執行宣告暨訴訟費用負擔部分，請予廢棄。(二)上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。上訴人蔡 裕芳上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人蔡裕芳部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。上訴人林永安於更審之上訴聲明：(一)原判決不利 於上訴人林永安部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人大雄公司於本院 前審之上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人大雄公司部分廢 棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就 其等原審敗訴部分，均未聲明不服而告確定。）更審前本院 94年度重上字第237號（下稱本院重上字），判決廢棄原判 決除確定部分外關於(一)命上訴人連帶給付被上訴人陳誌錫 本息部分(二)命上訴人給付其餘被上訴人本息超過該判決附 表壹所示之本息及(三)命上訴人自92年6月1日起至重建費用 清償日止，按月連帶給付被上訴人陳金鶯等8戶每戶各1萬元 部分，並予以駁回，以及駁回其餘上訴。除被上訴人劉招明 、曾秀滿就其等敗訴部分未提起第三審上訴而告確定（本院 重上字判決分別判命上訴人給付劉招明、曾秀滿119萬2,047 元本息、122萬7,197元本息），其餘兩造均提起上訴，經最 高法院以97年度台上字第1491號判決廢棄本院重上字判決， 第一次發回更審。嗣更審前本院97年度重上更一字第131號 （下稱本院更一審），判決廢棄並駁回關於命上訴人蔡裕芳 給付如該判決附表一編號1至43所示各賠償金額自92年6月13 日起至92年6月22日止，以年息百分之五計算之利息（除確 定部分外），並駁回其餘上訴。上訴人不服提起上訴，經最 高法院以100年度台上字第1294號判決廢棄本院更一審判決 關於上訴人其餘上訴部分，第二次發回本院審理。 肆、得心證之理由： 一、被上訴人主張其等為系爭建物之所有權人，系爭建物為5樓 建物，共三棟（分為前棟、後右棟及後左棟），總計有90戶 ，由上訴人莊隆昌、莊隆文及莊隆慶於76年間集資興建，並 以上訴人蔡裕芳建築師為設計人及監造人，承造營造廠為大 雄營造公司。嗣於91年3月31日下午2時52分，花蓮東部外海 發生規模6.8級之地震，在台北縣測得震度僅4至5級，造成 系爭建物前棟面臨金城路之外柱8根全部有柱箍筋瞬間迸開 ，主筋嚴重挫屈，混凝土爆裂崩落，鋼筋裸露，騎樓柱全部 扭曲變形，整棟大樓傾斜、搖搖欲墜，造成自金城路3段19 號1樓起前棟之40戶全損，並造後左棟、後右棟建築其餘50 戶受有樑、柱、牆面裂損之損害等事實，為兩造所不爭執（ 見本院重上卷三第96頁），並有土地建物登記謄本、使用執 造申請書及存根、系爭建物外柱8根全部崩裂挫屈全損之照 片可證（見原審卷一第18至第88頁、第134至第143頁、第16 6至第172頁、第94至第102頁、原審卷二第21至第28頁）， 堪信為真實。 二、被上訴人主張經鑑定系爭建物各層混凝土抗壓強度皆明顯不 足，不符合建築技術規則相關規定，且梁柱之配筋量，其主 筋與箍筋量與設計圖相比均不足，嚴重影響建物之耐震能力 ，系爭建物存有嚴重偷工減料瑕疵之事實，上訴人應依民法 第227條、第360條、第28條、第184條第1、2項、第185條、 第191條之1、公司法第23條及消費者保護法第7條之規定負 連帶損害賠償責任等情，經上訴人否認，並以前詞置辯，茲 分述如下： (一)系爭建物於331地震前確存有施工瑕疵： 經查，系爭建物於331大地震後，因被上訴人（陳誌錫除外 ）對上訴人莊隆昌提出刑事告訴，經板橋地院檢察署囑託鹿 島公司及中華民國建築技術學會簽證作成鑑定報告，鑑定結 論為：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋 量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明 顯受損部位，樑、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一 問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足 與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力反覆作 用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其於331 大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度試驗結 果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要求，且 大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度主因之一。 ．．．然以本案標的物此次取樣試驗所有試體與韌性之發揮 ，研判亦為造成結構於331大地震受損之體抗壓強度平均值 僅為原設計值36.3％，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環 境之概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施 工階段即已發生。㈢梁寬與柱斷面向尺寸小於設計值，此問 題對於柱短向耐震能力造成不利影響，前棟騎樓整排柱於短 向剪力破壞，研判亦和此有關係。．．．㈨綜合以上各點， 再依據內政部建築研究所『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估 法及推廣』之詳細評估法所得結果，鑑定標的物之耐震能力 前棟為0.072g，後左棟為0.089g，後右棟為0.092g，皆低於 考慮其剩餘壽命下之耐震能力需求0.207g。故有立即安全上 之顧慮，應考慮立即由專業人士規劃補強方案或拆除重建， 以免再度大地震來襲時造成生命財產之損失」等情，有「土 城市○○路社區331震災房屋結構安全鑑定」鑑定報告書附 卷可稽（見原審卷二第51至52頁調卷書函、外放之鑑定報告 書第15至17頁）。上開鑑定報告業已將造成系爭建物毀損之 各種因素分別詳列，並就各項因素分別以混凝土抗壓試驗、 混凝土中性化試驗、混凝土氯離子試驗、鋼筋探測器及目視 檢測、垂直測量，並參考建築技術規則為結構分析及耐震能 力評估（外放之鑑定報告書第3至15頁），就使用年逾15年 及地質因素綜合考量於內，而判斷系爭建物於建造時，即有 混凝土抗壓強度明顯不足，及樑柱之配筋量，其主筋與箍筋 量與設計圖相比均不足之嚴重偷工減料情形，驗證之過程詳 盡，應堪採信。 上訴人雖辯稱上開鑑定報告，存有混凝土鑽心試體尺寸及試 驗、對氯離子試驗、對建物現況耐震評估能力詳細評估之疑 義，且未考量系爭建物經過多次強震、混凝土強度本會由強 轉弱云云。惟該鑑定報告鋼筋探測器及目視檢測就混凝土爆 裂處鋼筋排列檢測出，系爭建物無論在受損爆裂柱及未明顯 受損部分，主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足，箍筋未正確 施做彎鉤，對標的物之耐震能力有嚴重之影響，研判應為造 成其於331大地震受損之最重要原因之一等情，足證系爭建 物確有未按建造執照核准設計圖說施作之情事，且上開因素 與系爭建物受損有因果關係。上訴人就混凝土鑽心試體尺寸 之爭議，指摘當時混凝土粗骨材可能最大粒徑為2.5公分云 云，並未能提出確實大小，以及如何影響強度試驗之結果以 實其說，且該因素並非造成系爭建物毀損之最重要因素，而 鑑定報告就氯離子含量試驗結果，雖認偏高，而有侵蝕之虞 ，惟亦認無立即影響，是鑑定報告縱有上訴人所指之疑義， 亦難據此作有利於上訴人之認定。 (二)上訴人莊隆昌等三人部分： 1、按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者， 不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在 使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親 自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨 立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定 的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行 為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保 護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過 失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係， 即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證 責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被 害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外 之利益。此有最高法院100年度台上字第1012號判決可資參 照。（本件侵權行為損害賠償之債，成立於系爭建物因331 地震受損之91年3月31日，依民法債篇施行法第1條規定，自 得適用88年4月21日修正公布，於89年5月5日施行之前開條 文）又建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交 通、公共衛生及增進市容觀瞻所制定，其立法即以大眾安全 福祉最終目的。依該法第12條所稱之起造人，係針對建造建 築物之申請人賦予法律強制義務及責任規範，以落實真正保 護一般社會大眾之立法目的。「起造人應依照核定工程圖樣 及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照 本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣 工平面、立面圖，一次報驗」，73年11月7日修正之建築法 第39條定有明文。而建築改良物為土地改良物之一，為具高 價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第5條、 第161條、建築法第1條、第28條參見），倘於興建時有設計 缺失、未按規定施工，或有偷工減料情事，即足以影響建築 改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築 法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第 13條、第39條、第60條、第70條），自均為保護他人為目的 之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造 成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損 害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包 括建築改良物應有價值之財產損害在內（最高法院92年度24 06號、95年度台上字第1174號裁判意旨參照）。又關於違反 保護他人法律之侵權行為類型係為以保護他人法律為保護標 的下，為舉證責任轉換之規定，故對違反保護他人法律，致 生損害於他人之行為人，推定有過失侵權行為責任，主張免 責時，應由該行為人舉證證明其行為無過失。 2、經查，上訴人莊隆昌等三人為系爭建物之起造人，有系爭建 物使用執照申請書及存根、使用執照附卷可稽（見原審卷一 第94至96頁）。且上訴人莊隆昌等三人實際從事起造人事務 ，此觀其等三人於銷售系爭建物及實際上起造系爭建物之大 慶公司分別任職董事長（莊隆昌）、董事（莊隆慶）以及監 察人（莊隆文），有該公司變更登記表可查（見更一卷一第 138頁），且以該公司之名義對外與地主簽訂合約，銷售房 屋予買受人，並向合法營造廠借牌之方式自行興建即明（詳 如後(三)(五)所述）。且查： ⑴證人即系爭建物名義起造人之一，並表示曾投資系爭建物 之李成添於本院前審95年8月8日言詞辯論時證稱：「（問 ：大慶信義福邨房屋何人建造？）是起造人合資建造．． 一切的工作都是莊隆文先生負責的，聯繫事項都是莊隆文 才知道。」等語（見本院重上卷四第126頁），對於信義 福邨與地主張有文在78年4月5日之協議書（見本院重上卷 三第42頁），亦證稱：「是代理莊隆文處理，簽名而已。 」（見本院重上卷四第127頁）上訴人大慶公司、莊隆昌 、莊隆文及莊隆慶亦自承：「不是每個起造人會實際參與 蓋房屋，就我所知系爭房屋起造人事務最主要是莊隆文在 負責」等語（見本院重上卷四第129頁）。即被上訴人陳 金鋒購買房屋時所簽訂之房地預定買賣契約書亦載明賣主 代表人為莊隆文，並於每次繳款時蓋章簽收，有房地預定 買賣契約書為憑（見原審卷一第89至93頁）。 ⑵被上訴人即以地主名義參與系爭建物合建之張有文於原審 93年11月29日言詞辯論時證稱：「在洽談房屋興建的過程 中，莊隆昌及其秘書拿出的名片，也是自我介紹大慶建設 ，簽約的時候，我跟我太太也是到莊隆昌台北市○○路○○ ○號11樓公司本部（即大慶公司址）去簽約」等語（見原 審卷三第16頁），在系爭建物地主即被上訴人張有文之合 建契約中亦記載承建人及建主莊隆昌，莊隆文則為連帶保 證人，並有其等之簽名蓋章。（見原審卷三第170至180頁 ，本院更一卷一第149至161頁） ⑶經本院調取系爭建物之建造執照及使用執照，上訴人莊隆 慶就系爭建物各項書表如建造執照申請書、委託蔡裕芳建 築師事務所請領建造、建築工程開工報告書、變更承造人 申請書、切結書、兩次使用執照申請書均經過上訴人莊隆 慶核章確認（見影印建照使照卷第16、22、10、41、44、 45 、46頁）申請接水之申請人為莊隆慶，有水費單附卷 可稽（見本院更一卷一第162、163頁）。 足見系爭建物實際執行起造人工作者為上訴人莊隆昌等3人。 莊隆昌等3人雖辯稱系爭建物係委託大雄公司所建造，其等 非為實際建造系爭建物之人云云。惟查，系爭建物原承造人 為中鑫營造工程有限公司（下稱中鑫公司），嗣於完成申報 勘驗至4樓板始變更承造人為大雄公司，有新北市政府函文 附卷可查（見本院重上字卷五第19頁）。又中鑫公司係出借 牌照與建設公司，並未實際從事營造業務之廠商，有行政法 院83年度判字第236號確定判決可考（見本院重上字卷五第 59至69頁），該公司於79年11月9日遭主管機關撤銷公司登 記（見本院重上字卷五第70頁公司基本資料查詢網路資料） 。而大雄公司雖嗣後列名為承造人，然依大雄公司法定代理 人姬週聖自承：「我是大雄營造有限公司的人頭負責人，公 司實際負責人是林永安，林永安經營該公司是專門將牌照借 建設公司使用，並未實際從事營造業務」（見原審卷一第17 8頁筆錄）、「大雄公司並沒有真正在蓋房子，就我所知都 是出借牌照給建設公司蓋房子。因為我妹婿林明富介紹我去 大雄公司上班，要辦勞保，拿我的身分證去辦，後來就登記 我為負責人，我只見過林永安一次面，公司實際負責人是林 永安。」等語（見本院重上字卷五第97頁筆錄）。上訴人林 永安則稱大雄公司未承造系爭建物等情（見原審卷一第189 頁答辯狀、本院重上字卷一第50至54頁上訴理由狀）。再依 大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年4月26 日申請設立登記時，負責人為「林永安」，嗣於78年4月21 日始變更負責人為「姬週聖」（見本院重上字卷五第6至13 頁變更登記事項卡），是大雄公司之前、後任法定代理人林 永安、姬週聖皆否認為系爭建物之實際建造人，足認大雄公 司實際並未建造系爭建物。且大雄公司多次借牌營業遭查獲 ，始於82年12月13日遭主管機關撤銷公司登記，亦有最高法 院83年度台上字第5415號判決、行政法院87年度判字第2207 號判決附卷可參（見本院重上字卷四第220至224頁，並詳後 (五)所述）。而系爭建物原名義承造人中鑫公司於完成申報 勘驗至4樓板，僅剩最後一層，於77年1月22日會同專門借牌 承攬之大雄公司申請變更承造人，並經主管機關於77年5月3 日核准變更承造人為大雄公司，可見系爭建物在變更承造人 前，應業經起造人自行鳩工興建，否則大雄公司僅係專門出 借牌照之公司，並無施工班底，根本無法就系爭建物後續樓 層為施作。系爭建物實係由上訴人大慶公司之實際經營者即 上訴人莊隆昌等3人發小包營造施工。是上訴人莊隆昌等3人 僅以具形式證據力之使用執照記載名義，辯稱其等係委託他 人施工營造，未違反保護他人之法律；縱令應負起造人責任 ，亦僅分就各自為起造人之建物部分負損害賠償責任云云， 依前所述，即不足取。莊隆昌等三人借用營造廠牌照任實質 起造人，未依核定之工程圖說施作，違反建築法第39條之起 造人責任，致被上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，揆諸 前開說明，應推定具有違反保護他人法律之侵權行為過失責 任，其等復無法舉證推翻過失責任之推定，自應負違反保護 他人法律之侵權行為賠償責任。 3、上訴人雖辯稱被上訴人張有文亦為起造人之一，並無權利請 求上訴人負損害賠償責任云云。惟查，被上訴人張有文對其 列名為系爭建物建造執照及使用執照之起造人乙節雖未爭執 ，惟起造人責任與侵權行為責任本屬二事，即使為起造人， 亦需本身有實際加害行為，始有成立侵權行為之可能，已如 前述。張有文僅係其父母（即張瑞庭及張江彩雲）提供部分 土地參與合建，並由其父母直接指定分配與張有文及其兄弟 張錦貴、張錦松、張明融及張菽娟等人，其對於系爭建物之 起造人、申請建造執照、地主等均不知情等語，已據張有文 （以證人身分）於原審93年11月29日言詞辯論時證述明確， 有筆錄可稽（見原審卷三第15至18頁），核與被上訴人張有 文所提出由張瑞庭、張江彩雲與莊隆昌簽訂之契約書（見原 審卷三第170至180頁），以及前述系爭建物由莊隆昌、莊隆 文及莊隆慶三人實際起造之事實相符，且上訴人亦不否認前 開事實，自難認張有文有侵權行為賠償責任可言。 (三)上訴人大慶公司部分： 按「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」，建築法第 39條前段定有明文。此乃建築法上明文規定起造人之行為義 務，若有違反者依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工等， 係對於起造人所為之行政監督及管理措施，如有違反即屬違 反保護他人之法律。又「公司負責人應忠實執行業務並盡善 良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害 賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公 司法第23條亦有明定。又起造人應實質認定，建造執照欄及 使用執照欄上所載僅為形式之起造人，此參見最高法院82年 度台上字第1439號判決意旨「依土地登記規則第70條規定以 觀，申請建物所有權第一次登記者，以使用執照所載起造人 為原則，故出賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者 ，非不得以買受人為起造人，使買受人原始取得建築物之所 有權」，以及司法院71年3月13日第一期司法業務研究會研 究意見意旨「按建築執照為行政上許可建築之要件，與私法 上權利取得乃屬兩事，法院依自由心證認定事實時，固不妨 以之為證據方法，惟不得逕以之認定為原始取得房屋所有權 之人。如工作全部材料，均由承攬人供給，而當事人之意思 ，復著重在工作物財產權之移轉，並非勞務之供給時，自不 失為買賣契約之一種，尚不能以承攬契約論擬，其原始建築 人仍應為建築公司」均可佐證。是不能以建設公司未以自己 名義登記為起造人，即認為其非起造人，否則無異鼓勵建設 公司得以不用自己名義起造之方式規避建築法上起造人之實 質義務。經查： 1、上訴人大慶公司為專營建築住宅投資興建及銷售之公司（見 原審卷一第126頁，公司變更登記表營業項目），且依被上 訴人陳金鋒所提系爭建物及土地預定買賣契約書，其封面印 有「大慶建設」字樣，又以具有大慶公司董事身分之莊隆文 為賣主代表人（見原審卷一第89至91頁）；被上訴人提出系 爭建物預售時之廣告內容記載（見原審卷一第246頁廣告原 本）：「投資興建/大慶建設關係企業‧高慶建設」，該文 字記載並將大慶公司名稱放大及以粗體字顯現，且系爭建物 以「大慶」建設命名，顯見系爭建物為莊隆昌等三人以該公 司業務名義投資興建，並自為銷售，屬於執行公司業務之行 為。再參以，證人即被上訴人許金鶴之夫賴自信於原審93年 11月29日言詞辯論時證稱：「當初我路過時看到的招牌，就 是大慶建設，進入預售屋現場，服務台後面也有大慶建設字 樣的金色招牌，廣告傳單上也標明大慶建設，售屋小姐也說 他們大慶建設的房屋都是大坪數沒問題，收據上面也是大慶 建設的字樣」、「我們買房屋，接觸到的都是大慶建設，不 知道其他的」、「當初在工地與工地主任及售屋小姐聊天， 他們說莊隆文、莊隆昌兄弟就是大慶建設，資本雄厚，不會 有問題」等語（見原審卷三第8至10頁）；證人即被上訴人 劉秀呈亦於同日證稱：「廣告都是大慶建，售屋小姐也介紹 說是大慶建設。」「看到售屋中心服務台後面招牌寫明銀色 大慶建設公司字樣，很顯眼。」「售屋小姐介紹的時候，都 說是大慶建設，而且一般打聽到的訊息，都說是大慶建設蓋 的，至於高慶建設的部分，我沒有注意到」等語（見原審卷 三第11至12頁）；證人即被上訴人劉秀呈之大嫂莊美珍亦於 同日證稱：「我是看到大慶建設的旗子，銷售小姐介紹的也 是大慶建設，所以我認為是向大慶建設買的」、「售屋中心 裡面有大慶建設的牌子」、「當初我們要買房子的時候，就 看過廣告單上大慶建設寫得很明顯，並沒有注意到高慶建設 的字樣。」「看房子的時候，整條路上掛的旗子都是大慶建 設」、「售屋小姐介紹的，就是大慶建設」（見原審卷三第 13至15頁）等語，前開證人雖或為被上訴人或被上訴人之親 屬，但經隔離訊問（見原審卷三第7頁），所述內容均屬相 符，應屬可採，上訴人以上開證人與被上訴人有親屬關係而 抗辯證詞不可信云云，為無可採。益見系爭建物為莊隆昌等 三人以大慶公司公司名義投資興建，並對外以該公司名義銷 售，屬於公司業務執行範圍。 2、依被上訴人張有文所提出之協議內容（見原審卷三第188頁 、本院重上字卷三第42頁），有訴外人地主即被上訴人張有 文之雙親張瑞庭等二人與工地主任李成添協議結論中第3點 ，論及關於建物登記及丈量費用須與「大慶」再議定，而非 與契約所載相對人即承建人莊隆昌協議，可見上訴人大慶公 司有處理系爭建物與地主間之合建事宜。被上訴人張有文於 原審93年11月29日言詞辯論時亦證稱：「在十幾年前的時候 ，電視上都會有莊隆昌先生會向大眾問好，背景有大慶建設 的公司圖樣，所以我們認為莊隆昌是大慶建設的經營者，在 洽談房屋興建的過程中，莊隆昌及其秘書拿出的名片，也是 自我介紹大慶建設，簽約的時候，我跟我太太也是到莊隆昌 臺北市○○路○○○號11樓公司本部去簽約，所以房子是大慶 建設在賣的。」等語（見原審卷三第16頁），此核與張有文 提出上訴人莊隆昌名片其上記載為「大慶」建設關係企業總 經理（見本院重上字卷四第167頁），以及大慶關係企業之 簡介，大慶公司之登記資料所示上訴人莊隆昌確為大慶關係 企業之負責人（見本院重上字卷四第160至166頁）等事證相 符，應屬可採。足認系爭建物為上訴人莊隆昌等三人以大慶 公司名義投資興建。上訴人大慶公司雖辯稱被上訴人陳金鋒 所提之房地預定買賣契約書係出賣人基於便利，利用大慶公 司之制式買賣契約書簽約，契約內容未涉及大慶公司，不能 憑此認定系爭房屋為大慶公司所興建銷售云云，即無可取。 3、上訴人大慶公司又辯稱系爭建物係為訴外人高慶建設股份有 限公司（下稱高慶公司）投資興建，高慶公司與大慶公司為 兩獨立公司，其行為與大慶公司無關云云。惟查，高慶公司 僅係大慶公司為特定建案所設置之名義上一案公司，實際上 投資興建者應為上訴人大慶公司，有被上訴人提出大慶公司 網站廣告（見原審卷二第223至229頁）記載：「大慶建設— 大慶建設專案介紹：台北大國民、萬家興、中正皇都、信義 福村、福邸龍門、真好專案」—「大慶基隆超級市民」建案 ：「投資興建—大慶建設關係企業˙憲慶建設」、「信義福 邨」建案（位於基隆，使用與系爭建物一模一樣之名稱）： 「投資興建—大慶建設關係企業˙早慶建設」、「中正皇都 」建案：「投資興建—大慶建設關係企業˙大詠建設」、「 萬家興」建案：「投資興建—大慶建設關係企業˙巨慶建設 」，均不自為起造人，而另成立一名義上之公司以之為起造 人即明，且其對外均宣稱係大慶公司興建，廣告以大慶公司 名義為之，網站亦為「大慶建設專案」（並無高慶、憲慶等 建設公司之網站），一般民眾因相信大慶建設是大公司，而 放心購置該不動產，然大慶建設在建案售完後，旋解散該名 義公司，致令購屋居民求償無門，顯與誠信原則有違，自不 能以名義上之高慶公司為行為人，而應由實質上投資興建及 銷售之大慶公司負損害賠償責任。 被上訴人主張大慶公司所使用之一案公司名義，有「高慶建 設」（75年設立、91年解散，代表人為莊隆文，公司所在地 與大慶建設同）、「巨慶建設」（82年設立、89年撤銷，監 察人為大慶建設兩名董事中之一之莊明理）、「同慶建設」 （75年設立、78年解散，董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊金 堅〈莊氏三兄弟之母〉、監察人為莊明理，公司所在地與大 慶建設同）、「加慶建設」（80年設立、89年解散，監察人 莊金堅，公司所在地與大慶建設同）、「政慶建設」（76年 設立、78年解散，董事長莊隆慶、董事莊隆文與莊明理，公 司所在地與大慶建設同）、「大詠建設」（84年設立、93年 解散，董事長莊隆慶、董事莊黃阿涼〈莊隆文之妻〉，公司 所在地與隆昌、昇慶建設同）、「合慶建設」（董事長莊隆 慶、董事莊隆文與莊隆昌，公司所在地與多慶建設同）、「 好慶建設」（董事長莊隆慶，公司所在地與大慶建設同）、 「憲慶建設」（董事莊隆文，公司所在地與大慶建設同）、 「定慶建設」（董事長莊黃阿涼，公司所在地與大慶建設同 ）、「早慶建設」（董事長莊明理）、「多慶建設」（董事 莊黃阿涼，公司所在地與合慶建設同）、「隆昌建設」（董 事長莊隆慶、董事莊隆文與莊隆昌、監察人莊明理、公司所 在地與大詠、昇慶建設同）、「大豐建設」（董事長莊隆昌 ，公司所在地與大詠、隆昌、昇慶建設同）、「昇慶建設」 （董事長莊瑞玫、監察人莊黃阿涼，公司所在地與大詠、隆 昌、大豐建設同），並提出公司基本查詢資料附卷可參（見 原審卷二第237至265頁），足認該等建設公司皆為大慶公司 因應特定建案所成立之名義上之一案公司，實際投資興建銷 售者乃為自65年即成立迄今之大慶公司，應由該公司負損害 賠償責任。 4、上訴人莊隆昌等三人因違反建築法第39條起造人責任，應負 違反保護他人法律之侵權行為賠償責任，已如前述。參酌上 訴人莊隆昌等三人，自65年6月7日臺灣省政府建設廳准予大 慶公司設立登記時即為大慶公司股東，經多次變更登記，莊 隆昌等三人始終為股東，有該公司設立迄今之登記資料可查 （見本院重上字卷四第199至206頁），並經本院前審調閱該 公司登記卷查核屬實（見本院重上字卷五第15頁）。莊隆昌 等三人為系爭建物之起造人，並參與大慶公司之實際業務， 且莊隆昌為大慶公司之董事長、莊隆慶則任董事，而上訴人 大雄公司為借牌之營造廠（詳後 (五)所述），並為前揭銷 售之行為，顯見上訴人大慶公司係由上訴人莊隆昌等人於執 行業務時，向上訴人大雄公司借用營造廠牌照，自行發包鳩 工興建系爭建物並為銷售，依公司法第23條第2項之意旨， 其所為行為即屬大慶公司之行為，是大慶公司本身亦為侵權 行為人，上訴人莊隆昌、莊隆慶則應依公司法第23條第2項 規定與之連帶負責。準此，大慶公司及莊隆昌等三人均為系 爭建物實際起造人，其等於建造系爭建物時未按核准圖說施 作，違反上述建築法令，而不法侵害被上訴人建物所有權， 應堪認定，應共負連帶損害賠償責任。大慶公司抗辯其非系 爭建物起造人，無須負未按圖施工瑕疵所造成被上訴人等之 損失；非借用大雄公司牌照自行施工，其僅為定作人，且定 作或指示無過失云云，揆諸前開說明，即不足採。又上訴人 辯稱證人李成添之證詞可證明系爭建物係由營造廠施工，與 大慶公司無關云云，惟觀李成添所為證詞（見本院重上卷四 第125至127頁），其雖稱系爭建物為委託營造廠蓋的，但亦 稱不知道是哪一家營造廠，並表示只有去過工地3、4次，足 見其就實際情形為何並非明暸，自難依其證詞作有利於大慶 公司之認定。 (四)上訴人蔡裕芳部分： 1、按「建築物由監造人負責監造」，承造人未按核准圖說施工 ，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造 人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任 。建築物在施工中，如有建築法第58條主要構造或位置或高 度或面積與核定工程圖樣及說明書不符情事時，監造人應分 別通知承造人及起造人修改；其未依照規定者，應即申報該 管主管建築機關處理。73年11月7日修正之建築法第60條、 第61條定有明文。又「建築師受委託辦理建築物監造時，應 遵守下列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說 施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核 建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項」、「建 築師…受委託監造者，應負監督該工程施工之責任」，建築 師法第18條、第19條亦有明文。是依上揭建築法及建築師法 規定，建築師受委託辦理建築物監造時，應就建築物建造時 確依核定之工程圖樣及說明書施作，確實查核建築材料之規 格及品質，並依其專業智識負善良管理人義務。 2、被上訴人主張上訴人蔡裕芳建築師係系爭建物監造人，竟違 反建築法令，未注意確實監督工程施工，致起造人於建造系 爭建物時偷工減料，而過失不法侵害被上訴人之建物所有權 等語。經查，系爭建物由蔡裕芳設計，此見系爭建物之建造 執照之各項設計圖說、工程建築施工說明書、結構訪算書、 鑽探試驗報告書、建造執照申請書，均有蔡裕芳親自簽名蓋 章即明（見影印建照使照卷第1至12頁，第15、16頁）。蔡 裕芳並擔任系爭建物之監造人，於系爭建物工程開工後，即 應負責監督承造人，依其設計之內容按圖施作，此見系爭建 物之建照使照卷所附各期建築工程勘驗報告書，均有其蓋章 確認即明（見影印建照使照卷第24頁背面至38頁）。而系爭 建物於建造時具有主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足，箍筋 未正確施做彎鉤，混凝土抗壓強度不符規範要求，以及梁寬 與柱斷面向尺寸小於設計值等重大缺失，造成系爭建物耐震 能力不足，遇331地震造成被上訴人房屋損壞，顯見蔡裕芳 並未確實盡其善良管理人之注意監督工程施工，致承造人施 作背離其設計之內容，違反上開保護他人之建築法，應推定 其有過失。蔡裕芳辯稱其無須在現場監工，其未違反建築法 令，其監造無疏失云云，與上開勘驗報告書等事證不符，自 無足取。且前開過失行為與被上訴人所受系爭建物損害間， 有因果關係存在，上訴人蔡裕芳自應就被上訴人所受損害， 負侵權行為賠償責任。 (五)上訴人大雄公司及林永安部分： 1、本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造 廠商為限。營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工 責任。73年11月7日修正之建築法第14條、第15條定有明文 。又依建築法第15條第2項之規定76年3月17日內政部（76） 台內營字第673212號令修正發布訂定之營造業管理規則（94 年10月27日已廢止），亦規定擔任承造之營造業須按其登記 等級限制承攬額度，各級營造業詳實規定其資本額、資歷、 專任工程人員數。同時規定營造業之專任工程人員，負承攬 工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上 簽名並蓋章。營造業從業人員執行業務違反本規則或建築法 令者，營造業負責人應負其責任。營造業所承攬之工程，其 主要部分應自行負責施工，不得轉包。上開規定，係因建築 施工品質安全之良窳，影響社會公眾及居民安全至鉅，建築 物倘若倒塌毀損，涉及眾多生命、身體及財產法益，故營建 法規明確規定前開承造人之資格及責任，故如有合法營造廠 擔任承造人時，未實際進場施作，而出借牌照予他人，將使 主管機關無法藉此掌控建築物施工品質，上開營建法規有關 品質安全之規定將形同具文，該營造廠自應就建築物因此發 生施作瑕疵負責。 2、被上訴人主張上訴人林永安為系爭建物營造廠大雄公司之實 際負責人，林永安經營該公司係專門將牌照借建設公司使用 ，並未實際從事營造業務，林永安掛名為系爭建物承造人、 大雄公司掛名營造廠而借牌予莊隆昌等三人，有違建築法令 ，致其等任意施工，致生被上訴人損害，應連帶負侵權行為 之責等語。經查： ⑴上訴人大雄公司借牌予上訴人大慶公司之事實，業據其法定 代理人姬週聖於原審92年8月4日言詞辯論及本院前審96年1 月30日準備程序時，自認其係人頭負責人，並陳稱公司實際 負責人為林永安，林永安經營該公司是專門將牌照借建設公 司使用，並未實際從事營造業務。大雄公司並未真正建造房 屋等語（見原審卷一第178頁筆錄、本院重上字卷五第97頁 筆錄、更一審卷二第20至21頁筆錄）。上訴人林永安於原審 92年8月4日聲請狀及更審前94年5月5日提出之上訴聲請狀亦 自承從未到過台北縣土城區，大雄公司未承造系爭建物等情 （見原審卷一第189頁、本院重上字卷一第50至54頁），於 本院審理時，復於100年11月23日具狀陳稱：系爭建物工程 實為大慶公司自己施工等情（見本院卷二第1頁）。並參酌 高雄高分院83年度上更一字第124號刑事確定判決所述，台 灣省稅務局前曾於78年間函囑澎湖稅捐處查報轄區各營造廠 有無出借牌照情事時，當時任稅務員之許迺敦發現以大雄公 司名義承攬之台灣地區工程甚多，乃填具大雄公司涉嫌出借 牌照營繕資料表函報省稅務局，經該案查核澎湖稅捐處78年 5月31日澎稅工甲字第09955號函屬實（見本院卷二第10頁） 。可以確認系爭建物並非由大雄公司實際施作建造，僅借牌 予大慶公司。 ⑵又依大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年4 月26日聲請設立登記時，負責人為「林永安」，嗣於78年4 月21日始變更負責人為「姬週聖」（見更一審卷五第6至13 頁變更登記事項卡）。而系爭建物於76年7月11日報准開工 ，77年1月22日申請變更承造人為大雄公司，77年5月3日核 准，當時工程進度已達59%（四樓版完成），77年8月12日竣 工，有建築工程開工報告書右側准予開工日為76年7月11日 ，變更承造人申請書、建造變更承造人審查呈判表、建築工 程勘驗報告書、使用執照申請書等件可憑。由上開證據形式 觀之，大雄公司借牌予大慶公司期間（即77年1月22日至77 年8月12日），公司登記之負責人為林永安。 但依高雄高分院83年度上更一字第124號刑事確定判決之事 實認定，林永安因罹患前壁陳舊性心肌梗塞、冠狀動脈心臟 病、糖尿病及慢性肝炎，而無力繼續經營，於76年間以600 萬元將大雄公司讓售予姬週聖，迄78年4月26日始更改大雄 公司負責人名稱，姬週聖在實際經營大雄公司期間，有逃漏 稅之事實等情（見本院卷二第3頁背面，前開判決第2頁）。 而上開刑事判決認定事實，乃基於姬週聖於檢察官偵訊時自 承以600萬元購買大雄公司，並非當林永安之人頭，在法院 審理時亦供稱76年間以600萬元向林永安買大雄公司，是大 雄公司實際負責人。以及證人姬勵美（姬週聖之妹）證稱有 借錢給姬週聖做生意，並經訊問證人廖英賢（稅務員）確認 林永安曾受姬週聖之託代為出面解釋大雄公司稅務問題。姬 週聖於78、79年間確為大雄公司實際負責人，曾因違背建築 技術成規、勞工安全衛生法、公共危險等罪，分別經台南高 分院80年度上訴字第324號、本院81年度上易字第960號、新 竹地院80年度易字第945號、士林地院78年度易字第1819號 刑事判決及臺東地檢署80年度偵字第18號、彰化地檢署79年 度偵字第4509號、新竹地檢署79年度偵字第6169號、80年度 偵字第1863號起訴或不起訴處分書認定無訛（見本院卷二第 7、8頁，前開判決第9至11頁）。上開刑事案卷雖因逾保存 期限而銷燬（見本院卷二第135頁、149頁、155頁），僅有 80年度訴緝字第5號及訴字第57號判決可查（見本院卷二第 174至197頁）本院就前開判決所述姬週聖涉犯之刑事案件， 已調取姬週聖之前案紀錄核對（見本院卷二第43至53頁）， 並調取林永安之前案紀錄確認上開刑事判決已經確定（見本 院卷二第139頁），故上開刑事判決所認定之事實，應屬可 採。準此，姬週聖既於76年間實際出資購買林永安大雄公司 之股份，並於其後實際經營大雄公司而涉犯上開刑事案件， 可以推論77年間實際經營大雄公司之人為姬週聖而非林永安 。林永安辯稱其因經營不善及身患心臟病等原因，於76年1 月間登報將大雄公司讓售予姬週聖經營，姬週聖於77年間將 大雄公司借牌予大慶公司等情，即堪以採信。姬週聖所提出 之澎湖地檢署88年度偵字第454號不起訴處分書，僅憑證人 林明富之證詞（姬週聖之妹婿，且為姬週聖登記為大雄公司 負責人時登記為總經理，見本院卷二第83、87頁公司變更登 記事項卡經理人名單），即認定林永安為大雄公司之實際負 責人（見原審卷一第184至185頁，本院卷更一卷二第22至25 頁），且與前開刑事確定判決認定之事實不符，應無可採。 ⑶依上述事證，足以認定大雄公司係由當時之實際負責人姬週 聖，將營造廠牌照借予上訴人大慶公司，而非由登記之負責 人林永安出借。 3、大雄公司之實際負責人姬週聖，於77年1月22日將大雄公司 牌照出借予上訴人大慶公司，擔任系爭建物之承造人，實際 上未自任施作，依首揭說明，將使主管機關無法藉此掌控建 築物施工品質，致相關營建法規有關品質安全之規定成為具 文。姬週聖之前開行為，外觀上屬於執行公司業務之行為， 依公司法第23條第2項之意旨，其所為行為即屬公司之行為 ，是大雄公司本身亦為侵權行為人。又系爭建物復因違反建 築法令，未依設計書圖施作，致被上訴人之建物所有權因地 震而遭毀損，大雄公司自應負損害賠償責任。至於，上訴人 林永安既非侵權行為之行為人，亦非大雄公司之實際負責人 ，自無令其依公司法第23條第2項規定負連帶賠償之餘地。 (六)按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ；不能知其中孰為加害人者，亦同」民法第185條第1項定有 明文。又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公 司法第23條第2項亦有明文。查系爭建物係上訴人莊隆昌等 三人於76年間集資，借用營造廠牌照任實質起造人，未依核 定之工程圖說施作，違反建築法第39條之起造人責任，致被 上訴人所有之系爭建物因地震而損壞，應負違反保護他人法 律之侵權行為賠償責任。上訴人大慶公司之負責人即董事長 莊隆昌、董事莊隆慶等人對外以上訴人大慶公司之名義投資 興建，及以「大慶信義福邨」之建案名稱對外銷售，應屬執 行職務之行為，上訴人大慶公司、莊隆昌、莊隆文及莊隆慶 均為實質起造人，應負共同侵權行為人責任，且莊隆昌、莊 隆慶為公司負責人，應依公司法第23條負連帶賠償責任。上 訴人蔡裕芳為系爭建物之設計人及監造人，違反建築法令， 未注意確實監督工程施工，致起造人及承造人於建造系爭建 物時未依核准圖說施作，上訴人大雄公司掛名為系爭建物承 造人，而借牌予上訴人大慶公司，亦有違建築法令，雖行為 時並無意思聯絡，但各行為均為造成系爭建物受損之共同原 因，是上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、大慶公司、蔡裕芳 、大雄公司自應成立共同侵權行為而負連帶賠償責任。 (七)上訴人雖辯稱：1.被上訴人陳誌錫係於331地震後始向法院 標受系爭房屋，並無侵權行為請求權之可言。2.系爭房屋係 於77年8月23日由新北市政府核發使用執照，縱有被上訴人 主張之混凝土強度不足等瑕疪，則該等侵權行為至遲在77年 8月23日前已完成，則自有侵權行為時起，迄今已逾10年， 被上訴人於92年6月始陸續起訴，請求權自已罹於時效而消 滅。縱謂損害係於331地震時發生，惟被上訴人於92年起訴 時即知悉除上訴人莊隆昌等3人以外，其他19位起造人亦為 賠償義務人，其等對該19位起造人之請求權已罹於2年消滅 時效，上訴人就該19位起造人應分擔部分得主張同免責任。 3.系爭建物之瑕疵既於建物完成時即已存在，則因此所生之 財產損害，基於債之相對性，被害人應為當時之系爭建物所 有權人，被上訴人非原始所有人，無侵權損害賠償請求權可 言云云。惟查： 1、系爭建物於建造時即有未依核准圖說施作之瑕疵存在，且上 訴人係不法侵害系爭建物所有權，被上訴人陳誌錫雖於92年 11月28日始取得所有權，惟已受讓其前手廖素蓮就系爭建物 地震屋損之權利，有權利轉讓證明書可稽（見原審卷二第95 、113頁，本院更卷一第214至216頁、卷二第58頁），其中 97年11月19日權利轉讓證明書並經公證人認證（見本院更一 卷二第58頁），堪認前開權利讓與為真實。又陳誌錫於原審 即以準備三狀主張債權讓與，並提出權利轉讓證明書，該書 狀繕本復已送達上訴人，此為上訴人所不爭（見本院更一卷 四第15頁），上訴人並已得知前開事實，則對上訴人自已生 債權讓與之效力。是上訴人辯稱被上訴人陳誌錫於331地震 後始向法院標受系爭房屋，未受損害，無侵權行為請求權； 前開證明書並非真正，其前手請求權時效已消滅，無讓與之 權利存在；未將讓與事實通知上訴人云云，均無可採。 2、按「損害賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間 不行使而消滅；自侵權行為時起，逾10年者亦同」，民法第 197條定有明文。無論一般侵權行為類型或特殊侵權行為類 型，其侵權行為基本要件必以有不法加害行為存在，及損害 結果之發生，始須令侵權行為人賠償受害人因此所受之損害 ，以落實民事責任損失之填補原則。又對於不動產因施工時 期偷工減料造成瑕疵，多因不動產使用年限較一般商品長久 ，若非明顯外露易見之瑕疵，則對於此等瑕疵存在於建物狀 態，在該瑕疵尚未外顯前，該不動產所有人尚未認知有任何 損害發生，難為損害賠償請求權時效期間起算之基礎。故對 於侵權之加害行為有狀態持續中，至損害結果顯現發生日， 始為侵權行為損害賠償請求權消滅時效起算日，蓋斯時始有 請求賠償以填補損害可言，以維衡平。查，上訴人因於系爭 建物施工期間未依核准圖說施作造成瑕疵，固係發生於00年 0月00日至77年8月12日間，然持續至91年3月31日，331地震 發生始造成顯現，符合侵權行為之要件，如附表編號1至43 號之被上訴人於92年6月2日（見原審卷一第3頁），如附表 編號44至45之被上訴人於92年7月31日（見原審卷一第163頁 ），如附表編號45至49之被上訴人於93年3月18日（見原審 卷二第15頁）向原審請起訴請求，均未逾2年，是被上訴人 之侵權行為損害賠償請求權未罹於時效。上訴人抗辯被上訴 人之請求權應自興建時起算，最遲至77年8月23日核發使用 執照之時起算，迄今已逾10年云云，自不足採。又上訴人莊 隆昌等3人以外之其他19位起造人，並未參與實際起造行為 ，本無庸負侵權行為損害賠償責任，上訴人主張依民法第27 6條第1項規定，上訴人就上訴人莊隆昌、莊隆文、莊隆慶以 外其餘19位起造人應分擔部分，得免除責任云云，難謂可採 。 3、系爭建物之瑕疵雖於完成時即已存在，惟係至91年3月31日 331地震發生始造成顯現損害，始符合侵權行為之要件，而 被上訴人（除陳誌錫及劉招明之繼承人劉黃阿桃等4人外） 斯時均為系爭建物所有權人，有上訴人提出之歷次所有權人 明細附卷可稽（見本院更一卷四第22至23頁），則其等本於 所有權遭受侵害向上訴人請求損害賠償，依法並無不合。而 陳誌錫得主張侵權行為損害賠償請求權，已如前述。至於劉 招明之繼承人即劉黃阿桃等4人亦得繼承劉招明之損害賠償 請求權，則上訴人主張被害人應為原始所有權人，被上訴人 非原始所有權人，無侵權損害賠償請求權云云，即不足採。 三、系爭建物已經毀損不能回復原狀，或回復原狀有重大困難， 被上訴人得請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆昌、莊隆 文、莊隆慶、蔡裕芳以金錢賠償之方式補償其所受損害： (一)按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又不能回復原狀或回 復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第 1項、第3項、第215條分別定有明文。又不能回復原狀或回 復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第215條 所明定，再審原告砍伐毀棄再審被告種植之桃樹及樹薯，縱 能以移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹薯方法賠償損 害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其回復原狀即顯有 重大困難之情形，再審被告依前開法條規定，自得請求以金 錢賠償其損害。最高法院著有67年台再字第176號判例。另 按民法第215條所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需 時過長、需費過鉅或難得預期之結果之情形而言。此亦有最 高法院84年度台上字第1242號判決可參。 (二)經查，板橋地院檢察署囑託鹿島公司及中華民國建築技術學 會簽證作成之鑑定報告（見本院更一卷一第126至127頁）， 鑑定結論為：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋 與箍筋量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示 在未明顯受損部位，梁、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形 。此一問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋 量不足與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力 反覆作用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其 於331大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度 試驗結果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要 求，且大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度與韌 性之發揮，研判亦為造成結構於331大地震受損之主因之一 ……然以本案標的物此次取樣試驗所有試體抗壓強度平均值 僅為原設計值36.3％，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環 境之概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施 工階段即已發生……㈨綜合以上各點，再依據內政部建築研 究所『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』之詳細評 估法所得結果，鑑定標的物之耐震能力前棟為0.072g，後左 棟為0.089g，後右棟為0.092g，皆低於考慮其剩餘壽命下之 耐震能力需求0.207g。故有立即安全上之顧慮，應考慮立即 由專業人士規劃補強方案或拆除重建，以免再度大地震來襲 時造成生命財產之損失」，足見系爭建物於建築完成時，已 不符合設計圖說，且於331地震後檢測，顯現耐震能力不足 ，再居住即有安全上之顧慮。又參諸臺灣省結構工程技師公 會之鑑定意見：「⑶鑑定標的物中，臨金城路三段之房屋， 因騎樓整排柱混凝土碎裂、崩解、鋼筋挫屈，無法補強恢復 ，目前該區已在進行重建之規劃工作。其餘臨立德路135巷 之房屋，若依原設計需求予以補強，所需費用為（a）採用 鋼板補強，約新臺幣63,476,888元，或（b）採用複合材料 碳化貼片CFRP補強，約新臺幣60,465,506元。⑷考慮鑑定標 的物原為一體設計、施工，臨立德路135巷之房屋目前所處 危險程度等同於臨金城路三段之房屋；而結構體雖可藉由改 變系統或其他方式補強，但由於混凝土強度不足引致之影響 如鋼筋搭接長度，樑柱接頭剪力等不足均難以獲得合理改善 ，即使補強後仍有潛在危險，且初估補強復健費用甚高，補 強後亦將影響使用空間，故本公會建議鑑定標的物宜全部拆 除重建..」（見本院更一卷一第117頁），足見系爭建物即 使補強後仍有潛在危險，補強後亦將影響使用空間，遑論系 爭建物之前棟（臨金城路三段部分）業經拆除之事實，為兩 造所不爭執，則系爭建物並無藉補強方式以回復原狀之可能 。且觀前開鑑定報告即知系爭建物於建造時，混凝土抗壓強 度即有不足，系爭建物樑柱之配筋量，其主筋與箍筋量與設 計圖相比亦均不足，而系爭建物之前棟與後棟為一體設計、 施工，危險程度當屬相同，前棟既已全毀並已拆除，基於人 身安全考量，後棟亦不能以補強方式回復原狀。再以，被上 訴人起訴請求之重建費用為8,471萬5,128元，倘若扣除前棟 八戶之重建費用1,630萬3,086元，後棟住戶起訴請求重建費 用為6,841萬2,042元，相較於上開鑑定報告評估後棟之補強 費用為6,347萬6,888元或6,046萬5,506元，已甚為接近。衡 諸系爭建物即使補強後仍有潛在危險，且補強須費用甚高， 與重建費用亦相差無幾，補強後將影響使用空間，堪認系爭 建物以補強方式回復原狀需費過鉅，且難以預期回復系爭建 物原有之使用功能（包括空間及耐震），故以補強方式回復 原狀迨無可能。上訴人辯稱該鑑定意見僅認系爭建物前棟有 拆除必要，且拆除重建費用遠逾補強費用，系爭建物非危險 及不堪居住之建物，以補強之方式補正瑕疵即可云云，均不 足採。又系爭建物在建築之初，即已未依核定之設計圖說施 作，而不能達到當時之結構要求及耐震標準，如果加以重建 時，則必須符合現今建築法規所要求更高之耐震、消防標準 ，已不能依原設計之方式重建，且因近年來建築技術改良迅 速，重建之建物在結構及內裝設計以及所使用之建築材料方 面，亦不可能與二十餘年前相同，故以重建方式處理，亦難 期與原有建物相同，依前揭判例說明，其回復原狀即顯有重 大困難，被上訴人僅能依民法第215條規定，請求以金錢賠 償其損害。 (三)上訴人復辯稱臺灣省結構工程技師公會之鑑定意見不具證據 能力，所載補強或重建方案之單價偏高，應以其所提估算明 細表（見原審卷二第270頁，本院更一卷二第52頁）所列價 格為合理，況重建後舊屋換新屋，被上訴人所得遠大於損害 ，顯失公平，系爭建物無法依原有狀態重建，應以補強之方 式補正瑕疵即可。且重建或拆除涉及所有區分所有權人之權 益，系爭建物後棟所有區分所有權人既未全部起訴，被上訴 人等逕行請求重建或重建費用，似非合法云云。惟查，臺灣 省結構工程技師公會固係由被上訴人自行委請為系爭建物之 鑑定，惟該公會為臺灣省結構工程技師所組成，具有專業鑑 定之能力，所為之鑑定意見自可作為書證，而供作認定事實 之參考。上訴人提出之估算明細表（見原審卷二第270頁， 本院更一卷二第52頁）未載明係由何人作成，其謂該明細表 所載金額較合理，即難以採憑。又系爭建物因不能回復原狀 或回復原狀顯有重大困難，故依民法第215條金錢賠償方式 補償被上訴人所受損害，已如前所述，即以系爭建物受損而 減少之價值計算賠償金額，難謂有顯失公平之情。而金錢賠 償與系爭建物之其他區分所有權人無涉，故系爭建物後棟所 有區分所有權人未全部起訴，亦無礙於本件請求。 四、茲就被上訴人請求之損害賠償金額，分述如下： (一)因建物毀損所受損害部分： 1、按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者， 應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於 填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係 「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內 。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠 償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以 起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請 求時之市價為準。此有最高法院64年第6次民庭庭推總會 決議、最高法院民事判決102年度台上字第242號判決為同 一意旨可供參照。是被上訴人請求上訴人賠償房屋所受損 害，自應以起訴時之市價扣除其殘值為計算基礎。 2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第277條、第222條第2項分別定有明文。系 爭建物建造之初即未依設計圖說施作而有瑕疵，其本來之 價值即因上訴人大慶建設股份有限公司、莊隆昌、莊隆文 、莊隆慶、蔡裕芳及大雄公司之侵權行為而致低落，並發 生331地震之後，前棟（臨金城路三段部分）業經拆除而 不存在，且系爭建物之後棟為一體設計、施工，危險程度 當屬相同，亦不能確保居住安全，如前所述，且系爭建物 未依法令規定建築，故計算被訴人因侵權行為所受損害， 就系爭建物於起訴時之價值部分，自不能以實物鑑定之方 式為之，而系爭建物前棟既因拆除而無殘值存在，後棟部 分，亦因不能確保居住安全而以拆除為當，已如前所述， 亦無殘值可言。至於部分居住於後棟之被上訴人，其所有 之房屋因震災受損，居住安全堪虞，但又無資力可以另覓 新居搬遷，上訴人自不能反執此主張應扣除居住之利益， 或藉此主張前開房屋仍有殘值。再者，大慶公司於交屋時 ，即以收回買賣契約原本換取所有權狀之方式以規避責任 ，已據被上訴人陳述明確（見原審卷二第211頁），並有 臺灣板橋地方法院88年度訴字第96號判決（見原審卷二第 219頁）以及證人賴自信、劉秀呈、莊美珍之證詞（見原 審卷三第7、10、13頁）可資佐證，自應另依其他標準， 計算賠償數額。 3、被上訴人主張依中華民國產物保險商業同業公會台灣地區 住宅類建築造價表顯示，新北市地區5層樓之建築造價為 每坪5萬元，請求依每坪5萬元計算被上訴人之損害賠償金 額。上訴人辯稱前開造價表非建築業所使用，係保險業為 吸引客戶投保，而以較高之造價理賠云云。依被上訴人提 出中華民國產物保險商業同業公會於91年1月製定之「臺 灣地區住宅類建築造價參考表」可知：新北市（新北市） 地區4至5層樓之鋼筋混凝土造之建築物每坪造價為5萬元 ，該造價表不含土地價格，且不含裝潢在內（見原審卷一 第110頁）。上訴人雖主張應依本院前審向台北縣政府及 台北市政府函查76、77、91年度國民住宅（五層樓式）新 建工程發包單價資料，業經臺北市政府都市發展局以北市 000000000000000號回函，該局所檢送67年度至93年 度歷年國宅單位造價表所載（見本院重上字卷三第178、 179頁），91年或92年5樓以下建物造價為每坪4萬5,000元 。惟依被上訴人提出之中華建築經理股份有限公司之土城 市○○街都市更新案專案管理服務說明，每坪之營建工程 費已高達10萬元（見本院更一卷一第197頁背面），復依 行政院公共工程委員會各類工程概估表格所載，一般建築 工程之1至5樓，依89年物價基準估算，單價為每平方公尺 1萬6,300元（見本院更一卷二第59、60頁），相當於每坪 5萬3,884元，97年7月1日前開保險商業同業公會重新制定 之台灣地區住宅類建築造價表，亦漲至6萬元（見本院卷 二第224頁）。且衡酌系爭建物大樓為5層樓高集合式住宅 區，地上第1層並得作為營業店舖使用（見原審卷一第95 頁使用執照所載建物概要），現今房地產營造業之工程成 本，包括材料及工資均上漲，且國民住宅為政府提供一定 條件人民較一般市價優惠之住宅，屬國家社會福利措施， 建造成本計算自與一般於市場公開銷售房屋成本計算有落 差等因素，認被上訴人所有之系爭建物因上訴人之侵權行 為受損害，以被上訴人主張依中華民國產物商業同業公會 之「臺灣地區住宅類建築造價參考表」每坪5萬元計算標 準，較為合理。 4、又查系爭建物為鋼筋混凝土結構，於77年8月12日竣工， 同月23日核發使用執照，本件地震事故發生時即91年3月 31日止，已使用13年7個月又19日之舊屋，應按起訴時房 屋之造價標準扣除折舊，始符填補損害之原則，以達公允 。被上訴人主張不應折舊，但又未能證明系爭房屋毀損所 減少之價額超過以前開標準並計算折舊後之金額，自非可 採（最高法院77年5月17日民事庭會議決議參照）又前開 折舊期間未滿一年者，按實際使用月數比例計算，不滿一 月者，以月計算（營利事業所得稅查核準則第95條第6款 參照），故應以13年8個月計算，被上訴人第一次所提出 之折舊計算後之金額（見本院卷二第28頁），以13年7 個 月計算，與上開規定不符，自非允洽，應以上訴人提出之 計算為當（見本院卷二第105頁，此部分折舊後金額之計 算數據與被上訴人於本院卷二第126頁之金額僅小數點進 位不同）。又依行政院頒固定資產耐用年數表，建築物本 體之耐用年數為50年，按「平均法」計算固定資產之折舊 方法，則各被上訴人所得請求房屋損害之金額，應以上開 「中華民國產物保險商業同業公會台灣地區住宅類建築造 價表」房屋每坪造價並依各被上訴人之建物面積（每坪50 ,000元×房屋坪數），再扣除折舊（50,000×13.67/50） 後計算各被上訴人之損害及請求金額詳如判決附表所示。 上訴人雖主張計算前開折舊應依定率遞減法計算云云，惟 查所得稅法第51條於98年5月27日修正前以採平均法為原 則，準此，固定資產折舊，如無特別情事存在時，自應採 平均法計算較為合理。被上訴人各得請求上訴人給付之房 屋損害金額，詳如本判決附表之「判決賠償金額」欄所示 ，另被上訴人劉黃阿桃等4人之被繼承人劉招明以及被上 訴人曾秀滿，就本院94年度重上字第237號判決未提起上 訴，其敗訴部分已告確定，本判決計算應賠償之金額逾前 開判決部分，亦不能准許，附此敘明，被上訴人逾上開准 許範圍之請求，則非正當，應予駁回。 5、上訴人辯稱系爭建物前棟部分業○○○區○○里○○路社 區都市更新會申請更新重建，被上訴人陳金鶯、陳逢泰、 張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平（以上每人為1戶）、 及康喜齡、陳怡利、陳怡萍、陳怡娟、陳怡瑾（康喜齡等 5人為1戶）、及熊江富足、張秀菊（熊江富足等2人為1戶 ）等8戶因未參與該都市更新案，該更新會已於94年12月1 4日將其等補償金提存於臺灣臺北地方法院提存所，並將 其等土地及建物所有權辦理移轉登記予該更新會，系爭建 物前棟部分並已拆除完畢，則被上訴人陳金鶯等8戶不得 請求賠償重建費用云云。惟查，○○○區○○里○○路社 區都市更新權利變換計畫第35頁記載：「不參與分配者之 現金補償計算方式，依據都市更新條例第31條規定，依其 更新前之土地價格依現金方式補償。因本案範圍內之建物 均已受損無法居住，故其補償金額只有土地價值，並以更 新會選定之宏大不動產鑑定顧問股份有限公司所評定之更 新前權利價值予以補償」（見本院更一卷二第113頁）， 且○○○區○○里○○路社區都市更新事業計畫第43頁記 載：「土地改良物殘值之補償金：依都市更新條例第36條 第2項規定，因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，應 補償其價值或建築物之殘餘價值；本案之建築物皆已嚴重 受損不堪居住，故其殘餘價值應可略而不計，特此說明」 （見本院更一卷二第114頁），可知被上訴人陳金鶯等8戶 之更新補償金只有包括土地價值部分，系爭建物部分並未 獲得補償。且被上訴人陳金鶯等8戶並未參與前開都市更 新案，亦未受領補償金或將對於系爭建物之損害賠償請求 權讓與前開更新會，其等尚因更新程序合法性問題與臺北 縣政府進行行政訴訟中，該案業經最高行政法院98年度判 字第692號判決發回臺北高等行政法院審理中，有最高行 政法院98年度判字第692號判決附卷可稽（見本院更一卷 四第40至60頁），足見前開更新程序尚有疑義，則其等自 仍得對上訴人請求系爭地震屋損之損害賠償。況依當事人 恆定原則（民事訴訟法第254條第1項前段「訴訟繫屬中為 訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」 之規定參照），上開情形於本件訴訟無任何影響。 6、上訴人復辯被上訴人請求重建費用，性質上係請求支付回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀，非所謂因回復原狀 而應給付金錢之情形，自不得請求重建費用之利息云云。 惟本院係依民法第215條規定核給損害賠償，而依民法第 215條立法意旨：「謹按債務人遇不能回復原狀，或原狀 之回復顯有重大困難之情形時，自不得不使其得以金錢賠 償其損害，藉資救濟。此與前條之規定相同，債權人得要 求自損害發生時起之利息。故設本條以明示其旨。」等語 可知，債權人依民法第215條規定請求賠償，本得請求法 定遲延利息，故上訴人抗辯被上訴人不得請求利息云云， 亦無可採。 (二)租金損害賠償部分： 1、被上訴人主張：系爭建物於331地震後，前排之40戶遭強 制遷出，致被上訴人陳金鶯等8戶在外租屋，參酌「財團 法人國土規劃及不動產資訊中心」調查90年以後新北市土 城市約30坪（均低於被上訴人居住面積）之住家平均租金 均在1萬元以上（見本院更卷一第213頁），且以系爭建物 坐落於土城區最繁榮之金城路與明德路交界，爰依民法第 216條請求租金損害賠償云云。上訴人則以：被上訴人等8 戶請求自91年4月1日起至清償日止每月1萬元租金損害， 並未有任何損失證明，自非應負損害賠償之範圍云云。 2、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 」，民事訴訟法第277條定有明文。「當事人已證明受有 損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222 條第2項定有明文。查被上訴人陳金鶯等8戶均係系爭建物 前棟（即金城路3段部分）住戶，於331地震發生後，立即 遭強制遷出之事實，為上訴人所不爭執，其等因系爭地震 屋損而無法繼續對系爭建物為使用收益，自難謂無因此受 有相當於租金之損害。而房屋使用利益之判斷，除涉及坐 落區段及交通位置外，房屋之現況（如採光、內部隔間裝 潢、陳設及保養）亦必須加以考量，被上訴人陳金鶯等8 戶房屋已遭拆除，無現存之房屋可資查考，惟其等既確實 受有損害，本院依上開民事訴訟法第222條規定，審酌該 地段為新北市土城區繁榮地區，各戶面積約為30坪以上， 被上訴人提出之財團法人國土規劃及不動產資訊中心網路 資料，新北市土城區在90年至93年間各季30坪左右房屋租 金平均總價均在1萬元以上（見本院更卷一第213頁），以 及被上訴人張有文、熊江富足提出之房屋租賃契約每月租 金分別為1萬7,000元、4萬7,700元亦高於1萬元（見本院 更一卷一第261、268頁），被上訴人陳金鶯等8戶請求每 戶每月租金1萬元，應可准許。又被上訴人陳金鶯等8戶就 失去得使用系爭建物利益期間，應自房屋受損無法使用之 91年4日1日起算，而系爭建物，前棟（臨金城路三段部分 ）業經拆除重建，被上訴人已無重建可能，系爭建物之後 棟亦須全體同意或依都市更新之法規始能重建，非被上訴 人可以自行重建，且本件係依民法第215條規定以金錢補 償被上訴人所受損害，於上訴人大雄公司、大慶公司、莊 隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳賠償被上訴人時，被上訴 人之所受損害即獲得填補，是陳金鶯等8戶無法使用房屋 居住所失益，應計算至被上訴人陳金鶯等8戶收受上訴人 賠償金之日止，故陳金鶯等8戶得請求賠償之金額為自91 年4月1日起至92年5月31日止，每月1萬元，共計14萬元（ 此部分已一併請求遲延利息），另自92年6月1日起至收受 上訴人前欄位之賠償金為止，每月1萬元如附表所示。 3、上訴人雖以前開租金僅能計算自91年4月1日起1年1個月云 云，惟被上訴人陳金鶯等8戶於91年4月1日迄今無法使用 其所有之房屋，實際受有使用利益之損失，且前開損失與 本件上訴人之侵權行為有關，被上訴人陳金鶯等8戶自得 請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆 慶、蔡裕芳等連帶賠償，而本院就此定期定額之賠償，設 有終止期限，已顧及兩造間損益之衡平，上訴人辯稱陳金 鶯等8戶可於損害發生後自行重建云云，即無可取。上訴 人復辯稱被上訴人陳金鶯等8戶已受領補償金，其等土地 及建物所有權並經移轉登記予該更新會，系爭建物前棟部 分並已拆除完畢，則被上訴人陳金鶯等8戶之租金損害至 多僅能請求至建物及土地所有權移轉予該更新會之日即96 年5月28日止云云。惟查，被上訴人陳金鶯等8戶尚未受領 補償金，亦未將損害賠償請求權讓與前開更新會，且該補 償金並未包括系爭建物部分，已如前述，其等迄今仍無法 就建物為使用收益，自得請求此期間相當於租金之所失利 益，上訴人前開辯稱並不足採。 (三)物品損害賠償部分：關於被上訴人主張物品損害賠償部分， 業經原審為被上訴人敗訴之判決，該部分未經被上訴人上訴 聲明不服，已告確定，自非本院審理範圍，附此敘明。 (四)總計，被上訴人各得請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆 昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳連帶給付如附表所示之所受損 害賠償金額及遲延利息，被上訴人陳金鶯等8戶並得請求自 91年4月1日起至收受上訴人之賠償金後1年1個月止，每戶每 月1萬元之所失利益及如附表所示之遲延利息。 五、上訴人復抗辯本件經板橋地檢署委託鹿島公司鑑定結果，系 爭建物遭部分屋主打除隔間牆，或在1樓及頂樓加蓋違建， 對於損害之發生或擴大，顯與有過失，而其他被上訴人容任 同樓住戶擅自拆除隔間牆及搭蓋違建，亦屬與有過失云云。 惟查，上開鑑定報告以：「前棟2樓及5樓各有一道隔戶牆遭 住戶打除，因尚屬零星，且由現場位置附近構件並無破壞集 中情形，研判其對331大地震受損影響屬有限。部分1樓及頂 樓加蓋問題，因頂樓加蓋面積約佔頂樓面積百分之35，且為 鐵皮造或磚牆及鐵皮屋頂造，其載重與建築技術規則規定住 宅類屋頂層最小活載重150kgf/平方公尺，相差尚屬有限， 研判其對331大地震受損影響屬有限」，有該鑑定報告書可 證（見外放鑑定報告第16頁）。又依前開鑑定結果所示，相 較於上訴人等未依核定設計圖施作或監造不實，造成系爭建 物毀損之最重要原因即「主筋與箍筋量不足、箍筋未正確施 做彎鉤」對建物之耐震能力有嚴重影響，以及主要原因即「 混凝土抗壓強度低試驗結果，顯示不符規範要求，且大多數 低於設計值甚多」不利構材之強度及韌性之發揮，與建物受 損有關之「梁寬與柱斷面向尺寸小於設計值」對於柱短向耐 震能力造成不利影響等因素而言，前揭打除隔間牆及頂樓增 建之行為，未經鑑定人認定與損害發生或擴大有關，是上訴 人執此主張被上訴人與有過失得減少損害賠償金額云云，即 無可採。 六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民 法第229條第2項、第3項、第233條第1項分別定有明文。 如附表編號1至43號之被上訴人請求大雄公司、大慶公司、 莊隆昌、莊隆文、莊隆慶之起訴狀繕本分別於92年6月9日及 10日送達（見原審卷一第117至120頁及第122頁送達證書） ，被上訴人請求自92年6月13日起算遲延利息（其餘部分利 息經原審駁回，被上訴人未上訴），應予准許。另關於上訴 人蔡裕芳之法定遲延利息部分，因附表編號1至43之被上訴 人起訴狀繕本係於92年6月12日寄存送達於新北市警察局海 山分局新海派出所，有送達證書附卷可稽（見原審卷一第 121頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起 ，經10日發生效力。另依民法第121條第1項規定：「以日、 星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止 」，是寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末 日之終止，為10日期間之終止（最高法院94年度第1次庭長 、法官會議決議），故前開文書自92年6月22日始對蔡裕芳 生送達之效力，是被上訴人對上訴人蔡裕芳法定遲延利息之 起算日應為92年6月23日。如附表編號44至45被上訴人起訴 狀繕本於92年8月4日當庭交付上訴人大雄公司法定代理人以 及大慶公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳之訴訟代理 人（見原審卷一第178頁），被上訴人請求自92年8月8日起 算遲延利息（其餘部分利息經原審駁回，被上訴人未上訴） ，應予准許。如附表編號45至49被上訴人起訴狀繕本分別於 93年3月25至26日送達上訴人大雄公司法定代理人以及大慶 公司、莊隆昌、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳之訴訟代理人，被 上訴人請求自93年3月31日起算遲延利息（其餘部分利息經 原審駁回，被上訴人未上訴），應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項、 公司法第23條第2項規定，被上訴人劉黃阿桃等4人（另依繼 承之法律關係），請求上訴人大雄公司、大慶公司、莊隆昌 、莊隆文、莊隆慶、蔡裕芳連帶給付各如附表所示賠償金額 及遲延利息；並自92年6月1日起至被上訴人陳金鶯等8戶收 受上訴人之賠償金後1年1個月止，按月連帶給付被上訴人陳 金鶯等8戶每戶各1萬元，為有理由，應予准許。被上訴人請 求上訴人林永安連帶賠償，以及對其餘上訴人逾此範圍之請 求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分，除確定部分 外，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。上開應予准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別 為假執行、免為假執行之諭知，核無違誤，上訴意旨指摘此 部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分上訴 應予以駁回。 八、被上訴人請求就其主張之各項請求權基礎，擇一判決被上訴 人勝訴，其中有關被上訴人依民法第184條第2項、第185條 第1項、公司法第23條第2項規定之請求權基礎，請求上訴人 連帶賠償所受損害，業經本院認定為有理由，而為被上訴人 勝訴之判決（被上訴人原審敗訴部分未據不服提起上訴，即 告確定，非本院審理範圍，已如前述），被上訴人其餘以民 法第184條第1項、第227條、第360條、第191條之1及消費者 保護法第7條等規定為請求權基礎之部分，即無再予審究必 要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為 之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐 一予以論列，合併敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第46 3條、第385條第1項前段判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 王本源 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├─┬────┬──────┬──────────┬───────────────┤ │編│被上訴人│房屋損毀所受│遷出所受相當於租金之│遲 延 利 息 │ │號│姓 名│損害賠償金額│所失利益（新台幣） │ │ │ │ │（新台幣） │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 1│陳金鶯 │152萬1,871元│自91年4月1日起至92年│大雄公司、大慶公司、莊隆昌 │ │ │ │ │5月31日止，每月1萬元│、莊隆文、莊隆慶自92年6月13 │ │ │ │ │，共計14萬元（遲延利│日起，蔡裕芳自92年6月23日均 │ │ │ │ │息如後欄位計算）。 │至清償日止，按年息百分5計算 │ │ │ │ │另自92年6月1日起至收│之利息。 │ │ │ │ │受上訴人前欄位之賠償│ │ │ │ │ │金為止，每月1萬元。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 2│陳逢泰 │133萬4,825元│同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 3│張有文 │132萬5,043元│同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 4│楊碧玉 │155萬1,763元│同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 5│劉文獎 │155萬1,763元│同上 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 6│曾清平 │151萬9,343元│同上 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 7│陳金鋒 │122萬200元 │無 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 8│陳美華 │122萬200元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │ 9│陳文選 │122萬200元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │10│偕莉雅 │122萬200元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │11│楊芳秀 │119,2047元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │12│李信慶 │120萬1,078元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │13│劉秀呈 │120萬1,078元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │14│莊玉宛 │120萬1,078元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │15│陳安章 │120萬1,078元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │16│王平一 │114萬774元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │17│黃木森 │114萬774元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │18│莊玉娟 │114萬774元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │19│鄭文文 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │20│潘素玉 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │21│杜燕山 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │22│許金鶴 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │23│周玉枝 │120萬7,452元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │24│彭雲錦 │120萬7,452元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │25│徐金土 │120萬7,452元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │26│李志祥 │120萬7,452元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │27│吳明華 │120萬7,452元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │28│楊碧珠 │123萬7,345元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │29│吳秀卿 │123萬7,345元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │30│劉黃阿桃│119萬2,047元│無 │同上 │ │ │劉俊仁 │ │ │ │ │ │劉俊義 │ │ │ │ │ │劉俊慧 │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │31│楊清嫺 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │32│藍晃良 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │33│張素梅 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │34│鍾桂春 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │35│林玉敏 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │36│周燈亮 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │37│陳玉雪 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │38│盧素琴 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │39│張惠芬 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │40│龍素珍 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │41│侯文喦 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │42│程和仁 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │43│童培鋒 │127萬3,941元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │44│康喜齡 │152萬1,871元│自91年4月1日起至92年│自民國92年8月8日起至清償日 │ │ │陳怡利 │ │5月31日止，每月1萬元│止，按年息百分5計算之利息 │ │ │陳怡萍 │ │，共計14萬元（遲延利│ │ │ │陳怡娟 │ │息如後欄位計算）。 │ │ │ │陳怡瑾 │ │另自92年6月1日起至收│ │ │ │ │ │受上訴人之前欄位賠償│ │ │ │ │ │金為止，每月1萬元。 │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │45│熊江富足│151萬9,343元│同 上 │同上 │ │ │張秀菊 │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │46│蔡 瑜 │123萬7,345元│ │自民國93年3月31日起至清償日止 │ │ │ │ │無 │，按年息百分5計算之利息 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │47│張吳丕 │127萬3,831元│無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │48│陳誌錫 │114萬744元 │無 │同上 │ ├─┼────┼──────┼──────────┼───────────────┤ │49│曾秀滿 │122萬7,197元│無 │同上 │ │ │ │ │ │ │ └─┴────┴──────┴──────────┴───────────────┘ 註1：陳金鶯、陳逢泰、張有文、楊碧玉、劉文獎、曾清平 （以上每人為1戶）、及康喜齡、陳怡利、陳怡萍、 陳怡娟、陳怡瑾（康喜齡等5人為1戶）、及熊江富足 、張秀菊（熊江富足等2人為1戶 註2：劉黃阿桃、劉俊仁、劉俊義、劉俊慧繼承劉招明而取 得編號30之債權。 註3：劉招明及曾秀滿未就本院94年度重上字第237號判決上 訴，故逾前開判決准許之數額部分已告確定。