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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈡字第86號 上　訴　人　日成營造廠股份有限公司 法定代理人　王世寧 訴訟代理人　張仁龍律師 　　　　　　姜鈺君律師 被　上訴人　廣昌開發建設股份有限公司 法定代理人　魏宏達 訴訟代理人　蘇家宏律師 　　　　　　朱慧倫律師 上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國97 年5月28日臺灣臺北地方法院96年度北重訴字第7號第一審判決提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年5月1日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於確認上訴人持有發票日民國九十四年一月十七日、未 載付款地、面額新台幣叁仟貳佰玖拾肆萬元、到期日民國九十四 年一月十七日、發票人廣昌開發建設股份有限公司監察人張家華 之本票，金額在新臺幣貳仟陸佰叁拾捌萬叁仟柒佰玖拾陸元範圍 內不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人法定代理人原為魏宏達即被上訴人法人股東建大建 設股份有限公司之代表人、林瑞敏、石康和，嗣經變更為魏 宏達，有臺灣臺北地方法院民事庭100年8月3日北院木民康 100年度司司字第327號函附卷可憑（見本院卷一第28頁）， 並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第27頁），核無不合 ，應予准許。 二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第 447條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審即主張上訴 人持有伊前監察人張家華代表簽發，票載發票日及到期日均 為94年1月17日，金額新臺幣（下同）3294萬元之本票一張 （下稱系爭本票），係屬倒填日期之無效票據，對伊無票據 權利存在。縱認非倒填日期而無效，然張家華未經伊董事會 決議，擅以監察人身分代表公司就臺北市○○路○段000○地 號土地工程（下稱系爭工程），與上訴人簽訂工程承攬合約 （下稱系爭工程合約），並簽交系爭本票，對於伊亦不生效 力，上訴人對伊系爭本票債權仍不存在等語。嗣於本院主張 上訴人於本院提出之上證6至33號證物無從證明系爭工程所 支付之費用。系爭工程之施工價值並無3294萬元，上訴人對 伊系爭本票債權亦不存在等語。核上訴人上開於本院之主張 僅係就其於原審主張系爭本票票據原因關係抗辯之攻擊方法 為補充，依上開規定，自應予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：上訴人持有伊前監察人張家華代表簽發 之系爭本票，係屬倒填日期之無效票據，對伊無票據權利存 在。縱認該本票非無效，然張家華未經伊董事會決議，擅以 監察人身分代表公司就系爭工程與上訴人簽訂系爭工程合約 ，並簽交系爭本票，對伊亦不生效力。乃上訴人竟執系爭本 票聲請臺灣臺北地方法院，以96年度票字第27800號裁定准 予強制執行，再聲請該院以97年度執字第29633號強制執行 事件對伊為強制執行，伊自有即受確認判決之法律上利益。 爰求為確認上訴人對伊系爭本票債權不存在之判決。 二、上訴人則以：伊法定代理人王世寧因兼被上訴人董事，依公 司法第223條規定，始由被上訴人公司監察人張家華代表公 司與伊簽訂系爭工程合約。被上訴人為依約預付伊10%工程 款，乃由張家華代表簽交系爭本票，自非無效。又系爭工程 合約係本於92年9月24日兩造簽訂之「個案投資及工程承攬 協議書」（下稱系爭協議）所訂定，該協議既經被上訴人董 事會議決，系爭工程合約之簽訂即無再經董事會議決必要。 況張家華已與三名董事中之王世寧、賴雨婕二人討論，其代 表被上訴人簽訂系爭工程合約及簽交系爭本票，仍非無權代 理等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，補 陳：兩造間就系爭工程有工程承攬契約關係存在，有系爭承 攬協議、系爭工程合約及臺北市政府工務局93建字第0242號 建造執照上記載伊為承造人，並申報開工等為證。系爭工程 合約之簽訂亦經當時被上訴人董事蕭家和、王世寧、賴雨婕 三人決議同意。伊確有施作系爭工程，被上訴人於94年3月2 日以台北信維郵局第1169號存證信函向伊表示解除系爭協議 並不合法，兩造間承攬契約關係仍然存在。伊已施作之工程 價值遠高於3294萬元等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人補陳：兩造間系爭協議業經伊於94年3月2日以台北 信維郵局第1169號存證信函解除，是伊不可能與上訴人簽訂 系爭工程合約，並簽交系爭本票。又上訴人未施作系爭工程 ，縱有施作部分工程，價值亦無3294萬元，上訴人對伊系爭 本票債權並不存在。上訴人於本院提出之上證6至33號證物 無從證明系爭工程所支付之費用等語，答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於92年9月24日即簽訂系爭協議，就被上訴人於臺北市 ○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○巷○○○○號建案 工程，約定上訴人投資5000萬元。93年12月13日，被上訴人 董事長蕭家和、訴外人董事洪順賢、股東丁麗文，共同簽立 代管委託書，記載略以：被上訴人董事會茲因被上訴人臨時 股東會改選董事、監察人在即，為順利公司業務持續進行， 並取信全體股東，將被上訴人業務推動必要之印章及文件交 訴外人即股東代表賴雨婕、潘銘祥律師、楊金順律師，在臨 時股東會召集閉鎖期間至新董事會成立即交還董事會等語。 93年12月31日，被上訴人臨時股東會選任蕭家和、王世寧、 賴雨婕為董事，董事會決議：「有關93年12月13日簽訂之代 管書之文件印章等，依約返還董事會收訖」。 ㈡93年12月31日至94年4月25日，上訴人公司法定代理人王世 寧兼任被上訴人董事，賴雨婕、張家華分任被上訴人公司董 事、監察人。嗣張家華持用被上訴人印章（下稱系爭印章） ，蓋用於系爭工程合約上。張家華復於94年5月25日以被上 訴人代表人名義，與上訴人共同請求臺北地院所屬民間公證 人楊昭國（下稱公證人）認證系爭工程合約。 ㈢上訴人持有被上訴人前監察人張家華簽發，票載發票日及到 期日均為94年1月17日，面額3294萬元之系爭本票1紙。被上 訴人於94年1月17日時董事兼董事長為蕭家和。 ㈣被上訴人於95年間訴請王世寧返還系爭印章事件，經臺北地 院95年度訴字第3197號判決勝訴，再分別經本院95年度上字 第924號判決、最高法院96年度臺上字第2550號裁定，駁回 王世寧之上訴而確定。 ㈤94年4月25日，被上訴人召開臨時股東會，重新選任蕭家和 、訴外人洪順賢、高天來為董事，訴外人江昆鴻為監察人。 賴雨婕訴請撤銷該股東會決議，為臺北地院94年度訴字第 2487號判決駁回，經本院95年度上字第27號判決、最高法院 96年度臺上字第1321號裁定駁回其上訴確定。 ㈥上訴人持系爭本票聲請臺北地院作成系爭本票裁定，經臺北 地院分別以96年度抗字第454號裁定、本院97年度非抗字第1 號裁定維持原裁定確定。上訴人嗣執系爭本票裁定為執行名 義，聲請對被上訴人聲請強制執行，經臺北地院系爭執行事 件受理。 ㈦兩造不爭執下列之往來關聯事件時序： ⒈92年9月24日：兩造簽訂系爭協議。 ⒉92年9月29日：被上訴人簽收上訴人以永世友營造有限公司 名義簽發發票日分別為92年10月31日、92年11月30日、92年 12月31日，面額各為1500萬元、2000萬元、1500萬元之支票 3紙，總金額合計5000萬元。 ⒊92年10月15日：被上訴人與賴雨婕簽訂投資及保證利潤協議 書。 ⒋92年10月31日：被上訴人兌領上訴人交付之上開面額1500萬 元之支票為投資款。 ⒌92年11月30日：被上訴人兌領上訴人交付之上開面額2000萬 元之支票為投資款。 ⒍93年4月28日：被上訴人將「仁愛116」新建案臺北市○○區 ○○段二小段465、466、467、469、470、471、471-1、472 、473地號土地，設定抵押權予國泰世華銀行。 ⒎93年6月4日：被上訴人將「仁愛116」新建案之上開9筆土地 信託登記予國泰世華銀行。 ⒏93年7月16日：被上訴人向臺北市政府工務局取得93建字第0 242號建造執照（下稱系爭建造執照）。 ⒐93年10月間：上訴人收回上開交付被上訴人發票日期92年12 月31日之面額1500萬元之支票，另交付發票日分別為93年10 月31日、93年11月30日、93年12月31日，面額均為500萬元 之支票3紙予被上訴人。 ⒑93年10月29日：系爭工程向臺北市政府工務局申報開工，開 工申報書所載之起造人為被上訴人，承造人為上訴人。 ⒒93年10月31日：被上訴人兌領上訴人給付之上開發票日93年 10月31日面額500萬元之支票為投資給付。 ⒓93年11月26日：上訴人以日昌93字第112602號公司函致被上 訴人。 ⒔93年11月29日：被上訴人以93廣字第00021號函回覆上訴人 日昌93字第112602號函。 ⒕93年11月30日：被上訴人、上訴人、賴雨婕三方簽訂協議書 。 ⒖93年11月30日：上訴人上開交付被上訴人發票日93年11月30 日面額500萬元之支票到期，被上訴人未提示兌現。 ⒗93年12月3日：系爭建造執照起造人由被上訴人變更為東亞 建築經理股份有限公司（下稱東亞公司）。 ⒘93年12月13日：被上訴人將印鑑大章、辭職書四份、93年度 1-10月之損益表、資產負債表、92年度財簽、91年7月至93 年10月分類帳交予潘銘祥律師保管；被上訴人印鑑小章、甲 存乙存大小章、存摺、支票交予楊金順律師保管。 ⒙93年12月31日：被上訴人召開股東臨時會，由蕭家和、王世 寧及賴雨婕擔任被上訴人董事，張家華為監察人。 ⒚93年12月31日：被上訴人董事會決議：「有關93年12月13日 簽訂之代管書之文件印章等，依約返還董事會收訖」。 ⒛93年12月31日：上訴人上開交付被上訴人發票日93年12月31 日面額500萬元之支票到期，被上訴人未提示兌現。 94年1月3日起：王世寧、賴雨婕及張家華到被上訴人公司任 職。 94年1月4日：被上訴人93年12月31日股東臨時會改選董、監 事，經臺北市政府准予變更登記。 94年1月14日：蕭家和登報稱被上訴人大小印鑑章、證照資 料、支票簿、存摺……等遺失。 94年1月14日：王世寧以被上訴人代理董事長名義寄發臺北 北門郵局第154號存證信函予東亞公司等人。 94年1月17日：被上訴人經臺北市政府補發營利事業登記證 。 94年1月21日：被上訴人向臺北市政府重新辦理補發及印鑑 變更登記。 94年1月24日：臺北市政府准予被上訴人辦理公司及董事長 印鑑變更登記。 94年2月2日：臺北市000000000000000○○○ 區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地信託登記予國泰世 華銀行。 94年3月2日：被上訴人以臺北信維郵局第1169號存證信函， 向上訴人主張解除系爭協議。 94年3月4日：上訴人以臺北68支郵局第319號存證信函回覆 被上訴人臺北信維郵局第1169號存證信函。 94年3月14日：張家華以被上訴人監察人名義寄發臺北信維 郵局第1416號存證信函予東亞公司。 94年3月17日：上訴人向臺北市政府勞工局勞動檢查處申請 系爭工程之危險性工作場所審查。 94年4月12日：丁麗文以臺北信維郵局第1897號存證信函通 知各股東於94年4月25日召集股東會改選董、監事。 94年4月22日：有被上訴人名義向臺北市政府申請改選王世 寧為董事長變更登記。 94年4月25日：被上訴人召開股東臨時會，解任蕭家和、王 世寧、賴雨婕及張家華等人董監事身分，改選由蕭家和、高 天來及洪順賢擔任廣昌公司董事，江昆鴻為監察人。 94年4月25日：被上訴人董事會決議：全體出席董事同意選 任蕭家和為董事長。 94年5月25日：系爭工程合約經公證人認證。 94年5月30日：被上訴人94年4月25日股東臨時會改選董、監 事，經臺北市政府准予變更登記。 94年6月16日：臺北市商業管理處北市商二字第00000000000 號函表示，被上訴人於94年4月22日申請改選王世寧為董事 長變更登記乙案，業於94年6月10日號府建商字第000000000 00號函，以召集程序未依公司法第203條第1項規定辦理，於 法不合，未便受理，退件在案。 94年11月30日：賴雨婕訴請撤銷被上訴人94年4月25日股東 會決議，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第2487號判決駁回 。 95年8月15日：賴雨婕就臺灣臺北地方法院94年度訴字第248 7號判決提出上訴，經臺灣高等法院95年度上字第27號判決 駁回上訴。 95年8月30日：被上訴人向王世寧訴請臺灣臺北地方法院95 年度訴字第3197號返還印章等事件勝訴。 96年4月19日：上訴人持系爭本票向臺灣臺北地方法院聲請 本票准許強制執行。 96年4月23日：臺北地院系爭本票裁定准許系爭本票強制執 行。 96年5月16日：被上訴人就系爭本票提出確認本票債權不存 在訴訟。 96年6月14日：賴雨婕就本院95年度上字第27號判決提出上 訴，經最高法院96年度臺上字第1321號裁定駁回上訴。 96年7月6日：被上訴人就臺北地院系爭本票裁定提出抗告， 經臺北地院96年度抗字第454號裁定駁回抗告。 96年7月10日：王世寧就臺北地院95年度訴字第3197號返還 印章等事件提出上訴，經本院95年度上字第924號判決駁回 上訴。 96年11月15日：王世寧就本院95年度上字第924號返還印章 等事件提出上訴，經最高法院96年度臺上字第2550號裁定駁 回上訴。 97年2月15日：被上訴人就臺北地院96年度抗字第454號裁定 提出抗告，經本院97年度非抗字第1號裁定駁回抗告。 五、被上訴人主張上訴人持有伊前監察人張家華代表簽發之系爭 本票，係屬倒填日期之無效票據，其對伊自無票據權利存在 。縱認該本票非屬無效，然張家華未經伊董事會決議，擅以 監察人身分代表公司就系爭工程與上訴人簽訂系爭工程合約 ，並簽交系爭本票，對於伊亦不生效力，上訴人對伊系爭本 票債權並不存在。又上訴人未施作系爭工程，縱有施作部分 工程，價值亦無3294萬元等語，為上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠系爭工程合約、系爭 本票發票日、到期日94年1月17日之記載，是否為偽、變造 而無效？㈡張家華未經被上訴人公司董事會議決代表被上訴 人簽訂系爭工程合約、系爭本票，是否為無權代表而無效？ ㈢被上訴人抗辯上訴人未施作系爭工程，有無理由？㈣系爭 工程價值金額是否未達3294萬元，致系爭本票債權不存在？ 六、系爭工程合約、系爭本票非偽變造： ㈠查兩造於92年9月24日就臺北市○○路○○○○○○號」投資開 發興建案之有關個案投資及有關本案建築新建工程之工程承 攬等相關事宜簽訂系爭協議（見原審卷一第115頁）。被上 訴人復於93年12月13日由董事長蕭家和、洪順賢、丁麗文簽 立代管委託書（見本院更一卷第154頁），將被上訴人印鑑 之大章及公司各項會計表冊交由潘銘祥律師負責保管、將印 鑑之小章及甲存、乙存之大小章、存摺及支票交由楊金順律 師負責保管，並於93年12月31日下午2時召開股東臨時會， 選任蕭家和、賴雨婕及王世寧三人為董事，張家華則任被上 訴人公司監察人；同時召開第2屆董事會，決議「有關93 年 12月13日簽訂之代管書之文件印章等，依約返還董事會收訖 」等情，及上訴人所持有94年1月17日之系爭本票（見原審 卷一第90頁）及系爭工程合約（見原審卷一第58至73頁）， 係由張家華持用被上訴人系爭印章製作，為兩造所不爭執， 並有93年12月31日會議議事錄（見原審卷一第145頁）附卷 可考，則簽訂系爭工程合約、系爭本票時張家華為被上訴人 公司監察人，其簽立系爭工程合約、系爭本票又不須經被上 訴人公司董事會同意（詳後述），自係有權簽立之人。次查 ，依系爭工程合約第4條、第5條第1項約定，簽訂時被上訴 人應核付按合約總價款3億2940萬百分之十（即3294萬元） 計算之工程預付款計予上訴人，系爭本票即係被上訴人為給 付系爭工程預付款而交付，基此，系爭承攬工程法律關係即 為系爭本票原因關係，應可確定。從而，上訴人前依系爭協 議交付被上訴人4000萬元之投資款已兌現，另500萬元支票2 張被上訴人未兌現部分，要與系爭本票之原因關係無涉，是 被上訴人主張上訴人承諾投資5000萬元，僅給付4000萬元， 故被上訴人已於94年3月2日以台北信維郵局第1169號存證信 函解除該協議（見原審卷一第179頁），故不可能再簽訂系 爭本票、系爭工程合約云云，並不可採。況解除系爭協議時 間是在簽立系爭工程合約、系爭本票之後，自不得以解除系 爭協議即認系爭工程合約無效，系爭本票債權不存在。 ㈡又查，張家華證稱：系爭工程合約係94年1月17日簽的，簽 系爭工程合約後再開系爭本票；系爭印章係向被上訴人之董 事會領的，是王世寧交給我的，使用系爭印章及簽系爭工程 合約時，沒有通知蕭家和，當天未與蕭家和討論；伊與賴雨 婕、王世寧從94年1月3日就去被上訴人處上班，3人在同一 個辦公室，蕭家和在另一個辦公室，伊一直有在討論，但不 記得確實日期；蕭家和會參與討論，討論時沒有留下紀錄等 語（見原審一卷第235頁至第237頁）。賴雨婕則結稱：系爭 印章係被上訴人董事會提出的，印章由董事會保管，是王世 寧、張家華與伊討論決定用系爭印章，但沒有會議記錄，當 時蕭家和已經跑掉了；系爭工程合約雖沒有說要簽本票，因 為被上訴人沒有錢，所以張家華代表被上訴人開系爭本票給 上訴人；不記得是誰提議簽發系爭本票，是王世寧、張家華 和伊討論的；94年1月3日伊去被上訴人處，伊看過系爭工程 合約，因94年2月4日要開工，故在94年1月17日簽系爭工程 合約等語（見原審二卷第64頁至第65頁）。王世寧則陳稱： 伊、張家華、賴雨婕在94年1月3日至被上訴人處上班，有一 個辦公室，人到齊就開會討論，都沒有作紀錄；系爭本票是 94 年1月17日開的，系爭印章是張家華向董事會拿的，當時 系爭印章由伊保管，是伊拿給張家華；簽系爭本票及系爭工 程合約前，已經聯絡不到蕭家和；伊等是送到被上訴人董事 會用印，因為這是被上訴人早就同意的；當時被上訴人董事 會只有伊、賴雨婕及張家華等語（見原審一卷第239頁至第 240 頁）。 ㈢如上所述，系爭工程合約之簽訂，與系爭協議之約定並無相 違，系爭工程合約及系爭本票係被上訴人公司監察人即證人 張家華代表被上訴人公司所簽訂及簽發，且系爭工程合約及 系爭本票上之被上訴人公司印文，為被上訴人公司之印鑑， 而被上訴人公司印鑑，依被上訴人公司93年12月31日董事會 議事錄，係由董事會保管，並委由王世寧收執，被上訴人公 司之印鑑並無遺失情事，是被上訴人公司原董事長蕭家和是 否曾於94年1月14日就印鑑登報遺失，與系爭工程合約及系 爭本票是否係於94年1月17日倒填日期簽訂及簽發無關。系 爭工程合約及系爭本票上印文既屬真正，被上訴人就上訴人 係盜用印章部分，依法應負舉證責任，其既未能舉證以實其 說，其主張系爭工程合約及系爭本票係盜用印章，並無足取 。另被上訴人94年3月2日台北信維郵局第1169號存證信函（ 見原審卷一第38頁），就系爭協議主張解除云云，上訴人94 年3月4日台北68支郵局第319號存證信函（見原審卷一第127 頁），是針對被上訴人上述解除系爭協議不合法而為論述， 被上訴人以上訴人上開存證信函中未提及系爭本票及系爭工 程合約，即謂系爭本票及系爭工程合約係嗣後偽造云云，殊 不可採。至上訴人何時提示系爭本票主張權利，或提出參加 分配，純屬上訴人權利之行使，與系爭本票之真正無關。 七、張家華雖未經被上訴人公司董事會議決而代表被上訴人簽訂 ，並非無權代表，系爭工程合約、系爭本票仍為有效： ㈠按「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為 時，由監察人為公司之代表。」公司法第223條定有明文。 是任何董事為自己或他人與公司為法律行為時，即應由監察 人為公司之代表，至於該董事有無代表公司之權限，則非所 問，此觀之本條用「董事」字樣，而不用「董事長」或「代 表公司之董事」等字樣自明，準此以解，董事長以外之董事 ，除充任董事長之職務代理人之外，雖無代表公司之權，但 當其為自己或他人與公司為法律行為時，亦不得由董事長代 表公司，仍須由監察人代表公司，蓋公司法第223條規定該 條規定立法意旨，旨在董事為自己或他人與公司為買賣、借 貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，避免利益 衝突而損害公司利益，並防範董事長礙於同事情誼，致有犧 牲公司利益之虞，解釋上公司任一董事有上開法定情事之一 者，監察人即當然取得公司代表權；公司法第223條規定之 立法意旨並不單純是禁止雙方代表，還考慮到董事之間因有 同事情誼，恐會犧牲公司利益之問題，若仍交由董事會同意 ，即無法貫徹該條立法意旨，故應由監察人取代董事會及董 事長之地位，依此監察人依公司法第223條規定代表公司為 法律行為時，自無須先經董事會議決議通過為該項法律行為 ，監察人即有權代表公司為法律行為。又按公司法第202 條 固規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決 議之事項外，均應由董事會決議行之」，該條係規定於第5 章第4節「董事及董事會」章節中，第5節有關監察人部分， 依公司法第227條規定可知，公司法第202條規定，於監察人 並無準用之餘地亦明。即監察人依公司法第223條規定代表 公司時，並無須先經董事會議決議通過為該項法律行為。最 高法院100年度第3次民事庭會議決議採相同見解。 ㈡又公司法第223條係規定董事為自己或他人與公司為買賣、 借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，並未限制 法律行為之種類，所謂「董事為他人與公司為法律行為」， 係指董事為他人之代表或代理人而與公司為法律行為之情形 而言，且應受本條規範之法律行為，係指董事為自己或他人 與公司所為之一切法律行為，買賣、借貸僅為例示而已。是 就簽訂系爭工程合約，簽發系爭本票，監察人仍得依公司法 第223條規定代表公司簽發。查簽訂94年1月17日系爭工程合 約及簽發系爭本票時，上訴人公司代表人王世寧既為被上訴 人公司董事，依公司法第223條規定，自應由監察人即張家 華代表被上訴人簽訂及簽發。 ㈢再查於94年1月17日簽訂系爭工程合約及簽發系爭本票時， 張家華係被上訴人公司監察人，有被上訴人公司94年1月4日 公司變更登記表可稽（見本院重上字卷第112頁），賴雨婕 、張家華係經被上訴人公司93年12月31日股東臨時會決議選 任為董事及監察人，亦有被上訴人公司93年12月31日股東臨 時會議事錄及出席簽到名冊可證（見本院重上字卷第114 頁 ），且被上訴人公司股份總數計1000萬股，而王世寧持有股 份僅140萬股，根本不足以推選董事或監察人當選，被上訴 人謂張家華系由王世寧指定為監察人云云，並非可採。 八、上訴人確有施作系爭工程： ㈠按「票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所 存抗辯之事由，對抗執票人。若以其自己與執票人間所存抗 辯之事由資為對抗，則非法所不許」（最高法院46年臺上字 第1835號判例參照），又按「本票固為無因證券，票據債務 人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由， 對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯 事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明 。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯， 執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任 」，最高法院82年度台上字第3202號、81年度台上字第879 號判決意旨同此見解。 ㈡查兩造間就系爭工程有工程承攬契約關係存在，有系爭協議 、系爭工程合約，約定由上訴人負責承攬系爭工程之施工、 管理並配合業務銷售及完工交屋等，已如前述，且系爭工程 於93年7月16日取得台北市政府93建字第0242號建造執照， 其上所載承造人即為上訴人，並系爭工程於93年10月29日向 台北市政府工務局申報開工，承造人為上訴人，有建造執照 、建築工程開工申報書附卷（見本院更一卷一第76、83頁） 可考。又就系爭工程上訴人於94年3月17日申請系爭工程之 危險性工作場所審查（見本院更一卷一第89頁），經臺北市 政府勞工局勞動檢查處94年5月2日北市勞檢二字第00000000 000號函核准（見本院更一卷一第90頁）。臺北市政府工務 局於94年5月19日以北市工建字第00000000000號函同意上訴 人公司賸餘土石方出土（拆除部分）之申報（見本院更一卷 一第91頁）；於94年7月13日以北市工建字第00000000000號 函通知上訴人公司改善施工造成（仁愛路3段112號前）人行 道緣石之損壞（見本院更一卷一第92頁），上訴人於94 年7 月21日函覆修復完成（見本院更一卷一第93頁）。而上訴人 就系爭工程已施作拆屋、整地、廢棄物清理與運送、廢棄物 流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申請、工務所設 立、安全圍籬、連續壁導溝、地坪鋪面、棄土坑及沉墊池、 地中壁基礎、鋼板租用……等工程，更有施工照片（見本院 卷第106至210頁）可證，均足見上訴人就系爭工程確實有部 分施作。被上訴人謂系爭工程係由訴外人利嘉公司施作，已 將工程委由利嘉公司申報施工云云，顯與事實不符，尚非足 採，上訴人確有施作系爭工程堪予認定。 ㈢次查系爭工程雖已信託予國泰世華銀行，並由東亞公司擔任 專案起造人（見原審卷一第28頁至第36頁）。因上訴人非被 上訴人與國泰世華銀行、東亞公司間信託契約書之當事人， 渠等間信託契約書本無拘束上訴人之效力，況依上開信託契 約書第5條第10項及第12項約定，仍應由被上訴人負責興建 ，基本上系爭工程承攬合約應由被上訴人與承攬人簽訂，為 被上訴人原法定代理人蕭家和所自承（見本院更一卷第45頁 ），又依系爭協議第5條第8項第1點約定「甲方(即被上訴人 )將本案信託給建築經理公司時，本工程承攬協議書內有關 甲乙雙方之權利義務，併入信託範圍。」（見原審卷一第 120頁），是被上訴人辯稱因有上開信託契約，被上訴人無 權利與上訴人簽訂系爭工程合約云云，要無可採。更何況， 系爭工程合約之簽訂有無違反上開信託契約，為被上訴人是 否違反上開信託契約之問題，與系爭工程合約是否於94年1 月17日簽訂及系爭工程合約之效力無涉。 ㈣另上訴人係於95年12月15日與訴外人德營物業管理顧問有限 公司就系爭工程部分土地簽訂土地租賃契約書（見本院卷二 第63頁），租賃期限為3年，自96年1月1日起至98年12月31 日止。上開土地租賃契約書係在被上訴人於95年5月15日指 示東亞公司申請撤銷系爭工程建造執照，及東亞公司依被上 訴人指示於95年5月16日申請撤銷系爭工程建造執照後始簽 訂，與系爭工程之施作無關。至於被上訴人公司監察人張家 華代表被上訴人公司與訴外人王世寧、永世友營造有限公司 所簽訂之協議書（見本院卷一第288頁），上訴人並非契約 當事人，不論如何，上開土地租賃契約書及協議書，並不影 響系爭工程之施作，並予敘明。 九、上訴人施作系爭工程金額範圍內系爭本票債權為存在： ㈠按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任」（最高法院42年台上字第170號 判例意旨參照）。又按「兩造簽訂系爭工程合約係屬承攬契 約，上訴人應依約定於被上訴人完成之各階段工程負給付工 程款之義務，如被上訴人所完成之工作未具備約定之品質， 此係系爭工程合約第4條完工驗收，被上訴人應否負瑕疵擔 保責任之問題，與上訴人應依約按期給付工程款之義務，並 非互為對待給付之關係。」「被上訴人既已完成第1至第4階 段，上訴人自應給付該部分之工程款。」最高法院93年度台 上字第1708號判決意旨同此見解。則系爭工程縱未全部完工 ，被上訴人仍應依約定給付工程款，上訴人自應舉證證明已 完成工程被上訴人應給付之金額，於此範圍內系爭本票債權 始為存在。 ㈡查上訴人以系爭工程合約向台北市大安地政事務所申請預為 抵押權登記，經台北市大安地政事務所暫編建號為台北市○ ○區○○段○○段0000號，並於94年6月7日以94年大安字第 17258號辦理預為抵押權登記在案（見本院卷一第70至91頁 ），即系爭工程所興建之建物為5199建號建物；然臺灣臺北 地方法院96年度執字第23834號強制執行拍賣，該地下建物 經囑託台北市大安地政事務所查封登記，台北市大安地政事 務所前後編列建號為台北市○○區○○段○○段000000000 號。上訴人於該強制執行案件中陳稱「本件鈞院以執行程序 中所命測量及編定建號之建物（即5376、5454建號），其中 導溝部分將來必須拆除、填平，不可能成為前暫編建號5199 建號建物之一部分，故而5199建號與執行程序所測編之5376 、5454建號建物並非同一，自不得混為一談，更不得將目前 基地現狀之5376、5454建號之查封事項逕行轉載至5199建號 ，因二者迥非相同！依鈞處所轉台北市政府地政處上揭函文 所示，本件標的既不相同，自不得轉載，更不得逕為塗銷」 等語（見本院卷一第228頁），顯見5376、5454建號建物與 5199建號建物並不相同，非5199建號預為抵押權登記之建物 ，上訴人辯稱其於該案中係主張二者土地範圍不同，不可混 為一談，不能將二者併為同一建號云云，明顯背於上開文義 ，並不足採，況上揭鑑定係就現物價值為鑑定，並非上訴人 施作系爭工程之價格，亦不足為上訴人有該債權之證明，足 證該強制執行事件委託台北市土木技師公會鑑定，該公會98 年4月7日北土技字第0000000號函檢附之鑑定報告（見本院 卷一第211至225頁）鑑定其現況價值為2173萬0881元，嗣後 經拍賣拍定價額為2349萬元，均不足以作為認定上訴人於系 爭工程已施作工程款之債權金額。 ㈢上訴人雖主張施作系爭工程支付費用達4506萬0077元，並提 出支付廠商之費用明細表（見本院外放證物上證5號）及統 一發票等為證，並稱另有其他施工費用計4944萬元及零用金 、水電費支出等，已經超逾系爭本票金額3294萬元云云。惟 查上訴人所提出支付廠商之費用明細表為自行製作，其真正 已為被上訴人所否認，且上訴人復未舉證證明該所有費用均 用於系爭工程，自不得以上訴人所主張金額為據。 ㈣經查，兩造92年9月24日簽立系爭協議後，又於94年1月17日 簽訂系爭工程合約，因系爭本票係因為簽立系爭工程合約而 交付，則就系爭工程兩造間權利義務自應以系爭工程合約所 載為準，被上訴人稱已經解除系爭協議，上訴人不得再請求 相關費用云云，並不足採。依據系爭工程合約第4條第1項約 定，系爭工程款2億8519萬4805元、工程管理費為10%即2851 萬9481元、加值型營業稅為5.5%即1568萬5714元；第2項約 定，系爭工程以成本加成方式承包，標單所列單價、數量僅 為參考，爾後工程請款應以實際發包單價及實作數量為請款 依據；第3項約定，系爭工程工地執行人事與行政費未含於 總價內，被上訴人同意人事費用於每月第2請款日由上訴人 依同意之人事組織表上之人數及薪資請領（見原審卷一第58 、59頁）。準此，上訴人施作系爭工程，被上訴人應支付之 費用，自應以此計算。 ㈤又查上訴人施作系爭工程支付廠商之費用，業提出統一發票 、銀行對帳單、折讓單、銀行兌付票據申請書、票據簽收回 條、銀行登錄單等為證（見外放證物），經核其中: ⒈聯錫實業有限公司部分，業據證人即負責人連煜驞證稱： 統一發票3紙是公司開立予上訴人，是為了拆除工程而開 立的，工程地點在台北市○○路副總統官邸旁邊，統一發 票所載金額上訴人已經給付等語（見本院卷二第32、33頁 ）。 ⒉立登工程有限公司部分證人即負責人陳俊廷證稱：統一發 票1紙是公司開立予日成公司，是土方棄土證明而開立的 ，統一發票所載金額日成公司已經給付等語（見本院卷二 第32頁），及該公司民事陳報狀載稱工程地址為台北市○ ○區○○路0段00000000000號等語（見本院卷二第157頁 ）。 ⒊磐固工程股份有限公司部分證人即負責人劉泉枝證稱：編 號3號統一發票2紙都是公司開立予上訴人，一張是承作連 續壁工程開立的，一張是因為人力支援開立的，工程地點 在仁愛路3段116號，空總對面，統一發票所載金額上訴人 都已經給付，人力支援是派到仁愛路3段116號，沒有其他 地點等語（見本院卷二第35頁）。 ⒋崑碁電腦股份有限公司部分證人即負責人翁俊楠證稱：編 號10號統一發票47紙是公司開立予上訴人，其上租金是上 訴人承租仁愛路空總對面的房地，統一發票所載金額上訴 人已經給付等語（見本院卷二第37頁），並有房屋租賃契 約書記載租賃房屋所在地為台北市○○路○段○○○巷○○弄○ 號1樓可佐（見本院卷二第130頁）。雖證人翁俊楠稱不清 楚上訴人承租上開房地作何使用云云，惟從上開租賃房屋 緊鄰系爭工程工地地點，及施作系爭工程確有設立工務所 之必要，以及上訴人將上開房屋作為工務所使用之照片等 （見本院卷二第136、137頁），足證上訴人確係承租上開 房屋作為工務所使用。 ⒌怡住企業有限公司部分證人即業務員施瑩佳證稱：編號11 號所載統一發票及卷附上證2號統一發票是公司開立予上 訴人，是承租鋼板、鋼材，鋼板、鋼材目前都還在工地， 工程地點在仁愛路3段116號附近，統一發票所載金額上訴 人都有付清等語（見本院卷二第54頁）。雖鋼材租金、鋼 材工程、鐵板工程及支撐工程款，非系爭工程材料直接費 用，但因為系爭工程需要而為支出，自仍係系爭工程費用 。但其中發票號碼JU00000000金額3萬8279元，並無該筆 款項付款資料，應予扣除。 ⒍力大山有限公司部分證人即業務員彭鈺楚證稱：編號12號 統一發票3紙是力大山有限公司開給上訴人，是承作安全 圍籬所開立的，工程地點是台北市○○路工地的案子，統 一發票所載金額上訴人已經給付等語（見本院卷二第55頁 ），其安全圍籬、6M大門、大門寫字、圍籬寫字、0.6m/m 安全圍籬、大門及安全圍籬費用，屬於工程現場所必要， 因而支出費用自屬上訴人因系爭工程而支出之費用。 ⒎將騰有限公司部分證人即業務人員孫美雲證稱：編號13號 統一發票1紙是公司開立予上訴人，是承作假設工程安全 圍籬，工程地點在仁愛路，統一發票所載金額上訴人已經 給付等語（見本院卷二第38頁），安全圍籬鐵料而支出屬 工程所必要。 ⒏華偉鋼鐵有限公司部分證人即負責人林錫宏證稱：編號5 號統一發票16紙是華偉鋼鐵有限公司開立予上訴人，統一 發票所載金額上訴人已經給付等語（見本院卷二第53頁背 面），雖林錫宏稱不清楚工程地點在何處，但同時證稱： 業務才清楚等語，參酌上訴人就系爭工程確已施作拆屋、 整地、廢棄物清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作 場所評估、臨時水電申請、工務所設立、安全圍籬、連續 壁導溝、地坪鋪面、棄土坑及沉墊池、地中壁基礎、鋼板 租用……等工程，統一發票上所載鋼筋、不銹鋼枕木釘等 ，均為施作上開工程所不可或缺與必需，其與系爭工程有 關，應可認定。 ⒐源玉鋼鐵有限公司函覆：其中FU00000000、FU00000000統 一發票之工程地點為仁愛116工程等語（見本院卷二第138 、139頁），可見9萬2081元、81萬9000元，係因系爭工程 所使用。 ⒑芳榮實業股份有限公司與上訴人簽訂之預拌混凝土合約書 ，依第1條約定所載工程名稱為仁愛116新建工程（見本院 卷二第143頁），可證所載統一發票及銀行對帳單確屬真 正，以及確為系爭工程之費用。 ⒒強太企業有限公司統一發票上所載租金，係上訴人向該公 司承租坐落台北市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓房屋，有房 屋租賃契約書可稽（見本院卷二第144至149頁）。上開租 賃房屋原係向強太企業有限公司承租，嗣因所有權變動， 而另續向崑碁電腦股份有限公司承租（見本院卷二第130 至135頁），足見係因為系爭工地所支出。雖租金非工程 直接施用費用，但依兩造系爭工程合約約定，相關費用仍 應包含在內。 ⒓綜上，上揭統一發票等確屬上訴人公司因施作系爭工程而 應支付廠商之費用，其金額合計為2284萬3113元【聯錫公 司950000元+立登公司714966元+磐固公司0000000元+芳榮 公司0000000元+華偉公司00000000元+源玉公司911081元 （即92081元+819000元）+強太公司720000元+崑碁公司 0000000元+怡住公司0000000元（即0000000元-38279元） +力大山公司322781元+將騰公司116025元=00000000元】 。 ㈥至於上訴人所提出費用明細表中，⒈昌田五金行部分，負責 人即證人游靜永均稱不知道工程地點，所載發票金額沒有印 象等語（見本院卷二第39頁）；⒉東和鋼鐵企業股份有限公 司部分，營業副理即證人李文泉證稱：工程地點好像都在中 永和，沒有承作台北市○○路的工程等語，雖上訴人辯稱鋼 筋等材料均須再為加工，而系爭工程之工地面積較小，難以 施作鋼筋等材料之加工，故將鋼筋送到上訴人其他中永和工 地加工後，上訴人再運送至系爭工程施工云云，惟無證據證 明，尚非可採。⒊源玉鋼鐵有限公司函稱FU00000000、FU00 000000號統一發票之外，其餘工程地點均非系爭工程等語（ 見本院卷二第139頁），國產實業建設股份有限公司則函稱 ：統一發票均是「君子集1.2.3期工程」「大麗緻新建工程 」購買預拌混泥土所開出發票等語（見本院卷二第140頁） ，足見其餘鋼筋非用於系爭工程。 ㈦再依據系爭工程合約第4條規定，前揭營造工程款2284萬 3113元應另給付10%工程管理費及5.5%加值型營業稅，則總 計金額為2638萬3796元（00000000×115.5%=00000000.5小 數點以下4捨5入）。 十、綜上所述，系爭本票債權於2638萬3796元範圍內為存在，逾 此金額系爭本票債權並不存在。從而，被上訴人請求確認系 爭本票債權不存在，在超過2638萬3796元範圍，為有理由， 應予准許；其餘請求，為無理由，應予駁回。原審就上開金 額範圍內，為上訴人敗訴之判決，確認該金額本票債權不存 在，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命確認本 票債權不存在，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十本件事證已明，證人蕭家和原為被上訴人公司負責人，其證 述內容迭經被上訴人提出在卷，且相關證詞難免偏頗，無再 通知訊問必要，至兩造公司內何人係屬黑道分子，與民事爭 議無關，不得以身分決定民事法律關係，兩造互指對造為黑 道，並聲請調閱前科資料，並無必要，再其餘攻擊防禦方法 及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響， 爰不一一贅述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 李瓊蔭 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。