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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1085號 上　訴　人　超麗企業有限公司 法定代理人　黃玉華 訴訟代理人　楊久弘律師 複代理人　　羅詩蘋律師 被上訴人　　翁添 訴訟代理人　黃珊珊律師 複代理人　　王中騤律師 被上訴人　　李高阿女 　　　　　　元博貿易有限公司 法定代理人　李政隆 前2 人共同　余梅涓律師 訴訟代理人 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國101年7月31日臺灣 臺北地方法院99年度重訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於 103年3月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣柒拾叁萬伍仟柒佰伍拾元，及 自民國九十九年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之十五，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人翁添（以下逕稱翁添）於民國98年2 月2 日下午3 時7 分許，因不當施放煙火致釀火災（下稱系 爭火災），燒毀其所有坐落門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 號對面之倉庫（下稱系爭倉庫），及被上訴人李 高阿女（以下逕稱李高阿女）所有門牌號碼新北市○○區○ ○路0 段000 ○0 號房屋（下稱219 之2 號房屋），再延燒 及於上訴人所有、坐落同路段215 號房屋（下稱上訴人房屋 ）。復因翁添於火災當時，未在第一時間通報消防隊前往搶 救，致使火勢擴大，造成伊受有木材損失新臺幣（下同）53 2 萬5,193 元、廠房修繕費用28萬5,000 元之損害，翁添應 依民法第184 條第1 項前段規定，對伊負損害賠償之責。又 系爭倉庫之興建違反建築法第25條第1 項規定，且設置、保 管均有過失，是翁添亦應依民法第184 條第2 項、第191 條 第1 項規定，負侵權行為損害賠償之責。又被上訴人元博企 業有限公司（以下逕稱元博公司，並與翁添、李高阿女合稱 被上訴人）向李高阿女承租219 之2 號房屋作為木造家具倉 庫使用，屬於「各類場所消防安全設備設置標準」（下稱消 防設備設置標準）第12條第4 款「丁類場所」第1 目所定之 中度危險工作場所，應依該設置標準之規定設置相關消防安 全設備，卻未設置；且系爭219 之2 號房屋建材不符「建築 技術規則建築設計施工編」規定，李高阿女將登記為「住家 」之系爭219 之2 號房屋出租元博公司供木造家具倉庫使用 ，違反屬保護他人法律之建築法第77條第1 項規定，李高阿 女、元博公司均應依民法第184 條第2 項規定負損害賠償責 任。李高阿女另就219 之2 號房屋為增建，亦屬違反建築法 第25條規定行為，應依民法第184 條第2 項規定，負損害賠 償責任，其並應就前述違反保護他人法律規定情事，負民法 第191 條規定之工作物所有人侵權責任。再者，元博公司員 工廖修章於火災當時，確有延誤救災，致火勢延燒至伊所有 之房屋，元博公司亦應依民法第184 條第1 項、第188 條第 1 項負損害賠償責任。為此，本於侵權行為法律關係，就伊 所受損害中之500 萬元部分，訴請被上訴人賠償等語。 二、翁添以：伊並未於上訴人主張之時、地有施放煙火行為，亦 未有延誤報警救火之情事。系爭火災係因外來火源引起，火 災之發生僅為偶然之事實，與系爭倉庫是否為違建，並無相 當因果關係。又系爭火災非系爭倉庫本身或倉庫內部品自燃 ，亦無「可造成引（自）燃之危險物品或化工原料」或「含 有石油系可燃性液體」等物品，火災非系爭倉庫建築物本身 瑕疵所致，與民法第191 條第1 項所規定「土地上之建築物 或其他工作物所致他人權利之損害」要件自有不合。伊並未 違反任何消防法規，上訴人亦未舉證說明伊違反消防法第6 條第1項中之任何保護他人法律規定，且上訴人亦未舉證證 明其於系爭火災中受有損害及其確實之損害額為何，其請求 顯屬無據等語置辯。 李阿高女、元博公司則以：上訴人所舉消防設備設置標準係 於78年公布，李高阿女於66年購入219 之2 號房屋及其增建 部分時，並無消防設備設置標準之適用，李高阿女亦早於78 年間即將系爭219 之2 號房屋出租元博公司。系爭建物僅為 單純住家用，上訴人要求設置之消防設備、建築結構要求， 均無所據。219 之2 號房屋於建造完成當時，尚非建築法及 其子法「建築技術規則建築設計施工篇」之適用範圍，自無 違反相關規定情事。又系爭火災之發生，源於系爭倉庫失火 ，延燒至219 之2 號房屋及上訴人房屋，顯非219 之2 號房 屋之設置或保管欠缺所致，元博公司員工廖修章於系爭火災 當時，第一時間已打電話報案，並無延誤救災之過失，要難 課以僱佣人元博公司侵權責任，且上訴人並未證明受有532 萬5,193 元之木材損失及28萬5,000 元之房屋修繕損害等語 為辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠先位聲明：⒈翁添、李阿高女及 元博公司應連帶給付上訴人500 萬元，及自99年7 月9 日「 民事訴之追加暨聲請調查證據狀」繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：⒈翁添應給付上訴人500 萬元，及自同上書狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉元 博公司應給付上訴人500 萬元，及自同上書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊李高阿女應給付上 訴人500 萬元，及自同上書狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；⒋前開第⒈項至第⒊項所示之金額及 利息，於其中一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付範 圍內，同免責任；⒌願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 則於原審為答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回 ；㈡願供擔保請准免為假執行。原審判決駁回上訴人之訴及 假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠ 先位部分：⒈原判決廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人應連帶 給付上訴人500 萬元，及自99年7 月10日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位 部分：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分：⑴翁添應給付上訴人 500 萬元，及自99年7 月10日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；⑵元博公司應給付上訴人500 萬元，及自99年7 月 10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶李高阿女應給 付上訴人500 萬元，及自99年7 月10日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；⑷前開第⑴項至第⑶項所示之金額及利息 ，於其中一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付範圍內 ，同免責任；⑸願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為 答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（兩造同意原判決所列不爭執事項，見本 院卷第82頁背面；並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點 論述順序整理內容） ㈠依新北市政府消防局98年2 月27日火災原因調查報告書（檔 案編號：H09B02P1，下稱系爭火災調查報告）所載，系爭火 災火場為上訴人所有之系爭房屋、系爭219 之2 號房屋（元 博公司向李高阿女承租作為堆放傢俱之倉庫使用）、系爭倉 庫及無址鐵皮建築物（翁添搭建，分別作為堆放雜物及住家 使用）。上開建物於98年2 月2 日15時7 分許，發生火災。 ㈡翁添就系爭火災事件所涉公共危險案件，經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官調查後，以該署98年度偵字第12688 號（下 稱臺北地檢署偵查案）為不起訴處分；另元博公司就系爭火 災訴請翁添為損害賠償，案列原法院98年度訴字第1383號事 件，經原法院於99年5 月19日判決駁回元博公司之訴。 ㈢上開事實，並有兩造不爭執真正之火災原因調查報告書（見 原法院審重訴卷第34至40頁）、建物登記謄本（見原法院審 重訴卷第7 頁）、門牌證明書（見原法院審重訴卷第8 頁） 、不起訴處分書（見原法院審重訴卷第168 頁至171 頁）、 原法院98年度訴字第1383號民事判決（見原法院重訴卷㈠第 77至82頁），應堪信為真實。 五、茲就被上訴人應否就系爭火災所致上訴人損害負賠償之責， 分述如下： ㈠翁添、李高阿女部分： ⒈按民法第184 條第1 項前段規定：因故意或過失，不法侵害 他人之權利者，負損害賠償責任。此過失之有無，應以是否 怠於善良管理人之注意為斷（最高法院86年度台上字第3626 號裁判意旨參照）。次按土地上之建築物或其他工作物所致 他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於 設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於 防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害 之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人對於該 應負責者，有求償權，民法第191 條規定甚明。是土地上之 建築物或其他工作物使他人權利遭受損害時，應推定其所有 人就設置或保管有欠缺，被害人請求損害賠償時無須負舉證 責任，方能獲得週密之保護，但所有人能證明對其無欠缺， 或於防止損害之發生，已盡相當之注意，或損害非因設置或 保管有欠缺所致者，仍得免負賠償責任，方為平允，此觀該 條88年4 月21日修正之立法理由即明。又按建築物保管之欠 缺，不必為損害發生之唯一原因，其與第三人之行為相結合 而發生損害之結果者，建築物所有人如不具備民法第191 條 第1 項但書規定之免責要件時，仍應負該條規定之賠償責任 ，該第三人如具備侵權行為要件，對被害人應負民法第184 條之一般侵權行為責任，此時該第三人與建築物所有人對被 害人負不真正的連帶債務責任，建築物所有人向被害人負賠 償責任後，得依民法第191 條第2 項規定，向該第三人為全 部之求償（最高法院101 年度台上字第1601號判決意旨參照 ）。 ⒉經查： ⑴系爭火災調查報告認定：①「顯示火勢乃由219 之2 號（元 博貿易有限公司倉庫）向215 號（超麗企業有限公司）延燒 」；②「……219 之2 號（元博貿易有限公司倉庫）內部燃 燒情形均以靠近221 巷2 號對面倉庫受燒毀損較顯嚴重，且 221 巷2 號對面倉庫火勢溫度及燃燒情形較219 之2 號（元 博貿易有限公司倉庫）高且猛烈，顯然火勢由221 巷2 號對 面倉庫向219 之2 號（元博貿易有限公司倉庫）延燒」；③ 「……221 巷2 號對面倉庫東側之無址建築物西側倉庫上方 閣樓附近燒失毀損燒情形較為嚴重，顯然火勢乃由該處附近 向建築物東側各處所延燒」；④「故可確認本案起火戶為台 北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○ 號對面倉庫」；⑤「故可研 判本案起火處為台北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○ 號對面倉 庫內部西北側近219 之2 號（元博貿易有限公司）窗下附近 處所」，結論並研判起火原因「以外來火源（爆竹煙火…… ）引燃之可能性較高」等語（分別見原法院審重訴卷第51頁 、52頁、53頁、54頁、55頁），系爭火災調查報告結果復為 兩造所不爭執。是綜合系爭火災調查報告各項論述，應可認 系爭火災起火處為系爭倉庫「內部」西北側近系爭219 之2 號房屋窗下附近處所，由該處向系爭倉庫東側延燒，因而波 及系爭219 之2 號房屋，復由219 之2 號房屋向上訴人房屋 延燒。觀諸上開歷程，系爭倉庫之起火，與上訴人系爭房屋 之燃燒、受損間，顯有因果關係，依前揭說明，自應推定翁 添就系爭倉庫之保管有欠缺造成上訴人之損害，須翁添舉證 證明自己之保管並無欠缺、或於防止損害之發生已盡相當之 注意，始得免責。 ⑵雖翁添辯以：系爭火災係因外來火源引起，非系爭倉庫本身 或倉庫內部品自燃，亦非系爭倉庫建築物本身瑕疵所致，故 無民法第191 條規定之適用。然如前所述，建築物保管之欠 缺，不必為損害發生之唯一原因，系爭火災調查報告認：「 本案火災發生又於中國農曆年後、開工之初，該區廠房林立 ，起火倉庫又為一開放空間，恐有人於該處或他處燃放爆竹 煙火，不慎使爆竹、煙火等火源飛入倉庫引燃內部之可燃物 致生災害」（見原法院審重訴卷第55頁），倉庫「內部放置 一部廢棄機車及腳踏車，且堆放大量木板、輪胎及鐵料等雜 物」（見原法院審重訴卷第47頁），足見系爭倉庫所處廠房 林立之區位、開放空間之特色，加上翁添於倉庫內堆放大量 木板等易燃物，本存有因外來火源而釀公共危險之風險；另 觀諸火災燃燒之結果：「內部堆放之木板及輪胎等雜物，大 部分受碳化、燒毀燒失」（見原法院審重訴卷第46頁）、「 北側木樁已完全碳化燒失」、「上方木造樓板亦以該處（內 部西北側靠219 之2 號窗下附近）附近燒失燒穿最為嚴重」 （見原法院審重訴卷第53頁），足見系爭倉庫內堆放木板及 倉庫部分木造之結構，與火災之發生及延燒確有因果關係。 翁添就系爭倉庫之保管，並未設置任何消防安全設備、聘請 保全公司及裝置保全系統（見原法院審重訴卷第50頁），自 難謂全無疏失。是雖有爆竹煙火等可能之外來火源飛入，然 無法排除外來火源結合系爭倉庫之保管過失結合而釀系爭火 災，揆諸前揭說明，應推定系爭倉庫建築物所有人翁添就設 置或保管有欠缺，翁添就前開推定未能舉證⒈設置或保管並 無欠缺，或⒉損害非因設置或保管有欠缺，或⒊於防止損害 之發生，已盡相當之注意，自應就上訴人因系爭火災所生損 害，負損害賠償之責。 ⒊次查： ⑴經原審勘驗系爭火災現場，囑託新北市新店地政事務所測量 結果，李高阿女所有之219 之2 號房屋，除原已辦理保存登 記、面積153.15平方公尺之二層樓建物（即測量成果圖Ｂ、 Ｅ部分）外，尚包括如測量成果圖Ａ、Ｅ部分所示西側二層 樓增建42.21 平方公尺，及如測量成果圖所示Ｃ部分一層樓 增建643 平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷 ㈠第266 頁）。對照新北市政府消防局所製作之現場位置圖 （見原法院審重訴卷第73頁），219 之2 號房屋原與上訴人 房屋並不相鄰，因Ｃ部分增建而緊鄰，且相距僅為1 至2 公 尺，此亦李高阿女及元博公司所不爭執（見本院卷第241 頁 、第245 頁背面），並有災後現場照片可稽（見原法院審重 訴卷第80頁）。參諸如前揭六、㈠所述系爭火災之進程，係 由系爭倉庫起火後，依序延燒至219 之2 號房屋、上訴人房 屋，是219 之2 號房屋Ｃ部分增建，與系爭火災得以延燒至 上訴人房屋確有因果關係，洵堪認定。又同前所述，李高阿 女未能舉證219 之2 號房屋①設置或保管並無欠缺，或②損 害非因設置或保管有欠缺，或③於防止損害之發生，已盡相 當之注意，揆諸前揭說明，自應依民法第191 條規定，對上 訴人因火災所受損害，負損害賠償之責。 ⑵至李高阿女雖辯以：上訴人之損害，係因系爭倉庫失火，延 燒至李高阿女及上訴人之房屋造成損失，顯非因李高阿女所 有219 之2 號設置或保管有欠缺所致云云。然如前論述，系 爭火災之發生固始於系爭倉庫，惟若無219 之2 號房屋Ｃ部 分廣達643 平方公尺之增建，實無由延燒至上訴人房屋。是 縱有翁添或其他產生外來火源之第三人應同負其責，惟219 之2 號房屋所為增建既與該等第三人行為結合而致上訴人損 害，仍難解免其責。 ㈡元博公司部分： ⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條第2 項 定有明文。次按民法第184 條第2 項所稱保護他人之法律， 固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律， 又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他 人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院97年台上字 第1953號裁判意旨參照）。又建築物所有權人、使用人應維 護建築物合法使用與其構造及設備安全。建築物應依核定之 使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外 主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間 及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。 建築法第77條、第73條第2 項分別定有明文。內政部依建築 法第73條第4 項規定訂定之「建築物使用類組及變更使用辦 法」，按其附表一（建築物之使用類別、組別及其定義）之 分類，供儲存物品之場所為C 類「工業、倉儲類」，供特定 人住宿之場所則為Ｈ類「住宿類」，分屬不同類組。於申請 類組變更時，主管機關並定有「建築物變更使用類組規定項 目檢討標準表」，要求需符合建築設計施工編之相關規定， 以符特定使用類別之安全需求。是前開建築法規定及行政措 施，其目的在保障他人之權利或利益，自屬保護他人法律。 ⒉經查，219 之2 號房屋主要用途為「住家使用」，有建物登 記謄本可憑（見原審卷㈠第90頁），核屬前揭分類表所列Ｈ 類建築物（屬Ｈ-2供特定人長期住宿之場所）。又219 之2 號房屋係由元博公司負責人李政隆向李高阿女承租，作為堆 放家具之倉庫使用（見原法院審重訴卷第44頁），是元博公 司實已將219 之2 號房屋（含增建部分）變更為C 類「工業 、倉儲類」，依前揭說明，自應申請變更使用執照，並按「 建築物變更使用類組規定項目檢討標準表」，檢討是否符合 建築設計施工編之相關規定。惟元博公司未經申請變更使用 執照，即率予將219 之2 號房屋充作倉儲使用，將平面面積 廣達838.36平方公尺之空間（含複丈成果圖所示原登記建物 Ｂ部分153.15平方公尺、增建Ａ部分42.21 平方公尺、增建 C 部分643 平方公尺），全用以供作堆放家具之用（見原法 院審重訴卷第73頁平面圖），並未維護建築物合法使用，揆 諸前揭說明，實已違反保護他人之法律，元博公司復未能證 明其行為無過失，自應負損害賠償之責。參以木製家具為易 燃物品，為眾所周知之常識，做為家具營業用家具倉儲之用 途，其相關結構、空間之安全需求顯高於一般住家甚多，元 博公司未經法定程序審核，率予違反法定用途使用219 之2 號房屋，其已違反對一般公共安全之善良管理人之注意義務 洵堪認定，自應就注意義務違反所生之損害，負損害賠償之 責。 ㈢按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 民法第185 條第1 項前段。又數人共同不法侵害他人之權利 者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數 人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損 害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並 不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀 上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行 為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院67年台上 字第1737、66號年台上字第2115號判例、85年台上字第139 號判決意旨參照）。承前㈠㈡所述，被上訴人之行為共同構 成不法侵害上訴人財產權之原因或條件，因而發生同一損害 ，被上訴人間具有行為關連共同性之故，自應對上訴人之損 害，負連帶賠償之責。 六、復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有 重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、 第215 條分別定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證 明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依 所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項亦定有明文 。經查： ㈠依系爭火災調查報告之記載：「該廠內部東側鄰219 之2 號 （元博貿易有限公司倉庫），有部分貨品受燒燻黑碳化燒毀 （損）情形，其餘處所僅受煙燻，並未遭受火勢波及」（見 原法院審重訴卷第45頁）；「該廠內部僅東側鄰219 之2 號 （元博貿易有限公司倉庫）之貨品，有遭火舌燒損燻黑、碳 化燬損情形，其餘處所僅受煙燻，內部貨品大多保持完整， 並未遭受火勢波及……」（見原法院審重訴卷第51頁），並 有現場燒損照片可佐（見原法院審重訴卷第80頁），足見上 訴人確因系爭火災而受有貨品損害。 ㈡依證人即貨車司機林勤富所證述，其於系爭火災發生後，曾 經上訴人通知前往處理，將貨物送往台中后里處理，送去處 理的貨物大部分都已壞掉而予燒毀，且當時並未清點運送至 台中之貨物數量（見本院卷第137 頁、138 頁），參以火災 後清理、回復現場本屬常態，是林勤富前開證言，當屬可信 。準此，系爭火災所致上訴人損害實已不能回復原狀，且損 害之確實數額亦已無從證明。 ㈢承前㈠㈡所述，上訴人確因系爭火災而受有貨品損害，然損 害之確實數額亦已無從證明，審酌系爭火災調查報告所附現 場照片，遭燒損燻黑、碳化燬損之貨物包裝，依稀可見品名 「專用地板」或相類之包裝，證人林勤富並確認其載送至台 中處理之貨物即為此等地板（見本院卷第138 頁）。對照上 訴人所得提出之買受統一發票，品名為「地板」者包括97年 12 月12 日進貨之地板300 坪、金額為29萬4,300 元，及97 年12月15日、97年12月16日、97年12月18日分3 次進貨，數 量均為150 坪、金額均為14萬7,500 元（見原法院審重訴卷 第250 頁背面、第251 頁），合計總額為73萬5,750 元，爰 依前揭民事訴訟法第222 條第2 項規定，定上訴人此部分損 害額為73萬5,750 元。至上訴人估價單所列木料、木製品、 保護材等項（見原法院審重訴卷第247 至251 頁），尚無從 就調查所得認定於系爭火災中確有毀損之情，應無從採為認 定損害額之心證基礎。 ㈣至上訴人主張曾修繕廠房支出28萬5,000 元部分，亦為被上 訴人所否認，雖據上訴人提出請款單以為證明（見原法院審 重訴卷第252 頁），然上開請款單僅載明客戶為「蔡先生」 ，地址為「深坑」，實無從逕予認定確係修繕上訴人廠房所 為支出，上訴人復表明不就該部分再為舉證（見本院卷第25 0 頁背面），自難認其主張為真。又上訴人是否確有前開損 害及支出，原可經由訊問實際修繕上訴人房屋之業者（經通 知一次未到後上訴人即行捨棄，見本院卷第250 頁）、囑託 鑑定方式加以調查，其數額並非「不能證明」或「證明顯有 重大困難者」，應無從適用民事訴訟法第222 條第2 項規定 逕予定其數額。 ㈤綜前所述，上訴人所得請求被上訴人連帶賠償之金額應為73 萬5,750元，逾前開金額之損害賠償請求，則屬無據。 七、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，亦為同法第203 條所明定。兩造間侵權行 為損害賠償之債，被上訴人之給付義務並無確定期限，從而 ，上訴人就前開得請求之損害賠償金額，併請求自99年7 月 9 日書狀（即原法院卷㈠第73頁民事準備㈣暨聲請調查證據 狀，其上載明上訴人聲明）繕本送達被上訴人翌日即99年7 月10日起，至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，亦 屬有據。 八、末按預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位 之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。 前開判命被上訴人應連帶給付之73萬5,750 元本息部分，上 訴人先位聲明既經准許，則其備位聲明請求被上訴人應負不 真正連帶給付之責部分，即無庸再予裁判；至上訴人請求逾 73萬5,750 元本息部分，基於前揭所述損害無法證明之同一 理由，仍屬不應准許，應予駁回。 九、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係，訴請被上訴人連 帶給付73萬5,750 元，及自99年7 月10日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2 項所示。又上開應准許部分之上訴利益未逾150 萬元，不 得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請 准供擔保宣告假執行，自無必要。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 陳婷玉 法 官 王本源 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。