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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1030號 上　訴　人　銓國裝訂股份有限公司 法定代理人　盧德銓 訴訟代理人　蕭琪男律師 被上訴人　　陳阿勳 訴訟代理人　林光彥律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國101年7月 30日臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）100年 度訴字第340號第一審判決提起上訴，本院於103年6月25日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序上事項 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審 為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。 最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照。上訴人於10 2年11月13日追加民法第226條第1項及第256條為其請求權基 礎（本院卷第104頁），核上訴人請求權之基礎事實，均係 基於本件起訴主張之兩造間就系爭買賣契約之法律關係所生 之爭議，請求之基礎事實同一，與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，並 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行具有一體性， 於後請求之審理，均得以利用，先後二請求得以在同一程序 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸首開說明 ，尚無不合，應予准許。 貳、實體上事項 上訴人起訴主張：緣坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地 （重測前地號為：新北市○○區○○段○○○○段0000地號 ）及其上之門牌號碼新北市○○區○○路○○號1至4樓房屋（ 門牌整編前為：新北市○○區○○路○○巷○○號）（下稱系爭 房地）原為訴外人良晟電線電纜股份有限公司（下稱良晟公 司）所有，而被上訴人陳阿勳為良晟公司之監察人（後於民 國99年12月27日變更為董事長）。被上訴人前於99年5月14 日，就系爭房地與訴外人遠東廠辦有限公司（下稱遠廠公司 ）簽訂房地產委託銷售契約書（下稱系爭契約），約定由遠 廠公司代被上訴人銷售系爭房地，系爭契約第2條、第3條、 第7條第2項及第8條分別定明：「（一）第2條：委託人願意 出售之房地價格新臺幣（下同）伍仟捌佰萬元整。（二）第 3條：委託銷售期間自99年5月14日至99年8月13日。（三） 第7條第2項：委託人陳阿勳授權受託人代為收受買方支付之 購屋定金。（四）第8條：買方支付定金後…如委託人違約 不賣，應加倍返還買方所支付之定金。」系爭契約書首尾處 及第7條第2項條文上，尚分別由被上訴人親自簽名確認無誤 。而經由遠廠公司之仲介，上訴人乃於99年5月14日表明願 以6千萬元購買系爭房地，並簽立要約書（下稱系爭要約書 ），遠廠公司亦於同日以房地成交確認通知書（下稱系爭成 交確認書）通知被上訴人，被上訴人則於99年5月15日簽名 於系爭要約書上，承諾以上開要約書之條件，將系爭房地出 售予上訴人。被上訴人承諾出售系爭房地予上訴人後，上訴 人遂分別於99年5月15日及同年月18日，分別交付100萬元支 票（下稱系爭100萬元支票）及300萬元支票（下稱系爭300 萬元支票）之定金予被上訴人，前者由被上訴人親自簽收， 後者則由遠廠公司被上訴人業務專員楊玉仁代為收受，並轉 知被上訴人。上訴人於交付前開定金共400萬元，乃透過遠 廠公司請求被上訴人依約將系爭房地辦理過戶予上訴人。詎 料，被上訴人竟向遠廠公司表示，有第三人吳清田願意出更 高之價格購買系爭房地，故其反悔不賣上訴人，縱經遠廠公 司一再居間協商，被上訴人非但未依約履行，竟仍於99年7 月7日將系爭房地出售予吳清田，並於同年8月20日移轉登記 予吳清田。被上訴人已陷於給付不能，無法履行將系爭房地 過戶予上訴人之義務，是侵害上訴人之權益甚鉅。為此，上 訴人乃依民法第249條第3款規定及系爭要約書第2條約定： 「若賣方違約不賣，則須加倍返還已收之定金。」，而請求 被上訴人應加倍返還定金之數額，亦即800萬元（計算式： 400萬元×2＝800萬元），另因被上訴人已將上開支票兩張 返還上訴人，故本件上訴人起訴請求被上訴人應再給付400 萬元。因被上訴人將系爭房地移轉予吳清田，上訴人於102 年11月13日以民事準備（四）狀解除系爭系約等語，爰依民 法第226條第1項、第249條第3款、第256條，系爭要約書第2 條請求，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人400萬元 ，及自99年12月8日（即訴狀繕本送達翌日，原審卷一第36 頁）起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明 求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人400萬 元，及自99年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。及願供擔保聲請宣告假執行。 被上訴人則以：㈠本件兩造間並未簽立正式之買賣契約。又 上訴人之代理人即遠廠公司之前係以「唯一提供國家考試合 格不動產估價師鑑價報告書」之不實廣告，以及「約先簽， 數字先暫時填一下，到時候會以鑑價報告鑑定的金額再來調 整修改」、「先簽一簽沒關係，七天內反悔皆視同無效，日 後不賣把支票退回去即可」等不實說詞誘騙年老無經驗之被 上訴人簽署系爭契約書、房地成交確認通知書、系爭要約書 等文件，此等行為顯係詐欺無訛，故被上訴人爰依民法第92 條規定，以99年12月20日之答辯狀撤銷意思表示。就系爭契 約而言，其簽約人為遠廠公司，顯見其並非第三人，而是意 思表示之相對人。就系爭要約書而言，遠廠公司則是要約人 之受託人，亦即為要約人之代理人，故其所為及所受之意思 表示均直接對本人發生效力（民法第103條參照），遠廠公 司有詐欺行為，則其效力自應直接對本人發生效力。就房地 成交確認通知書而言，其意思表示之對象亦為遠廠公司，可 參原證六記載「此致遠東廠辦有限公司」即明。自應視同上 訴人本人之詐欺行為，依法得撤銷。㈡縱認兩造間之買賣契 約有效，亦經兩造合意解除，蓋被上訴人早已於99年5月19 日在系爭成交確認通知書上記載「作廢」二字並退還系爭10 0萬元支票，其下方並已由遠廠公司之業務員楊玉仁親筆書 寫「此張收回」等字，且親筆簽署姓名及日期；另被證五亦 已載明「5月14日陳阿勳與遠東廠辦有限公司簽立之房地成 交確認書作廢，故退回以上支票，票號DD0000000」等字， 並由楊玉仁於其下親筆簽署姓名及日期，本件既已對系爭房 地之「成交」一事予以「作廢」，顯見系爭買賣契約即已合 意解除，被上訴人自無須再對系爭要約書為任何處置。遠廠 公司乃上訴人委託處理系爭房地買賣之受託人，楊玉仁為遠 廠公司之業務員，顯有代理上訴人處理系爭房地買賣契約之 權限，故兩造間之買賣契約確已合意解除。㈢系爭要約書第 2條第2項約定：作為定金之票據「需指定賣方為受款人並禁 止背書轉讓」，兩造對於作為定金之票據具有要式約定，然 系爭100萬元之支票係以遠廠公司為受款人，並非以賣方即 被上訴人為受款人，系爭300萬元之支票係以良晟公司為受 款人，並非以被上訴人為受款人，與約定要件不符，故不生 收受定金之效力，且系爭300萬元之支票，被上訴人從未收 受，自未生定金之效力。再者，系爭要約書第2條第2項亦約 定，要約斡旋金之支票亦「需指定賣方為受款人並禁止背書 轉讓」，故上訴人開立之要約斡旋金支票並未以賣方即被上 訴人為受款人，顯不符兩造間之要式約定，已不生要約斡旋 金之效力，更遑論由要約斡旋金轉換為定金，上訴人之主張 顯無理由。系爭100萬元之支票雖於99年5月15日交付被上訴 人，但係99年6月5日之期票（見原證七發票日欄），而被上 訴人已於發票日即99年6月5日前之99年5月19日即已返還該 支票予上訴人，是則該支票顯無兌現支付款項之可能，實不 生給付定金之效果。況且，系爭支票除係以遠廠公司為受款 人外，並載明「禁止背書轉讓」，因縱遠廠公司將該支票交 付被上訴人，被上訴人亦毫無領取該筆款項之可能，故上訴 人並未給付100萬元定金。且系爭100萬元、300萬元支票上 訴人是交給遠廠公司，惟遠廠公司並未於收受定金後24小時 內送達委託人，故實難認系爭100萬元、300萬元支票有何定 金之效力。雙方就定金之金額業已約定僅為要約斡旋金可轉 換時之100萬元，若買方違約不買時，賣方亦僅得沒收100萬 元，並不及於其他買方已給付之金額；若賣方違約不賣，買 方得請求加倍返還之定金至多亦僅為100萬元，並不及於其 他買方已給付金額，系爭300萬元支票確非定金之性質。上 訴人自不得請求加倍返還400萬元。且上訴人已經取回系爭 支票兩張，並無其他損害，其請求400萬元之違約金，顯屬 過高，應依民法第252條規定，酌減金額。㈣另上訴人提出 之錄音錄影光碟之聲音與影像不同步，前後差距分別有20秒 、26秒、22秒、1分24秒等之不同，顯見上訴人有剪接、刪 除對上訴人不利部分，該光碟顯然不具證據能力。末被上訴 人否認買賣契約已成立云云，蓋證人均證稱被上訴人多次提 到覺得出售的價格低了一點，上訴人法定代理人也表示願意 加價等語，顯見兩造間對於買賣契約的必要之點，意思尚不 一致等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，被上訴 人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保免為假執行。 參、兩造不爭執之事項（本院卷第55至56頁）： 被上訴人前曾為良晟公司之監察人，後於99年12月27日變更 登記為董事長（原審卷二第22頁），於99年5月14日將坐落 新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上之門牌號碼新北市 ○○區○○路○○號1至4樓房屋委託遠廠公司銷售，約定出售 價額為5,800萬元，委託銷售期間自99年5月14日至99年8月1 3日。 上訴人亦經由遠廠公司居間仲介，於99年5月14日與遠廠公 司簽訂系爭要約書，表明願以6千萬元買受系爭房地，被上 訴人則是於99年5月15日簽訂系爭要約書；上訴人於99年5月 15日簽發發票日為99年6月5日、票號DD0000000號、付款人 為華南商業銀行土城分行、受款人為遠東廠辦有限公司、面 額100萬元，並載明禁止背書轉讓之遠期支票1張交付予被上 訴人。 上訴人另於99年5月17日簽發票號DD0000000號、付款人為華 南商業銀行土城分行、受款人為良晟公司、面額300萬元， 並載明禁止背書轉讓之即期支票1張交予遠廠公司業務員楊 玉仁簽收。 系爭房地業於99年8月20日移轉登記所有權予吳清田，有土 地建物謄本在卷可按（原證11，原審卷一第22至26頁）。 肆、兩造爭執之事項： 本件爭點厥為：上訴人主張簽發系爭100萬支票予被上訴 人收執，已交付系爭房地買賣契約100萬元定金，得請求被 上訴人給付加倍金額100萬元，有無理由？上訴人主張簽 發系爭300萬支票交遠廠公司業務員楊玉仁收執，已交付系 爭房地買賣契約之300萬元定金，得請求被上訴人給付定金 加倍金額300萬元，有無理由？茲詳述如下： 關於爭點部分 上訴人主張：兩造已於99年5月15日就系爭房地成立買賣契 約，被上訴人承諾出售系爭房地予上訴人後，上訴人遂分別 於99年5月15日交付系爭100萬元支票之定金予被上訴人，由 被上訴人親自簽收，故系爭買賣契約確已成立，惟被上訴人 事後反悔不賣，除收回系爭100萬元支票，請求加倍返還100 萬元云云，並提出房地產委託銷售契約書、要約書、房地成 交確認書、支票影本、土地建物謄本等為證（原審卷一第14 至26頁），被上訴人否認，並以前詞置辯，茲分述如下： ㈠系爭買賣契約業已成立生效 ⒈經查： ①當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立、當事人對於必要之點，意思一致，而 對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成 立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院 應依其事件之性質定之。稱買賣者，謂當事人約定一 方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人 就標的及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。代 理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力，民法第103條第1項、第153條、 第345條分別定有明文。本件依時序整理如下：⑴先 由被上訴人與遠廠公司於99年5月14日簽立原證5系爭 委託銷售契約書，第一條約定「土地標識台北縣中和 市○○段○○○○○號土地，面積1913.36平方公尺，權 利範圍1803/10000，所有權人良晟電線電纜股份有限 公司，建物標示：台北縣中和市○○路○○巷○○號，主 建物971.36、附屬建物470.25平方公尺，權利範圍全 部，所有權人良晟電線電纜股份有限公司」，第二條 約定「委託銷售價格委託人願意出售之房地價格為新 台幣五千八百萬元」，第七條約定「委託人陳阿勳（ 即被上訴人）授權受託人代為收受買方（即上訴人） 支付之購屋定金」，被上訴人依委託銷售契約委託遠 廠公司銷售系爭房地，約定房地價格5,800萬元，⑵ 次於99年5月15日係由上訴人與遠廠公司簽立系爭要 約書，內容記載「買方銓國裝訂股份有限公司為購買 下列不動產（即系爭房地），特委託受託人遠東廠辦 有公司居間向賣方傳達購屋要約」，第貳條承購條件 約定：「承購總價及支付方式：承購總價為新臺幣 陸千萬元整。本要約書有效期限：自簽訂本要約書時 起算，有效期限至99年6月2日1800時止，期限內賣方 未同意出售者，期滿本要約書自動失效。付款條件： 第一期（簽約款）600萬元（略）；第二期（備證款 ）600萬元（略）；第三期（完稅款）600萬元（略） ；第四期（交屋款）4200萬元（略）。…簽署本要 約書之同時，買方（即上訴人）願支付上述承購總價 （即6千萬元）百分之二之要約斡旋金100萬元整，作 為受託人（即遠廠公司）居間向賣方（即被上訴人） 洽談承購條件之用。支付方式：票據（需指定賣方為 受款人並禁止背書轉讓）（票據號碼：DD0000000、 付款銀行：華南土城、到期日：99/6/5）。但要約斡 旋金需在賣方同意依本要約書條件出售時，方生定金 效力。…」，第貳條五亦載明為求購屋順利，要約斡 旋金授權受託人（即遠廠公司）代理支付予賣方，並 得同時擔任賣方收受定金之代理人，揆諸要約書約定 ，上訴人已授權遠廠公司為買賣雙方之代理人，上訴 人委由遠廠公司代向被上訴人為要約意思表示，價金 6,000萬元之意思表示，遠廠公司有代被上訴人為收 受定金之權限（見原審卷一第14、15頁），⑶嗣被上 訴人於99年5月15日17時在上訴人所簽訂之系爭要約 書上賣方簽認欄位簽名確認，並親自勾選項次⑵「賣 方（即被上訴人）同意依要約條件出售（承諾），並 已收訖要約人支付之定金…」，且於上開上訴人所簽 發之系爭100萬元支票影本上簽名「陳阿勳99.5.15日 17.5分收」等語，足悉被上訴人已就買賣標的物及價 金分期給付之約定明白載明，願以5,800萬元出售系 爭房地要約之意思，嗣經上訴人承諾以6,000萬元買 受系爭房地，並經被上訴人於99年5月15日簽署認同 ，則兩造間已於99年5月15日成立買賣契約等情，堪 以認定。⑷況被上訴人嗣於同月15日與遠廠公司簽立 系爭房地成交確認書（原審卷一第55頁）上所載有文 義略為：「本人（即為被上訴人）委託貴公司（即遠 廠公司）代理銷售座落（地址）…」文字，該通知書 文末另載有「此致遠東廠辦有限公司」，及立通知書 人（業主即被上訴人），該成交確認書六附記由被上 訴人親自書寫「1本屋成交價陸仟萬元正，屋主願意 支付遠東廠辦有限公司仲介服務費，新台幣壹佰捌拾 萬元正。2屋主若反悔不賣，除了賠償買方新台幣壹 佰萬元正，並賠償遠東廠辦有限公司壹佰捌拾萬元正 。」等語並親自簽名其下，揆諸常理，堪信被上訴人 係認系爭房地成立上開買賣契約，故願簽立系爭房地 成交確認書與遠廠公司約定上開仲介費用。 ②證人楊玉仁即遠廠公司負責被上訴人方之銷售專員於 原審證述：「（問：你與唐尚祿是否共同承辦被告【 即被上訴人，下同】委託出售系爭土地之事宜？）… 是的…」、「（問：（提示原證四）當初被告所簽是 否為此份房地產委託銷售契約書？）…是的（問：在 簽約當時，確實是由被告本人跟你簽立嗎？）…是的 ，遠東廠辦是由我一個人代表去被告家簽約的…他們 （被上訴人及其家人）都詳細了解該契約書的內容， 確認無誤後，陳振誠（陳阿勳之子）還有將原證四房 地產委託銷售契約書的內容及金額講給被告聽，被告 同意並決定後，最後才由被告代表簽約。」、「（問 ：原證五要約書，你是否也有處理？（提示）…是的 。原證五要約書是由陳品榮先跟原告（即上訴人，下 同）簽立後，因要約金額符合被告的要求，所以我們 才又交給被告簽名確認。原證六房地成交確認通知書 及原證五要約書是同一天同一時間簽立的，都是在99 年5月15日下午5時簽的…」、「（問：你是否親眼看 到被告在原證五要約書上簽名？）…是的。被告有同 意要約書上的6千萬出售金額」、「（問：對於原證 六房地成交確認通知書（提示）是否也是你處理？） …是的，是被告他們同意以此價格出售後，被告、被 告太太、被告女兒陳美文、陳振誠（被上訴人之子） 、陳振誠太太五人，他們到遠東廠辦，由唐尚祿向上 開五人解說後，被告才簽名確認的，當時我也在場， 所以其上的我的私章是我親自用印。（問：被告當時 是否有收受訂金100萬元？）有，是收受支票…（問 ：是否如原證七？）…是的，被告還在上面簽收記載 日期及幾分」等語（原審卷一第100至102頁），依證 人證言及上開肆㈠⒈相互勾稽，上訴人以系爭要約 書為買受系爭房地6,000萬元之要約意思表示，經被 上訴人於99年5月15日於上訴人所簽訂之系爭要約書 上賣方簽認欄位簽名確認，且於上開上訴人所簽發之 支票影本上簽名「陳阿勳99.5.15日17.5分收」等語 ，故被上訴人確於99年5月15日收受系爭100萬元支票 （是否發生收受定金之效力，容後述），依系爭要約 書上分別載有買賣標的（即系爭房地）、價金6,000 萬元及付款條件之要約內容，被上訴人於系爭要約書 上簽名確認，係承諾以6,000萬元出賣系爭房地之意 思表示，揆諸交易常情及本件交易時序過程，堪信兩 造就系爭房地買賣價金及標的物均已意思表示合致（ 下稱系爭買賣契約），上訴人主張系爭買賣契約確已 成立乙節，堪予採信。 ⒉被上訴人抗辯：兩造間就買賣契約意思並未合致，因系 爭房地之真正所有權人良晟公司之負責人陳振光、陳振 誠（均被上訴人之子）本約定於99年5月25日兩造正式 簽立契約，惟於該日陳振光等因故未簽訂正式之買賣契 約，是系爭買賣契約未成立，且依系爭要約書第2條第2 項約定要約書有效日期為99年6月2日止，依此系爭要約 書已失其效力，且被上訴人於系爭要約書上簽名仍保留 出售之權利，兩造間買賣契約尚未成立云云置辯，惟查 ： 系爭要約書上雖載明有效期限為99年6月2日止，惟載明 期限內賣方（即被上訴人）未同意出售者，期滿本要約 書自動失效（原審卷一第15頁），揆諸上開肆㈠⒈所 述，被上訴人業於系爭99年5月15日之房地成交確認通 知書、要約書及支票上分別簽名確認，況被上訴人於99 年5月15日於上訴人所簽訂之系爭要約書上賣方簽認欄 位簽名確認，堪信被上訴人對上訴人之要約已承諾出售 系爭房地，業如上述；至於證人楊玉仁、陳品榮（即遠 廠公司負責上訴人方之業務專員）之證言，均只能證明 99年5月25日良晟公司未與上訴人簽立契約之事實，核 與本件買賣契約於兩造間已成立無涉，尚難為有利於被 上訴人之認定；綜此，兩造間已買賣意思表示合致，且 良晟公司並非買賣契約之當事人，縱上訴人未再與良晟 公司訂立買賣契約，亦無礙系爭買賣契約成立，被上訴 人所辯，洵非可取。 ⒊被上訴人又抗辯：被上訴人受上訴人欺罔而訂立系爭買 賣契約，爰依民法第92條規定，撤銷受詐欺之意思表示 云云，並提出被證四之作廢之房地成交確認書及被證五 退回支票之收據以佐其說（原審卷一第55至56頁），經 查： ①當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利 義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷（最 高法院20年上字第1941號判例意旨參照）。因被詐欺 或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表 示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實 或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項 亦有明文可參。 ②證人楊玉仁於原審證述「…（問：被告是否曾向你們 表示過他不認識字或聽不懂、看不懂原證六房地成交 確認通知書、房地產委託銷售契約書等內容？）…從 來沒有，被告有唸過書，上開文件也都是被告自己看 內容、自己簽名表示同意的，陳振誠也有口頭上詢問 被告的意思，最後由被告決定…」（原審卷一第102 頁）等語，揆諸證人證言並無被上訴人所稱詐騙情節 ，證人楊玉仁已向被上訴人詳加說明銷售契約內容， 並據被上訴人表示與家人討論後決定簽約，始簽立原 證六之成交確認書，亦係被上訴人同意以6,000萬元 之價格出售系爭房地並簽立系爭要約書與成交確認書 ，被上訴人亦收受原證七之100萬定金支票並於其上 簽名記載日期，依上開情節並無被上訴人所稱詐騙情 節，被上訴人空言其受遠廠公司誤導云云，已難遽信 。 ③且查被上訴人曾任良晟公司之監察人（後變更為董事 長，亦有公司基本資料查詢表在卷可按（原審卷一第 13頁），依其學經歷、智識程度，及多年任職以投資 開發為目的之良晟公司，自應瞭解買賣定金收據之意 義為何，且經被上訴人親自詳加比對契約內容及詳閱 上訴人於99年5月14日簽之原證4之委託銷售契約文字 （原審卷一第14頁）仍細心將第十一條違約之處罰刪 除，且價金亦約定為5,800萬元等情，依社會常情， 堪認被上訴人基於自由意願決定出售系爭房地，並約 定價格而成立系爭買賣契約，其所云不知契約內容、 或受詐欺，即非可取。被上訴人雖舉證人陳美文、周 碧蓉之原審證言（原審卷一第123至127頁）以佐證受 詐欺，惟被上訴人為證人陳美文之父、周碧蓉之公公 ，渠等基於親情迴護被上訴人之情，本難期為客觀公 正之陳述，渠等證言自非可取。被上訴人所辯受詐欺 ，即非可取，其抗辯受詐欺而撤銷意思表示乙節，洵 無足採。至於上訴人所提出之錄音錄影光碟之聲音與 影像不同步，前後差距分別有20秒、26秒、22秒、1 分24秒等之不同，被上訴人抗辯上訴人有剪接、刪除 對上訴人不利部分，該光碟顯然不具證據能力等語， 尚非全然無據，本院綜合一切情節，認無審酌上開錄 影光碟之必要，併此敘明。 ⒋被上訴人另以：縱認系爭買賣契約有效，亦早經兩造合 意解除，被上訴人已於99年5月19日在系爭房地成交確 認通知書上記載「作廢」二字並退還系爭100萬元支票 ，其下方並已由遠廠公司之業務員楊玉仁親筆書寫「此 張收回」等字，且親筆簽署姓名及日期；另被證五亦已 載明「5月14日陳阿勳與遠東廠辦有限公司簽立之房地 成交確認書作廢，故退回以上支票，票號DD0000000」 等字，並由楊玉仁於其下親筆簽署姓名及日期，足認兩 造已合意解除系爭買賣契約云云，並提出上開退回支票 及載明作廢之成交確認書以佐其說（原審卷一第55至56 頁），惟上訴人否認授與楊玉仁解除契約之權限，並主 張兩造未合意解除系爭買賣契約。經查： ①契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果 亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契 約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外， 並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規 定（最高法院63年台上字第1989號判例意旨參照）， 被上訴人抗辯兩造合意解除系爭買賣契約，為上訴人 所否認，自應由被上訴人負舉證責任。 ②然查： ⑴細繹系爭成交確認書（原審卷一第55頁）上所載有 上開文義略為：「本人（即為被上訴人）委託貴公 司（即遠廠公司）代理銷售座落（地址）…」文字 ，通知書文末另載有「此致遠東廠辦有限公司」， 立通知書人（業主即被上訴人）等文字。顯見，系 爭成交確認書係被上訴人與遠廠公司間之約定，而 與系爭買賣契約無涉，縱廢止該成交確認書，並不 生合意解除系爭買賣契約之效力，原審被證四除已 載明「作廢」二字外，其下方並已由楊玉仁親筆書 寫「此張收回」，經楊玉仁於原審證述作廢文句係 周碧蓉（被上訴人之子陳振誠之妻）所書等語（見 原審卷一第103頁正反面），原審被證五之系爭100 萬元支票已載明「5月14日陳阿勳與遠東廠辦有限 公司簽立之房地成交確認書作廢，故退回以上支票 ，票號DD0000000」等字，依楊玉仁證述上開作廢 之意思係周碧蓉所為，而周碧蓉退回系爭100萬元 支票係楊玉仁收受，然楊玉仁與周碧蓉既非兩造當 事人，何以兩造間所為廢止系爭成交確認書，會產 生合意解除系爭買賣契約之效果，被上訴人所辯已 有疑義。 ⑵證人周碧蓉於原審證述：「（問：上面寫「此協議 書作廢2010年5月19日」，這些文字是何人寫的？ ）…是我寫的，我在楊玉仁面前寫的，經過他同意 。」、「（問：「此張收回、楊玉仁、99年5月19 日」是何人寫的？上面指紋是何人蓋的？）…寫的 是楊玉仁，指紋也是楊玉仁蓋的。」、「（問：請 提示被證五，此張支票收回的事你有無參與？）有 ，因為楊玉仁跟良晟公司的負責人陳振光聯絡上了 ，之後要由楊玉仁跟負責人陳振光談系爭土地出賣 的事就可以了，所以楊玉仁同意我、陳振誠、被告 （即被上訴人）退出。支票也同意退回即可。（問 ：被證五支票是何時退還給楊玉仁？）99年5月19 日當天…」等語（見原審卷一第125頁反面至128頁 反面）。揆諸楊玉仁與周碧蓉渠等證言可知系爭成 交確認書「作廢」文句，係周碧蓉與楊玉仁間所為 之意思表示，證人楊玉仁既非上訴人委託遠廠公司 之銷售人員，亦未經上訴人授與解除系爭買賣契約 之代理權，被上訴人從未授與周碧蓉解除系爭買賣 契約之代理權限，楊玉仁與周碧蓉均非系爭買賣契 約之當事人，縱認渠等所為「作廢」之意思，自不 生解除系爭買賣契約之效果，則被上訴人空言兩造 合意解除系爭買賣契約云云，殊非可取。況系爭成 交確認書係存在於遠廠公司與被上訴人間法律關係 ，縱認廢止，亦不生解除系爭買賣契約之效果，被 上訴人抗辯系爭買賣契約經兩造合意解除云云，亦 無可取。 ㈡上訴人依民法第256條規定解除系爭買賣契約，為有理由， 系爭買賣契約因解除而不存在 上訴人主張：良晟公司將系爭房地出售予吳清田，且於99 年8月20日完成移轉登記，故就系爭房地未能移轉上訴人 ，應係可歸責於被上訴人事由致給付不能，爰依民法第25 6條規定，以102年11月13日民事準備（四）狀為解除系爭 買賣契約之意思表示等語，被上訴人亦不爭執於同月15日 收受上開書狀，經查：兩造間系爭房地買賣契約未因撤銷 意思表示或合意解除而不存在，業如上述。被上訴人依民 法第348條第1項規定仍負有移轉系爭房地之義務，良晟公 司確於上開時間將系爭房地移轉於吳清田等情，有土地、 建物謄本在卷可按（原審卷一第22至26頁），見不爭執事 項叁所述，業如前所述，自屬可歸責於被上訴人事由致 給付不能，從而上訴人依民法第256條規定解除系爭買賣 契約為有理由，系爭買賣契約因解除而不存在。 ㈢上訴人交付系爭100萬元支票，不生被上訴人收受定金之 效果，上訴人不得請求被上訴人加倍給付100萬元 上訴人主張：被上訴人委由遠廠公司業務楊玉仁收受系爭 100萬元支票，被上訴人已生收受100萬元定金之效果，上 訴人有上開違約情事，爰依民法第226條第1項、第249條 第3款、第256條，系爭要約書第2條請求上訴人加倍給付 100萬元云云，經查： ⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時 ，該當事人應加倍返還其所受之定金。因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民 法第226條第1項、第249條第3款分別定有明文。系爭要 約書第2條約定：「…要約斡旋金須在賣方同意依本要 約書條件出售時，方生定金效力。若賣方違約不買，則 不得請求返還；反之，若賣方違約不賣，則須加倍返還 已收之定金。若賣方未同意出售，則要約斡旋金無息返 還要約人。」揆諸上開條文旨趣，受領定金之當事人， 違約不賣須可歸責於受定金之當事人，致契約履行不能 ，始有加倍返還定金之義務。次按票據法第30條第2項 規定「記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者，不得轉讓 。」，「記載受款人名稱並禁止背書轉讓且劃有平行線 之支票應於受款人之帳戶提示付款不得背書轉讓，此觀 票據法第一百四十四條、第三十條第二項即明，發票人 簽發此種票據之目的，除為保留其對執票人之抗辯權外 ，並為防止遺失，或免為他人盜領，使受款人必可領取 該票款」（最高法院75年度台上字第2236號判決意旨參 照），揆諸上開法條及實務見解，記名支票且禁止背書 轉讓之支票，即不得以背書轉讓他人。 ⒉系爭委託銷售契約書就定金部分未約定為要式行為（原 審卷一第14頁），然系爭要約書第2條第2項支付方式所 示，做為定金之票據「需指定賣方為受款人並禁止背書 轉讓」等語，且系爭要約書復經被上訴人簽名其下，顯 見兩造合意對定金票據之要式約定，且既約定日期在系 爭銷售契約之後，顯見被上訴人當初之真意即要求上訴 人開立以被上訴人為受款人並禁止背書轉讓之定金票據 ，以確定定金部分由被上訴人兌現，用以保障被上訴人 權益，惟系爭100萬元之支票係以遠廠公司為受款人（ 原審卷一第17頁），並非以被上訴人為受款人，與約定 之要式行為不符，有不爭執事項肆所述，縱由遠廠公 司業務楊玉仁代收，系爭100萬元支票之受款人既為遠 廠公司，且禁止背書轉讓，僅能由遠廠公司兌現領取， 客觀上被上訴人既未能兌現取款，自不生收受定金之效 果。即使依最高法院74年台上字第804號判例之見解認 原審原證七之票據債務於上訴人交付票據時即99年5月 15日已成立，惟此票據債務仍從未生效，仍不生給付定 金之效果。再者，證人楊玉仁於原審證述：「（問：就 你所知，原證七、八訂金支票目前在何處？）…原證七 原本被告（即被上訴人，下同）有收下，但隔天即99年 5月16日被告就說受款人名義是遠東廠辦，不是良晟公 司，希望原告（即上訴人，下同）能改受款人之記載， 所以把原證七交還給我，我就保管原證七、八，我將原 證七、八交給遠東廠辦的會計，而放在遠東廠辦。但後 來兩造沒有簽約，過了三、四個月後，我聽說陳品榮就 將原證七、八取出交還給原告」（原審卷一第103頁） 等語，足證上訴人已收回系爭100萬元支票，被上訴人 從未兌領該支票，自未生收受100萬定金之效果，核與 民法第249條第3款、系爭要約書第2條請規定不符，上 訴人請求被上訴人返還100萬元，自難信採。 ⒊另上訴人主張依民法第226條第1項請求100萬元損害賠 償部分，按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原 因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件， 行為人之行為與損害結果間，縱有如無該行為，即不致 發生此結果之關係，但如此種行為，按諸一般情形，不 適於發生該項結果者，即無相當因果關係，行為人自無 庸負損害賠償責任（最高法院23年上字第107號、48年 台上字第481號判例意旨參照），被上訴人否認有造成 上訴人之損害，揆諸上開判例意旨自應由上訴人舉證證 明受有損害，是兩造間雖曾有系爭買賣契約存在，惟因 可歸責於被上訴人之事由，致上訴人解除意思表示，系 爭買賣契約因解除而不存在，業如前述肆㈡所述，上 訴人已收回系爭100萬元支票，被上訴人從未兌領該支 票，自未收受100萬元定金，本院審理中上訴人迄未能 舉證伊所受任何損害，上訴人依民法第226條第1項，請 求被上訴人賠償100萬元損害云云，亦難認有理由。 關於爭點部分 上訴人主張：遠廠公司依系爭契約第7條有權為被上訴人代 收定金，上訴人另行交付系爭300萬元支票定金由楊玉仁代 收，況依被上訴人與遠廠公司之約定，遠廠公司代收系爭30 0萬元支票，已生收受系爭300萬元定金效果，系爭買賣契約 因可歸責於被上訴人而給付不能，被上訴人自應依約加倍返 還300萬元云云，並提出原證8支票影本、房地成交確認書以 佐其說（原審卷一第18至19頁）；被上訴人則以系爭300萬 元係以良晟公司為受款人，並非以被上訴人為受款人，與兩 造約定定金要式行為要件不符，被上訴人無從兌領，楊玉仁 收受亦不生被上訴人收受300萬元定金之效果，茲分敘如下 ： ㈠上訴人交付系爭300萬元支票，不生交付定金效果 上訴人雖主張：楊玉仁有代被上訴人收受定金之權限，系 爭300萬元支票，既經楊玉仁代被上訴人收受，對被上訴 人發生收受300萬元定金之效果云云，經查： ⒈系爭要約書第2條第2項支付方式所示，做為定金之票據 「需指定賣方為受款人並禁止背書轉讓」，系爭要約書 對定金票據有要式約定，故兩造約定上訴人須開立以被 上訴人為受款人並禁止背書轉讓之定金票據，業如前述 ，惟系爭300萬元支票係以良晟公司為受款人（原證8， 原審卷一第18頁），並非以被上訴人為受款人，與兩造 約定定金要式行為要件不符，被上訴人自無從兌領，縱 楊玉仁收受亦不生被上訴人收受300萬元定金之效果， 上訴人主張楊玉仁代被上訴人收受系爭300萬元支票， 即生被上訴人收受300萬元定金效果云云，已非可取。 ⒉況上訴人另行交付系爭300萬元支票之緣由，證人陳品 榮（即遠廠公司負責上訴人方之銷售專員）於原審證述 ：「…這張支票是我在99年5月14日跟要約書一起拿回 遠東廠辦的，所以於99年5月15日由賣方專員楊玉仁一 起拿給被告（即被上訴人，下同）簽收。但被告收下原 證七支票後，向賣方專員楊玉仁表示支票的受款人不是 良晟公司的名義，他要求原告（即上訴人，下同）另外 開立以良晟公司為受款人之支票，另行交付，如原證八 之支票。所以我向原告轉達上情，原告就於99年5月17 日另外開立如原證八之支票給我，我再將該支票交給楊 玉仁，由賣方專員楊玉仁交給被告。賣方專員楊玉仁交 給被告時，我不在場，我是聽賣方專員楊玉仁轉述說， 他拿原證八支票去被告家，要給他們簽收，但被告說不 用收該支票，直接簽約即可，所以原證八支票就由賣方 專員楊玉仁代收」等語（見原審卷一第121頁至122頁， 第103頁），楊玉仁於原審證述：「（法官問：就你所 知，原證七、八定金支票目前在何處？）原證七原本被 告有收下，但隔天即99年5月16日被告就說受款人名義 是遠東廠辦，不是良晟公司，希望原告能改受款人之記 載，所以把原證七交還給我，我就保管原證七、八，我 將原證七、八交給遠東廠辦的會計，而放在遠東廠辦。 但後來兩造沒有簽約，過了三、四個月後，我聽說陳品 榮就將原證七、八取出交還給原告。」（原審卷一第10 3頁）」等語，惟為被上訴人否認，且陳品榮目前尚在 遠廠公司擔任營業員（原審卷一第121頁），證人陳品 榮與兩造仍有利害關係，故上開證言尚非可取，至於證 人楊玉仁及陳品榮僅空言被上訴人收受系爭300萬元支 票，惟被上訴人既已退回系爭100萬元支票從未兌領， 業如上述肆㈢所述，被上訴人自無收受系爭300萬元 支票之必要，且被上訴人自始否認曾收受該300萬元支 票，上訴人除上開楊玉仁等證人外，未能提出被上訴人 簽收系爭300萬元支票之憑證，上訴人主張已屬有疑， 況依上訴人提出之原證九房地成交確認通知書（原審卷 一第19頁，即系爭300萬元部分）亦無被上訴人之簽章 ，倘被上訴人確曾收受系爭300萬元支票，被上訴人理 應簽認成交確認書，然被上訴人未簽立成交確認書（原 審卷一第19頁），故被上訴人所辯伊未收受上開支票， 堪信屬實。 ⒊兩造既已約定定金支票為要式，自須受兩造間關於定金 支票要式行為約定之約束，如上開肆㈢⒈所述，系爭 300萬元支票係以良晟公司為受款人，並非以被上訴人 為受款人，核與兩造約定定金要式行為要件不符，被上 訴人無從兌領，楊玉仁收受亦不生被上訴人收受300萬 元定金之效果。且兩造復未另就系爭300萬元簽訂要約 書，參諸上訴人所提原證9（300萬元部分）之成交確認 書上亦未經被上訴人簽章（原審卷一第19頁）可知，故 被上訴人所辯被上訴人從未收受系爭300萬元支票，堪 予採信。再者，被上訴人於99年5月15日收受系爭100萬 元支票之4日內，即於99年5月19日返還上訴人，並將系 爭要約書及系爭房地成交確認書作廢（見被證四及被證 五上之「作廢」及楊玉仁親筆書寫「此張收回」等文字 ），參上開肆㈠⒋所述，被上訴人既無意願收受系爭 100萬元支票，實無可能再向證人陳品榮表示定金太少 ，要求另外開立系爭300萬元支票之理，陳品榮之證述 顯有不實，而難採信。是上訴人主張被上訴人收受系爭 300萬元支票，發生收受定金之效果云云，洵無可取。 ㈡上訴人不得請求被上訴人給付300萬元 ⒈按系爭300萬元支票係以良晟公司為受款人，楊玉仁收 受亦不生收受定金之效果，業如上述，被上訴人從未兌 領該300萬元支票，自未生收受300萬元定金之效果，核 與民法第249條第3款、系爭要約書第2條規定不符，上 訴人請求被上訴人加倍給付300萬元，自難採信。 ⒉另上訴人主張依民法第226條第1項請求損害賠償部分， 被上訴人否認有造成上訴人之損害，就此部分自應由上 訴人舉證，惟揆諸上開所述，本件上訴人未支付被上訴 人任何金錢，亦未能舉證上訴人受何損害，則上訴人依 民法第226條第1項，請求賠償上訴人300萬元之損害， 亦難認有理由。 伍、綜上所述，上訴人主張被上訴人於收受系爭100萬元、300萬 元定金支票後，不依約履行，上訴人本於民法第226條第1項 、第249條第3款規定、系爭要約書第2條，請求被上訴人再 給付400萬元及自99年12月8日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所 依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，其理由不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 王怡雯 法 官 李芳南 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 書記官 陳禹任 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。