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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度金上字第28號 上　訴　人　創意疫苗科技股份有限公司 法定代理人　陳壬發 上　訴　人　威盛實業股份有限公司 法定代理人　陳壬發 共　　　同 訴訟代理人　陳錦旋律師 　　　　　　林曉玟律師 　　　　　　王健珉律師 被 上訴 人　富邦綜合證券股份有限公司 法定代理人　陳邦仁 被 上訴 人　富邦期貨股份有限公司 法定代理人　楊俊宏 被 上訴 人　劉政中 上　三　人 訴訟代理人　鄭涵雲律師 複 代理 人　高晟剛 被 上訴 人　周秀娟　　原住新北市○○區○○街○○巷○○號13樓 　　　　　　　　　　　（現應受送達處所不明） 　　　　　　李綺芳 上　一　人 訴訟代理人　林峻義律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月5日 臺灣士林地方法院99年度金字第1號第一審判決提起上訴，本院 於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟應依序連帶給付上 訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有限公司新臺幣 壹仟伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰柒拾捌元、貳仟陸佰叁拾叁萬叁仟捌 佰貳拾捌元，及富邦綜合證券股份有限公司自民國九十八年一月 二十三日起、周秀娟自一百年三月七日起均至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周 秀娟連帶負擔二十分之十一；餘由上訴人創意疫苗科技股份有限 公司、威盛實業股份有限公司依序負擔二十分之三、二十分之六 。 本判決第二項所命給付，於上訴人創意疫苗科技股份有限公司、 威盛實業股份有限公司各以新臺幣伍佰壹拾捌萬叁仟元、捌佰柒 拾柒萬捌仟元或等值之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但 被上訴人富邦綜合證券股份有限公司、周秀娟如依序以新臺幣壹 仟伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰柒拾捌元、貳仟陸佰叁拾叁萬叁仟捌佰 貳拾捌元為上訴人創意疫苗科技股份有限公司、威盛實業股份有 限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、上訴人於本院準備程序終結後始提出該公司投資建議報告、 投資處分建議表（見本院卷㈤第273-277頁），以證明被上 訴人周秀娟確有施詐之行為，並未釋明有何不可歸責於其之 事由不能於準備程序提出，且該資料係上訴人公司片面製作 ，本院縱不予斟酌，亦無礙於真實之發現，難謂有何顯失公 平之情形，復查無民事訴訟法第276條第1項各款之情形，尚 有未合，自不許其提出為證據。 二、本件被上訴人周秀娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其就周秀娟部分一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張：被上訴人周秀娟於擔任被上訴人富邦綜合 證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）延平分公司業務經 理時，偕同延平分公司理財專員即被上訴人李綺芳向伊公司 負責人陳壬發佯稱富邦證券公司推出「選擇權區間操作套利 商品」（下稱系爭商品），類似購買基金商品，由富邦專業 團隊實際進行投資套利，獲利穩健、無風險、年報酬率達5 ％至6％云云，使陳壬發陷於錯誤，先後指示創意疫苗科技 股份有限公司（下稱創意公司）、威盛實業有限公司（下稱 威盛公司）在被上訴人富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期 貨公司）開設期貨買賣帳戶，創意公司、威盛公司並陸續於 民國93年至95年間分別匯款共計3,000萬元、5,000萬元投資 系爭商品。其間周秀娟、李綺芳擅自下單從事期貨交易，並 交付偽造內容不實之買賣報告書、竄改授權書上通訊地址、 偽造會計函詢回證，製造獲利假象，致伊公司誤信各項投資 報價及成果均為正常交易而獲利。迨96年12月間伊公司辦理 帳戶出金結清，查悉帳戶內各僅剩6萬1,792元、108萬3,285 元，始知受騙，致創意公司、威盛公司各受有2,972 萬 9,541元、4,935萬5,153元之損害。被上訴人劉政中係富邦 證券公司延平分公司經理，未善盡監督之責，並刻意隱瞞交 易過程，包庇周秀娟等人，亦應負共同侵權行為責任。縱認 周秀娟等人無詐欺行為，其等從事代客操作，違反保護他人 之法律，仍應負侵權行為責任。周秀娟、李綺芳、劉政中均 係富邦證券公司之受僱人，富邦證券公司應依民法第188條 之規定負連帶賠償責任；又富邦證券公司係富邦期貨公司之 履行輔助人，依富邦期貨公司與伊公司訂立之開戶文件第22 條第2項約定，亦應與富邦證券公司負連帶賠償責任。倘認 周秀娟等人不負侵權行為責任，富邦證券公司內部控制作業 疏失，未對法人開戶進行函證、派任非經登記合格業務員從 事期貨開戶業務、未善盡開戶前告知義務，並由未具期貨業 務資格人員從事期貨部門內部稽核，另富邦期貨公司未善盡 監督客戶帳戶異常活動、通知客戶阻止損失或設定停損之保 護義務，富邦證券公司、富邦期貨公司亦應負債務不履行損 害賠償責任。爰依侵權行為、債務不履行之法律關係，求為 命富邦證券公司、周秀娟、李綺芳、劉政中（下稱富邦證券 公司等4人）連帶給付創意公司2,972萬9,541元本息、威盛 公司4,935萬5,153元本息；暨富邦期貨公司就富邦證券公司 等4人應給付之上開本息，分別與富邦證券公司等4人負連帶 給付之責，如其中1人給付時，在給付範圍內，其他人即免 為給付義務之判決。 二、被上訴人除周秀娟外各以：㈠富邦證券公司、富邦期貨公司 部分：上訴人或其授權人陳佳祺私下委託周秀娟間代操期貨 交易，富邦證券公司均按月寄送對帳單及買賣報告書至上訴 人公司於開戶文件所填載之地址，且依上訴人公司會計師查 帳之工作底稿資料，其知悉系爭商品之標的為期貨及選擇權 ，未遭周秀娟等人詐欺，並授權周秀娟代為操作期貨，應就 虧損自負其責，且上訴人與周秀娟間私下委任代操協議，不 屬富邦期貨公司履行契約範圍，亦非屬富邦證券公司執行履 行輔助者之業務，上訴人所受損害與周秀娟執行營業員職務 無關，富邦證券公司不需就周秀娟個人不法行為連帶負責， 亦無債務不履行之情。縱富邦證券公司、富邦期貨公司內控 及開戶過程有疏失，尚與上訴人委請周秀娟代客操作發生虧 損間無因果關係；縱認伊應負賠償責任，上訴人私自將資金 交付周秀娟全權代操乃法令所不許，對於損害之發生或擴大 與有過失，應免除全部賠償責任；㈡李綺芳部分：伊僅偶爾 陪同周秀娟前往上訴人公司拜訪，未曾向其推銷期貨或選擇 權商關商品，亦未對其有何施詐行為，至周秀娟與上訴人間 私下協議或交付內容不實之買賣報告書等，伊均不知情，又 伊已於95年3月20日離職，上訴人主張其交付偽造內容不實 買賣報告書，顯不實在；㈢劉政中部分：伊之職務內容不需 稽核客戶投資盈虧狀況，上訴人公司開戶時之法令亦未規定 須查核客戶之帳單地址，並無配合或包庇周秀娟之行為，各 等語，資為抗辯。 三、被上訴人周秀娟未於本院言詞辯論期日到場爭執，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。 四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人富邦證券公司等4 人應連帶給付上訴人創意公司2, 972萬9,541元、上訴人威盛公司4,935萬5,153元，及均自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 ㈢被上訴人富邦期貨公司應給付上訴人創意公司2,972萬9,541 元、上訴人威盛公司4,935萬5,153元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 ㈣前二項聲明如被上訴人中一人已為給付時，其餘被上訴人於 該給付範圍內同免責任。 ㈤願以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 被上訴人富邦證券公司、富邦期貨公司、李綺芳、劉政中則 答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事實： ㈠被上訴人富邦證券公司與富邦期貨公司訂有履行輔助人契約 ，由被上訴人富邦證券公司代為從事期貨相關交易之招攬、 接受開戶或下單等執行業務行為。 ㈡被上訴人周秀娟係富邦證券公司延平分公司業務經理，被上 訴人李綺芳原任職富邦證券延平分公司擔任理財專員（已於 95年3月20日離職），被上訴人劉政中為富邦證券公司延平 分公司經理。 ㈢上訴人創意公司經被上訴人周秀娟推介，於93年8月5日在富 邦期貨公司開設期貨買賣帳戶，並於93年8月18日、93年12 月21日各匯入1,000萬元，另於95年2月9日匯入1,000萬元， 合計3,000萬元至其設於富邦期貨公司之保證金專戶。 ㈣上訴人威盛公司於93年12月22日在富邦期貨公司開設期貨買 賣帳戶，並分別於94年1月4日匯款2,000萬元、95年2月9日 匯款3,000萬元至其在富邦期貨公司開設之保證金專戶。 ㈤上訴人創意公司、威盛公司指定訴外人陳佳祺代理從事開戶 、資料變更、買賣期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨 交易之相關事宜。 ㈥上訴人創意公司、威盛公司於96年12月25日辦理期貨帳戶出 金結清，發現創意公司帳戶內僅剩6萬1,792元、威盛公司帳 戶僅剩108萬3,285元。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第258頁），且有富 邦期貨公司開戶確認書，上訴人公司出入金明細、存摺、匯 款申請書、匯款通知單、傳票、富邦期貨公司開戶文件、李 綺芳人事資料、上訴人公司出具之授權書等件為證（見北院 卷㈠第19-20、25-30、110-123、134、223、226頁），堪信 為真正。 六、上訴人主張周秀娟、李綺芳施用詐術，致其陷於錯誤，分別 投入3,000萬元、5,000萬元投資系爭商品，並擅自下單從事 期貨交易，交付偽造內容不實之買賣報告書、竄改授權書上 通訊地址、偽造會計函詢回證，以製造獲利假象，劉政中包 庇上情，均應負共同侵權行為責任，富邦證券公司為渠等之 僱用人，亦應依民法第188條之規定連帶負責，另富邦期貨 公司應負債務不履行損害賠償責任等語；為被上訴人所否認 ，各以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠周秀娟、李綺芳 、劉政中應否負共同侵權行為責任？㈡富邦證券公司應否負 僱用人連帶賠償責任？㈢富邦期貨公司是否負債務不履行責 任？㈣上訴人與有過失？得請求損害賠償金額若干？ 七、茲就上述爭點析述如下： ㈠周秀娟應負侵權行為損害賠償責任： ⒈按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為 ，均為其所生損害之共同原因，始足成立。又各行為人就其 行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關 係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，如其中一人祇要 欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立共同侵權行 為之餘地，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償之責 任。 ⒉查：上訴人公司負責人陳壬發於刑案偵查中指稱：「周秀娟 告訴我該公司有穩健性的套利期貨商品可投資，平均年報酬 率約5％左右，我相信他們的話及相信富邦證券公司是大型 財經證券公司，不疑有他遂同意投資」（見97年度他字第 518號卷㈣第26頁），核與證人即創意公司董事長特別助理 陳佳祺於本院到場證稱：「周秀娟到公司推銷商品，她向董 事長推介說明時，我有在場」、「我沒有負責下單，當時周 秀娟跟我們說這是富邦證券公司推出的金融商品，上訴人只 要負責出錢，由富邦證券的團隊負責操作」、「上訴人委託 周秀娟所代表的富邦證券團隊來做代客操作期貨、選擇權互 相套利，選擇的標的都是由富邦證券團隊全權決定，周秀娟 沒有保證收益，但是解說大概每年有5％至6％的收益」等語 （見本院卷㈤第62頁），大抵相符；李綺芳於刑案偵查中亦 供稱：「周秀娟有告訴客戶，她有1個團隊在期貨選擇權很 有經驗，所以風險很低，後來周秀娟的客戶陸續有聽從她的 建議，開立富邦期貨公司的期貨帳戶，委託周秀娟和她的團 隊進行她講的期貨選擇權套利」、「就我聽到周秀娟和創意 公司陳家祺等人的談話過程，該等投資人都是委託周秀娟和 他的團隊下單，該等投資人都沒有親自下單進行期貨選擇權 交易」等語（見97年偵字第21747號卷㈠第96頁正、反面） ，衡以富邦證券公司實際上並無推出系爭商品，且富邦證券 公司未經核准得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之 期貨交易業務，有該公司基本資料查詢可按（見北院卷㈠第 64頁），富邦期貨公司斯時亦未獲准從事期貨經理業務，為 富邦證券公司、富邦期貨公司自承在卷（見原審卷㈣第11頁 ），足見富邦證券公司或富邦期貨公司於周秀娟向上訴人公 司負責人陳壬發推介時並無提供專業經理人代客操作期貨選 擇權。周秀娟復因接受客戶全權委託從事期貨交易，違反期 貨商管理規則第55條第16款等規定、期貨商負責人及業務員 管理規則第16條第2項之規定，經行政院金融監督管理委員 會（下稱金管會）以97年6月19日金管證七罰字第000000000 0號裁處書命令富邦證券公司解除周秀娟職務，亦有該裁處 書可稽（見北院卷㈠第31-41頁），堪認周秀娟確以富邦證 券公司可提供專業團隊代客操作期貨及選擇權交易獲利良好 為幌，向上訴人公司負責人陳壬發施詐，使其陷於錯誤，指 示創意公司、威盛公司至富邦期貨公司開設交易帳戶，並委 託周秀娟及所謂「富邦證券公司專業團隊」代為操作期貨及 選擇權交易，侵害其機關意思自由決定權。至上訴人另主張 係向富邦證券公司購買類似基金商品、並否認授權周秀娟代 為下單操作期貨及選擇權交易云云（見原審卷㈡第93頁反面 、本院卷㈠第110頁），核與事實不符，不足採信。 ⒊又周秀娟於上訴人公司向富邦期貨公司開戶時，在上訴人公 司所出具指定訴外人陳佳祺代理從事開戶、資料變更、買賣 期貨、期貨選擇權交易契約、交割等期貨交易相關事宜之授 權書上，填載其位於原臺北縣新莊市○○街○○巷○○號13樓戶 籍址作為買賣報告書或對帳單之寄送地址等情，亦有創意公 司及威盛公司之開戶文件、授權書、周秀娟戶籍謄本可稽（ 見北院卷㈠第110-123、223-224、226頁）；嗣因上開帳戶 操作績效未臻理想，周秀娟為掩飾虧損，自94年1月間起至 96年11月間止，陸續偽造、交付內容不實之買賣報告書予上 訴人公司之代理人陳佳祺，有上訴人提出周秀娟或李綺芳交 付之買賣報告書可考（見北院卷㈠第21-24頁、原審卷㈢第 00-000頁），並經證人陳佳祺證稱：「大部分都是周秀娟每 月將上訴人公司買賣報告書交給我，偶爾是李綺芳轉交給我 ，若是由我前往富邦證券公司領的時候，大部分時間周秀娟 會親自交給我」等語在卷（見本院卷㈤第62頁）。上開買賣 報告書與富邦期貨公司出具之正確買賣報告書不同，亦經證 人即富邦期貨公司職員牛文誠證述屬實（見原審卷㈡第67頁 ），且有富邦期貨公司提出之月對帳單為證（見原審卷㈡第 104頁），足見上訴人公司收受之買賣報告書係虛偽不實。 參諸周秀娟因偽造內容不實之買賣報告書，將保證金與權利 金市值欄位不實登載為交易獲利且交易帳戶具有高額價值之 跡象，並向創意公司、威盛公司行使，足生損害於他人及富 邦證券管理期貨交易人帳戶之正確性，於檢察官偵查期間因 傳拘無著顯已逃匿，經臺灣板橋地方法院檢察署通緝在案， 亦有檢察官簽呈、併案通緝書函稿足參（見偵字卷㈠第 000-000頁），並經原法院調閱上開偵查卷宗查核無誤（影 本外放），被上訴人富邦證券公司空言否認周秀娟交付內容 不實之買賣報告書云云，洵不可採。又周秀娟嗣後代操失利 發生虧損，仍無解於其對上訴人公司機關陳壬發之施詐行為 。是上訴人主張：周秀娟應負侵權行為責任，即屬有據。 ⒋上訴人復主張：李綺芳應與周秀娟負共同侵權行為責任云云 。為李綺芳所否認，辯稱：僅偶爾陪同周秀娟至上訴人公司 拜訪客戶，未曾向陳壬發推介任何期貨或選擇權相關商品， 縱不具期貨業務員資格，亦不影響上訴人投資意願及損益結 果等語。查：上訴人公司負責人陳壬發於刑案偵查中指稱： 「周秀娟於93年間與富邦證券公司石卿永及劉政中一起到我 公司介紹有不錯的商品叫做選擇權套利商品可投資」等語（ 見上開偵字卷㈠第11頁反面），並未指證李綺芳有何參與推 介期貨或選擇權交易之商品；證人陳佳祺於刑案審理時亦證 稱：「周秀娟和她的助理李綺芳常拜訪陳壬發，周秀娟後來 就介紹富邦證券公司推出1個選擇權區間套利商品」、「周 秀娟、李綺芳一起到董事長辦公室辦理開戶」、「周秀娟會 在VIP室把買賣報告書交給我，李綺芳有時會陪同周秀娟一 起到VIP室向我解說當月投資損益狀況」等語（見上開偵字 卷㈠第21-22頁），衡以李綺芳於92年6月2日到職，有富邦 證券人事薪資系統資料可參（見北院卷㈠第134頁），據李 綺芳於刑案偵查中供稱：「周秀娟介紹我到富邦證券延平分 公司擔任理財專員，因為我只瞭解保險業務，對證券業務不 熟悉，只做財富管理部分，周秀娟在證券的業績很穩定，也 願意將她的客戶介紹我，開拓財富管理的業務」等語（見上 開偵字卷㈠第95頁反面），顯見其所從事者無非陪同周秀娟 拜訪客戶、協助上訴人公司辦理開戶手續、為陳佳祺解說當 月投資損益等，為社會上一般正常之交易行為或經濟活動， 上訴人既未能證明李綺芳知悉上開買賣報告書內容不實，且 未舉證李綺芳亦參與遊說陳壬發投資系爭商品，或誆稱富邦 證券公司有團隊可為上訴人公司代操期貨或選擇權交易，尚 難遽認李綺芳上開行為具有不法性而概認其有何侵害行為。 縱李綺芳不具有期貨業務員資格為上訴人辦理開戶手續，違 反證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第26條之規定，亦 與上訴人所受之損害無相當因果關係。是上訴人主張李綺芳 應負共同侵權行為責任云云，殊無憑採。 ⒌上訴人又主張：劉政中係富邦證券公司延平分公司經理，未 善盡監督責任，省略內部控制、稽核流程並蓋印於周秀娟交 付之不實買賣報告書上，在客戶帳戶出現異常虧損時未主動 告知、瞭解投資情況，且刻意配合隱瞞交易過程，包庇周秀 娟，應與周秀娟負共同侵權責任云云。惟：上訴人並未舉證 蓋用於周秀娟所交付內容不實買賣報告書上之富邦證券公司 圓戳章為真正，或該圓戳章係由劉政中保管；又周秀娟前以 相同手法向陳壬發遊說投資系爭商品，陳壬發遂指示訴外人 保強建設開發股份有限公司（下稱保強公司）於93年4月間 投資2,000萬元委由周秀娟及其所謂「富邦證券公司專業團 隊」代操系爭商品，周秀娟為營造獲利假象，於93年12月29 日以劉政中名義匯款135萬元至富邦期貨公司設於富邦銀行 之保證金專戶等情，有保強公司開戶文件、匯款通知單及銀 行存提明細、保強公司入出金記錄、臺北富邦銀行雙連分行 財富管理100年4月26日北富銀雙連字第0000000000號函及相 關交易傳票、偽造之保強公司買賣報告書可稽（見原審卷㈡ 第57-58頁、卷㈢第37-46、325頁、卷㈣第157-159頁）。據 劉政中辯稱：此係借給周秀娟之借款，不知用途，亦不知匯 入何處，僅填寫130萬元取款單給周秀娟自行取款，嗣周秀 娟已分別於94年1月5日、同年1月20日以自己及邱惠美名義 各償還50萬元、80萬元等語（見本院卷㈡第2、49頁），有 劉政中設於臺北富邦銀行敦和分行帳戶查詢單、歷史對帳單 、取款憑條為證（見本院卷㈡第4-6、51-52頁），且經證人 邱瀠蓁（原名邱惠美）證述：「我提供城東分行帳戶供周秀 娟使用」等語在卷（見本院卷㈡第292頁反面），足見劉政 中所辯非虛。至劉政中若確善盡監督責任、落實內部控制、 稽核流程或在客戶帳戶出現異常虧損時主動告知並瞭解投資 情況等，固可避免上訴人受有損失，但上訴人係因周秀娟故 意不法施用詐術，侵害上訴人之機關即其法定代理人陳壬發 之意思自由決定權，並偽造不實買賣報告書掩飾虧損，致其 受有損害，劉政中事後監督疏失究不能認與周秀娟之故意不 法行為相結合，而為上訴人所生損害之共同原因，亦與上訴 人所受損害無相當因果關係，依上開說明，尚難認劉政中應 與周秀娟負共同侵權行為責任。至上訴人提出金管會對劉政 中停止執行業務處分之裁處書（見北院卷㈠第31-41頁）， 僅係課以其行政管理失當之責任，要與民事不法侵權行為無 涉，不足為有利於上訴人認定之依憑。是上訴人此部分主張 ，亦無可取。 ㈡富邦證券公司應依民法第188條之規定與周秀娟負連帶賠償 責任： ⒈按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益， 且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之 第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀 上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即 應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行 職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令 ，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱 濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有 密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執 行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益 所為，亦應包括在內。 ⒉富邦證券公司雖抗辯：代操行為係屬法令所禁止之行為，非 營業員職務範疇，屬周秀娟個人不法行為，其毋庸負僱用人 連帶責任云云。惟：證券商經營期貨交易輔助業務管理規則 第29條第2項第3款禁止接受期貨交易人全權委託之交易規定 ，僅係規範期貨商及其內部業務員，非屬強制規定，縱有違 反，其代為之操作行為，非概屬無效。況周秀娟係富邦證券 公司延平分公司業務經理，有其名片為證（見原審卷㈢第17 頁），富邦證券公司亦不諱言：周秀娟具有營業員資格，富 邦證券公司與富邦期貨公司簽訂履行輔助人契約，客戶可找 富邦證券公司所屬業務員開戶、下單等語（見原審卷㈣第8 頁），其利用職務上拜訪客戶機會，佯以富邦證券公司可提 供專業團隊代操獲利良好為幌；又為上訴人在富邦期貨公司 開設買賣交易帳戶，並在富邦證券公司延平分公司VIP室交 付內容不實之買賣報告書予陳佳祺，其上蓋有「富邦證券公 司證券信用交易部延平分公司專用章」字樣之圓戳章，上訴 人雖不能證明該圓戳章真偽，但該圓戳章形式與富邦證券公 司延平分公司開立證券信用交易帳戶之圓戳章近似，各有法 務部調查局101年2月21日調科貳字第00000000000號函及富 邦證券公司提出延平分公司印鑑註銷清冊可參（見本院卷㈡ 第82頁、卷㈢第113頁），周秀娟並親自或指派不知情之富 邦證券公司理財專員李綺芳向陳佳祺解說當月投資損益，是 周秀娟上開濫用職務之侵權行為與執行富邦證券公司營業員 兼業務經理職務之時間及處所均有密切關係，在客觀上足認 為與其執行職務有關。依上開說明，周秀娟對上訴人之侵權 行為，自屬周秀娟利用職務上機會之侵權行為，富邦證券公 司此部分辯解，殊無足採。富邦證券公司復未舉證就周秀娟 之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意義務或縱加以 相當之注意而仍不免發生損害，是上訴人主張：富邦證券公 司應依民法第188條第1項前段規定與周秀娟連帶負損害賠償 責任等語，洵堪採取。 ⒊又上訴人就富邦證券公司部分，係於同一訴訟程序主張侵權 行為、債務不履行2訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同 一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認上訴人依侵權 行為法律關係請求富邦證券公司、周秀娟應負連帶賠償責任 ，為有理由，則上訴人另主張債務不履行之法律關係請求富 邦證券公司負債務不履行損害賠償責任部分，縱經審酌，亦 無從為更有利於上訴人之判斷，自毋庸再加以論究，附此敘 明。 ㈢富邦期貨公司不負債務不履行損害賠償責任： ⒈按期貨交易輔助人代理委任期貨商與期貨交易人簽訂之受託 契約中，應增訂約款明定期貨交易輔助人執行第3條第1項各 款業務，所生之損害賠償責任，與委任期貨商連帶負賠償責 任，證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第7條定有明文 。依上訴人與富邦期貨公司簽訂之期貨交易受託契約第22條 第2項約定：「乙方（指富邦期貨公司）之期貨交易業務輔助 人（指富邦證券公司）執行『證券商經營期貨交易輔助業務 管理規則』第3條第1項各款業務所生之損害賠償責任，與乙 方連帶負賠償責任」（見原審卷㈠第195頁）。準此，富邦 期貨公司於受任之富邦證券公司從事招攬期貨交易人從事期 貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人 期貨交易之委託單並交付期貨商執行、通知期貨交易人繳交 追加保證金及代為沖銷交易，或其他經核准之有關業務所生 之損害，即僅限於富邦證券公司或其所屬受僱人執行受託之 職務自體或必要行為致生之損害，始得依上開約定請求富邦 期貨公司連帶賠償。此與民法第188條第1項前段所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，尚涵攝濫用職務或利用職 務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為迥 然不同。上訴人主張：富邦期貨公司應依上開契約第22條第 2項約定負連帶賠償責任云云，為富邦期貨公司所否認，且 富邦證券公司之受僱人周秀娟雖利用其職務上拜訪客戶機會 ，佯以富邦證券公司可提供專業團隊代操獲利良好為幌，且 為掩飾虧損，並交付內容不實之買賣報告書等，均如前述， 然其上開所為究非富邦證券公司執行前揭管理規則第3條第1 項之各款業務，亦非從事上述各款業務之必要行為，依上開 說明，上訴人請求富邦期貨公司負連帶賠償責任云云，尚無 憑據。 ⒉又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之 履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同 一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之 情形，應視同債務人自己之故意或過失。準此，民法第224 條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為， 於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用（最高法院 76年度台上字第2011號判決意旨參照）。本件周秀娟固有前 述欺罔誘騙行為，但該欺罔誘騙行為並非招攬期貨交易開戶 之履行行為本身或必要行為，縱其應負侵權行為責任，尚難 驟認富邦期貨公司應將周秀娟之行為，視同自己之故意或過 失而負債務不履行責任。上訴人雖以：富邦期貨公司未依規 定辦理開戶程序及變更客戶資料，並違規將對帳單寄送至業 務員地址，未交付客戶真實買賣報告書，顯未盡善良管理人 注意義務，應負債務不履行責任云云。惟：上訴人於開戶時 所填載授權書之受任人陳佳祺之居所地址係周秀娟之戶籍地 址，為兩造所不爭。據證人陳佳祺證稱：「94年間我們的會 計師因為每季都要查核帳務，他向我們反應這個地址不是公 司的地址，所以我們請周秀娟來公司報告，她說選擇權區間 操作套利商品是富邦證券公司的KNOW-HOW，操作內容不能寄 到原告公司（指上訴人）地址，要寄到一個統一的地址，她 說會把每個月彙整的資料寄給公司，當時我們公司的董事長 、財務主管、查帳人員、會計師都在公司會議室，大家聽了 周秀娟的解釋都沒有意見，但是我們有跟周秀娟要求每個月 要給我們1份彙總表，以便會計師查核」、「周秀娟稱購買 系爭商品者，對帳單均統一寄送該址」等語（見原審卷㈡第 70頁、卷㈣第225、228頁），且上訴人所提出之內容不實買 賣報告書上所載郵寄地址亦為周秀娟上址戶籍地，並自承於 94年間知悉新莊市地址是周秀娟的住址等語（見原審卷㈡第 92頁反面），顯見上訴人至遲於94年間即知悉富邦期貨公司 寄交之買賣報告書地址並非上訴人公司所在地，猶於95年再 加碼投資交易，尚難驟認周秀娟有何竄改授權書上陳佳祺居 所地址之行為。富邦期貨公司既係按上訴人公司出具之授權 書上填載被授權人陳佳祺居所地址送達買賣報告書，尚難認 其有未將對帳單寄送至業務地址或未交付客戶真實買賣報告 書之違約行為；至富邦期貨公司縱有未落實內控內稽制度、 未注意客戶帳戶是否有異常虧損或異常交易情況屬實，要與 本件上訴人係因受周秀娟詐騙陷於錯誤致生之損害間無相當 因果關係，上訴人執此謂富邦期貨公司應負債務不履行損害 賠償責任云云，亦無可取。 ㈣上訴人就本件損害之發生與有過失： ⒈按損害賠償之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規 定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故 之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過 酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂 被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失 行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義 務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條之適用（最高 法院98年度台上字第2317號判決意旨參照）。 ⒉查：陳壬發係上訴人公司董事長，創意公司曾投資基金、並 於94年間在元大京華期貨股份有限公司（下稱元大公司）開 設期貨交易帳戶進行台股選擇權交易，威盛公司亦有投資基 金、證券等相關金融交易經驗，有元大公司買賣報告書、上 訴人公司委任會計師查核工作底稿、函證控制表可考（見原 審卷㈢第283、284、312-313頁）；又上訴人係委由陳佳祺 擔任開戶、買賣期貨及交割之受託人，並與周秀娟接洽瞭解 每月投資損益，而陳佳祺係英國倫敦大學企管碩士，回台任 職強盛公司專員，嗣擔任董事長特助，從事紡織、轉投資、 財務投資及建設部門相關工作等情，亦有授權書可稽，並經 證人陳佳祺證述在卷（見原審卷㈣第224頁、本院卷㈤第62 頁），足見陳佳祺係上訴人委託周秀娟代為操作期貨交易之 使用人至明。衡以陳壬發身兼上市公司董事長，陳佳祺具備 相關金融學識及財務投資經驗背景，渠等應知悉期貨交易具 有財物槓桿特性，在可能產生極大利潤同時，亦可能產生極 大損失，應可得預見周秀娟所稱有關獲利保證之約定，已超 出周秀娟或其所謂「富邦證券公司團隊」之能力範圍，竟因 有利可圖而疏未注意周秀娟解說每年獲利概估，並無法確認 期貨交易毫無風險，致誤判周秀娟可提供富邦證券公司之專 業人員代為操作期貨及選擇權交易，亦未與富邦證券公司或 富邦期貨公司簽訂期貨經理契約，上訴人就本件損害之發生 ，自與有過失；另陳佳祺、上訴人公司財務主管、會計師輕 言相信周秀娟解說買賣報告書上所載郵寄地址非上訴人公司 設址處之原因，致錯失及早發現交易虧損，顯未善盡防範自 身權利遭損害之注意，就損害之繼續擴大，亦與有過失。而 陳壬發、陳佳祺係上訴人公司之代表人及本件投資部分之使 用人，依民法第224條規定，關於代理人或使用人與有過失 ，亦應由上訴人承擔。審酌周秀娟係由富邦證券公司所選任 僱用，富邦證券公司居於風險控制及管理之主要角色，上訴 人因信賴周秀娟係富邦證券公司業務部經理之身分，而委由 周秀娟及其所謂「富邦證券公司團隊」代操期貨及選擇權交 易，事後復未善盡查核對帳之義務，避免損害之發生及擴大 ，就各該損失，認上訴人應負4成責任，富邦證券公司、周 秀娟應負6成責任。 ⒊上訴人主張：創意公司陸續匯款3,000萬元，分別於94年6月 30日取回90萬元、94年12月29日取回98萬6,157元、95年12 月28日取回214萬755元、96年12月25日取回6萬1,792元；威 盛公司陸續匯款5,000萬元，嗣分別於94年6月30日取回42萬 6,000元、94年12月9日取回101萬9,734元、95年12月28日取 回358萬1,268元、96年12月25日取回108萬3,285元，有入出 金明細、存摺可參（見北院卷㈠第25-26頁、本院卷㈡第 37-39、43-45頁），復為富邦證券公司、周秀娟所不爭，是 創意公司、威盛公司因本件侵權行為依序損失2,591萬1,296 元（計算式：30,000,000－900,000－986,157－2,140,000 000000＝25,911,296）、4,388萬9,713元（計算式： 50,000,000－426,000－1,019,734－3,581,268－1,083,285 ＝43,889,713），應堪認定；至上訴人主張：創意公司、威 盛公司分別受有依合理可期待年報酬率5％計算之所失利益 381萬8,245元、546萬5,440元之損害云云（見北院卷㈠第 11-13頁），則為富邦證券公司所否認（見原審卷 ㈡第88頁），上訴人復未舉證依通常情形，或依已定之計劃 設備，或其他特別情事，其可得利用該資金獲取年報酬率5 ％之利益，因本件周秀娟上開施詐責任原因事實之發生致不 能取得，是上訴人主張受有上開金額消極損害云云，即無憑 據。 ⒋從而，創意公司、威盛公司依序受有2,591萬1,296元、4,38 8萬9,713元之損害，既經本院認定如前，爰依前揭比例減輕 周秀娟及富邦證券公司四成之賠償責任，則創意公司、威盛 公司依序得請求周秀娟及富邦證券公司連帶賠償之金額為 1,554萬6,778元、2,633萬3,828元（計算式：25,911,296× 0.6＝15,546,778；43,889,713×0.6＝26,333,828，元以下 四捨五入）。 八、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償法則，請求被上訴人 富邦證券公司、周秀娟連帶給付創意公司1,554萬6,778元、 威盛公司2,633萬3,828元，及均自起訴狀繕本送達翌日即富 邦證券公司部分自98年1月23日起（見北院卷㈠第54頁）， 周秀娟部分自100年3月7日起（周秀娟部分於100年1月5日對 國外為公示送達，依民事訴訟法第152條規定，於100年3月6 日發生送達效力，見原審卷㈣第71頁），均至清償日止按年 息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無 理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於 上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第 463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。