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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1247號 上　訴　人　金門縣畜產試驗所 法定代理人　文水成 訴訟代理人　李志澄律師 複 代 理人　林美伶律師 被　上訴人　陸誼實業股份有限公司 法定代理人　王榮楠 訴訟代理人　何志揚律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國10 1 年9 月26日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第2088號第一審判 決提起上訴，本院於103 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於本訴部分命上訴人給付超過新臺幣伍萬肆仟陸佰柒拾 伍元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔百分之三，餘由 被上訴人負擔；關於反訴部分由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： 本訴部分 ㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）195 萬9, 525 元，及自民國（下同）101 年6 月1 日起至清償日止， 按年息5%計算之利息之部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 反訴部分 ㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人207 萬6,825 元，及 自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 ㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴人之上訴均駁回。 ㈡第二審訴訟費用均由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免於假執行。 二、本訴部分 ㈠被上訴人主張：上訴人就「肉用種牛」採購案（下稱系爭標 案）於100 年5 月6 日委由臺灣銀行股份有限公司採購部（ 下稱臺銀採購部）辦理招標（案號：GF0-000000-0），伊於 同年6 月9 日投標，同日以新臺幣（以下未指明幣別者，均 同）3,919 萬500 元得標，並以押標金195 萬9,525 元轉為 履約保證金，伊與臺銀採購部於同年月15日簽約。依系爭標 案投標文件中之「金門縣畜產試驗所進口種牛投標補充須知 」（下稱系爭投標補充須知）第6 條、第14條規定，伊應於 簽約起180 日內即100 年12月11日前，將300 頭種牛交貨完 畢，且交貨驗收牛隻數量依「金門縣畜產試驗所進口種牛規 格數量表」（下稱系爭規格數量表）所定，得在10% （含） 以內辦理增減結案，即交貨之種牛數量在330 至270 頭間均 符合契約數量約定。嗣伊與上訴人指派之人員共同於100 年 8 月17日前往澳洲選牛，伊於選牛期間共準備約600 頭符合 契約規格之牛隻供上訴人選取，詎上訴人不依系爭規格數量 表所定標準選取牛隻，反依同行之專家個人喜好來選取（例 如：不願選取毛色紅色牛隻），致選定牛隻僅有259 頭，其 中9 頭在澳洲檢疫未通過，其餘250 頭牛已全數運回臺灣， 伊於同年10月21日交貨，扣除其中3 頭因運輸過程中受傷， 經上訴人驗收後視同交貨但不予付款外，其餘牛隻則經上訴 人於同年11月15日驗收完成。系爭標案業經伊完成履約，依 約上訴人即應返還履約保證金，詎上訴人竟於101 年4 月19 日發函表示系爭標案因交貨數量不足，應罰款403 萬6,350 元，故伊繳交履約保證金已遭全數扣除。惟本件交貨數量不 足，實因上訴人未按系爭規格數量表之標準選牛所致，不可 歸責予伊，上訴人無權請求罰款並以履約保證金扣抵，上訴 人應返還伊履約保證金195 萬9,525 元。又系爭投標補充須 知第19條規定上訴人選派人員在澳洲選牛期間之往返交通及 食宿費用，應由上訴人自付，伊選牛期間為同行人員代租小 巴士及計程車，代墊加油及司機費用，共支出澳幣5,746.26 元。爰聲明：上訴人應給付被上訴人195 萬9,525 元、澳幣 5,746.26元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。 ㈡上訴人則以：系爭標案目的係為採購種牛，所選取之牛隻自 須適合繁殖之用，系爭規格數量表所載標準僅最基本規範要 求，被上訴人提供之牛隻是否符合種牛、品種、女牛等標準 ，仍應交由專家判斷後始能認定。為此伊邀同行政院農委會 畜產試驗所花蓮種畜繁殖場場長蘇安國、畜產試驗所產業組 研究員蕭宗法協助至澳洲選牛，蘇安國及蕭宗法皆依約選取 牛隻，將不符種牛標準之牛隻淘汰，基於育種學不建議混雜 不同花色之牛隻，且牛隻後代基因取決於公牛，故僅選取黑 色之種公牛，但並無拒絕選取紅色之種母牛，反係被上訴人 表示有足夠數量之黑色種母牛可供挑選後，即未再提供紅色 種母牛供伊選取。被上訴人於選牛期間，未提供足夠數量且 符合標準之牛隻供挑選，伊發通知書請求被上訴人改善，為 達契約最低數量要求，伊在100 年8 月25日上午仍繼續進行 選牛作業，惟被上訴人將先前遭淘汰牛隻再次混入未選過牛 隻中充數，未再提供牛隻供伊挑選，伊僅挑選259 頭牛隻， 實因被上訴人提供符合規格之牛隻數量不足所致，應屬可歸 責於被上訴人之事由。系爭投標補充須知第14條明確約定檢 疫不合格數量不計入增減百分比內，被上訴人實際交付且驗 收合格之牛隻數量為250 頭，其中純種種公牛、商業用種母 牛分別驗收通過5 頭、182 頭（3 頭因傷不予計價及扣款） ，依約被上訴人應給付最低數量分別為13.5頭、202.5 頭， 故被上訴人短少給付8.5 頭純種種公牛及17.5頭商業用種母 牛，應處罰款403 萬6,350 元（見附表一），伊自得沒入履 約保證金。兩造於100 年6 月28日召開行前會議時，已要求 被上訴人提出旅行社代收轉付收據，始得請領澳洲期間代墊 款項，被上訴人並未提出代收轉付收據，且該等收據中加油 收據日期為100 年8 月18日及20日，由於19日當天並無選牛 行程，其請領20日油費支出顯不合理，另本次租車實際費用 為5,400 元，司機費用每日約為1 萬4,000 元，合計每日約 需2 萬元，與被上訴人於100 年7 月11日所提「每日租車含 司機費用約為7,750 元」估價單相差甚鉅，且該名司機實際 係澳洲供應商協助被上訴人辦理選牛事宜人員，縱被上訴人 確有支付費用，亦非單純司機費用，伊自無支付之理等語置 辯。 三、反訴部分 ㈠上訴人主張：被上訴人短少給付8.5 頭純種種公牛及17.5頭 商業用種母牛，依系爭投標補充須知第14條約定應處罰款40 3 萬6,350 元，伊除得沒入履約保證金195 萬9,525 元外， 另得請求被上訴人給付剩餘罰款207 萬6,825 元。聲明：被 上訴人應給付上訴人207 萬6,825 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保 請准宣告假執行。 ㈡被上訴人則以：伊於本次選牛期間，多次告知上訴人選取牛 隻數量應符合系爭投標補充須知第14點所定數量要求，上訴 人最少應選取270 頭牛隻，詎上訴人僅依個人喜好選取牛隻 ，甚至表示數量不足也沒關係等語，導致最後選定之牛隻僅 有259 頭，該數量短少原因實係可歸責於上訴人所致，伊並 未違約，上訴人即不得對伊處以罰款及沒入系爭保證金。縱 認上訴人得處以罰款，伊於澳洲選牛期間代租小巴士及計程 車，代墊加油及司機費用共計澳幣5,746.26元，依系爭投標 補充須知第19條約定，就交通費支出得主張抵銷等語置辯。 （原審本訴部分判決上訴人應給付被上訴人195 萬9,525 元 及澳幣1361.61 元，駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴 。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分 除澳幣部分外聲明不服，即對本訴部分應給付被上訴人之履 約保證金195 萬9,525 元本息，及反訴部分請求被上訴人罰 款207 萬6,825 元本息部分，均提起上訴。） 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人就系爭標案於100 年5 月6 日委由臺銀採購部辦理招 標（案號：GF0-000000-0），被上訴人於同年6 月9 日投標 ，嗣以3,919 萬500 元得標，並以押標金195 萬9,525 元轉 為履約保證金，有投標單、臺灣銀行採購部100 年6 月10日 採購開一字第00000000000 號函文在卷可稽（原審卷一第11 、65頁）。 ㈡兩造於100 年8 月17日至同年月25日期間會同至澳洲選牛， 共選定259 頭牛，其中9 頭在澳洲檢疫未通過，其餘250 頭 已運回臺灣並通過動植物防疫檢疫局檢疫，於100 年10月21 日交貨予上訴人，其中3 頭牛於運輸過程中造成傷害，視同 交貨但不予驗收付款，其餘247 頭牛於同年11月15日驗收完 成，有上訴人驗收紀錄在卷可按（原審卷一第20頁）。 ㈢兩造於100 年12月26日召開「採購肉用種牛乙批付款及罰款 會議」，會中雙方對應付款數額、視為交貨但不予驗收之3 頭牛，不列入扣款達成合意，有會議記錄在卷可按（原審卷 一第30至32頁）。 ㈣上訴人於101 年6 月18日致函臺銀採購部，要求沒入被上訴 人繳交之履約保證金195 萬9,525 元，經臺銀採購部於同年 6 月22日回函，表示已將該筆款項轉結至上訴人帳戶，有函 文影本附卷為憑（原審卷一第131 至133 頁）。 五、兩造爭執事項： ㈠本訴部分：被上訴人主張兩造就系爭標案締有買賣契約，伊 已依系爭規格數量表交貨並經驗收完成，上訴人即應返還履 約保證金195 萬9,525 元，惟上訴人否認並以前情置辯。本 訴爭點為：上訴人選取種牛之標準是否符合契約約定？是否 可以商業習慣為雙方履約標準？ ㈡反訴部分：上訴人主張被上訴人交付之種類物不符系爭契約 約定內容，致伊挑選數量不足系爭契約約定之牛隻數量，被 上訴人並未履行給付之義務，應處以罰款403 萬6,350 元， 經扣減履約保證金195 萬9,525 元後，尚欠207 萬6,825 元 ，惟被上訴人否認並以前情置辯。反訴爭點為：被上訴人是 否已提出符合契約約定交貨義務？如是，交貨數量為何？茲 分述如下： 六、本訴部分 ㈠兩造於系爭標案交貨驗收牛隻依系爭規格數量表所定，關於 純種種牛部分載有：「⑴血統：3/8 布拉曼、5/8 安格斯血 統或其他接近之血統。⑵外觀：體態為近四方形、腿與蹄無 彎曲或變形、陰囊長度不得低過種公牛之膝關節。⑶角：無 角。⑷種公牛於選牛時之規格：選牛時牛隻月齡介於17至20 月齡間，體重為500 公斤以上。…」等語，商業用種母牛部 分為：「⑴血統：布拉曼血統30~50%、安格斯血統70~50%。 ⑵外觀：體態為近四方形、腿與蹄無彎曲或變形。⑶角：無 角。⑷女牛於選牛時之規格：10月齡至13月齡，體重達240 公斤以上。…」等語（原審卷一第9 頁），可知選牛隻標準 於血統、無角、年齡、體重有客觀標準，惟關於牛隻外觀體 態部分，如何認定「近四方形」、「彎曲或變形」等，因無 明確定義，以致於規格數量表中尚無統一範圍。據兩造於10 0 年8 月20日澳洲召開會議內容有：「陸誼實業股份有限公 司：1.本方要求買方選牛時應百分之百回歸到選牛規範，依 據進口種牛的品種、頭數及規格數量的內容來選牛，不應超 出規格，以附加的其他條件來選擇牛隻，是否同意？2.公開 招標案是合約內容為準，而非參雜規格外的其他條件。金門 縣畜產試驗所：1.賣方所提供牛隻雖達規格要求，但是尊重 金門縣政府所邀請之兩位選牛專家，專家決定合格才釘定耳 標，且合約內並無提及賣方所提供之規格內所有牛隻買方必 須照單全收。2.選牛行前工作會議（100 年6 月28日所召開 ）之結論應納入合約內容。」等語（原審卷一第40頁），顯 然兩造對於選牛隻標準為何發生爭執。據擔任上訴人畜牧科 科長許加蔥於101 年8 月8 日原審陳述：「我們是請農委會 派專家替我們挑選，因為選牛是一門很大的學問，所內雖然 有養牛，但從來沒有去買過種牛，邀請專家同行是要由專家 決定要買哪頭牛。」、「種牛重要的是毛色、乳房、外陰、 骨架等部位，這是專家的意見，並非所有符合規格的牛，被 告（即上訴人）都要接受。」等語（原審卷一第182 頁背面 、第184 頁），可知選牛非有明確客觀標準，且需專門學識 始得為之，上訴人以專家意見為判斷依據，並無不妥。上訴 人派至澳洲選牛之人員中，蕭宗法學經歷為國立臺灣大學畜 牧學系學碩士、美國威斯康新大學─麥迪遜乳業科學系碩士 、國立臺灣大學動物科學技術學系博士，並曾任乳牛飼養管 理及試驗、種公牛飼養管理等職務，蘇安國經歷為畜產試驗 所副研究員兼系主任、現職為畜產試驗所花蓮種畜繁殖場副 研究員兼場長（本院卷一第119 至120 頁），二人均為選牛 專家，其等選取牛隻應符合公認之育種標準。又種類之債， 依民法第200 第2 項特定方式而言，亦有由債權人同意而自 行於種類物中指定應給付之標的物之情形，上訴人雖以專家 選牛，但選牛方式仍屬一般標準，並未變更履約條件。 ㈡被上訴人雖主張應以系爭規格數量表為選牛標準；惟查：據 前述證人蘇安國於前述期日在原審證稱：「（問：針對這份 規格數量表你有何意見？）數量沒有意見，但規格方面是稍 嫌鬆散一點，因為沒有針對牛近親配種的問題做任何規範， 近親配種會造成早產或死胎的情形，而且畸胎的比率也會比 較高。」等語（原審卷一第177 頁），與現任臺灣大學動物 科技系名譽教授即證人宋永義於本院102 年11月27日審理時 亦稱：「（問：請提示原證一兩造規格數量表予證人宋永義 ，若契約當事人中已在契約明定種公牛與種母牛規格數量， 到現場選牛時是否還可依照上述的最佳商業習慣來淘汰牛隻 ？）…買賣種牛買方一定是在那群牛當中不是全部選的，最 少要淘汰一半，這是最低標準，並非合約訂了買幾頭牛就要 是要全部買，我認為沒有這個道理。」等語（本院卷一第16 9 頁），以及現任中華民國乳業協會理事長即證人施宗雄於 本院同日審理時證述：「（問：上訴人主張一般種牛標準及 最佳商業習慣，依據你的經驗是否有上面的習慣或標準？） 其實這是一般商業的主要標準，在我們自己的國家也差不多 有定這樣的標準。」等語（本院卷一第171 頁），足見前述 證人均認為，規格數量表內並未涵蓋選牛交易慣例一般標準 ，足徵除契約另有約定外，就買賣種牛之市場而言，其所認 知之交易習慣，還包括四肢發育及步態正常，精神活力正常 等抽象標準，無雜斑毛色等亦在內（本院卷一第117 至118 頁），此商業習慣若未違反法律或當事人所訂契約中有關明 示約定之條款，於當事人就該契約所用詞句究係何指有所爭 執時，自非不得以之做為解釋當事人立約真意之依據，上訴 人選牛時固應以系爭規格數量表為據，然被上訴人投標前已 知悉臺銀採購部代辦採購契約條款第13.1條約定：「…契約 未能充分敘述之規格應視為依最佳商業習慣。…」（原審卷 一第109 頁），該項商業行為中有何種交易之慣例，衡諸情 理，自以長年從事該項商業行為者較有知悉之管道，該項商 業習慣是否確有其事，亦以該同業人士較為明瞭，是上訴人 依前述證人所言就本件訟爭中所稱之商業習慣，即非完全不 能參酌，被上訴人徒以系爭規格數量表否定上訴人選牛之標 準，並謂不得參酌商業習慣云云，難認有理由。 ㈢證人蘇安國所稱選牛標準，經其證述為：「我們選取標準是 以肉用種牛為準，只選年齡2 歲以內的牛，牛的年紀我們是 以牙齒來判斷，另如果牛的毛色有雜色也不選，因為這代表 牛的品種不純，且牛若很神經質也不選，因為可能會傷到人 。除了上開共同標準外，在公牛部分，除了系爭規格數量表 所規定的標準，另外還要觀察牛的睪丸，如果睪丸太小表示 精蟲少，這樣的牛我們也不挑，另也觀察公牛後腳的強勁度 ，因為如果後腳無力，無法站立配種，顏色只挑黑色，理由 如下：1.黑色在金門散熱比較快，生長會比較好，2.黑色抗 蝨虱能力比較好，3.考慮到品牌的建立，我認為單一顏色的 牛對於品牌的建立會給消費者比較大的信心。至於選母牛的 標準，一定是選女牛，此時要檢查牛的乳房、外陰部，可以 確認牛是否有懷孕，是否是女牛。除此之外，也要看牠髖骨 的高度、寬度，這是為了牛日後生產便利的考量，只選髖骨 寬度等於或大於胸腔的牛，髖骨的高度也不能太低，因為愈 高的牛代表牠的生長愈好，當時我在選牛確實有考慮牛的高 度，如果高度不到我希望標準的牛，我就不選。」等語（原 審卷一第177 頁背面），是前開標準除年齡、外貌體型外， 尚包括毛色。關於蘇安國前開標準是否適當，依本院傳訊證 人宋永義證稱：「（問：選取種牛除品種、年齡規定外，若 契約有載明最佳商業習慣或是依中等品質標準來選取，一般 標準如何？）種牛一般是要有登錄才可，登錄是指血統就好 像人的戶口名簿，要知道父母親，登錄時候自然會考量品種 標準，品種標準一般都以外貌體型審查，是指毛色符合與否 ，有角無角，（法官詢問毛色為何會影響種牛品質？紅色的 牛與黑色牛何者品質較佳？）毛色是指純度的認定，看他遺 傳的血統是否正確，牛的毛色依照品種不同，會有不同顏色 ，就算是乳牛毛色的花紋也會有固定的位置，並非指紅色的 牛比黑色的好，至於哪種好是個人喜歡，最主要是指有登錄 的牛。」、「【問：請提示102 年10月9 日民事陳報狀（鈞 院卷第117-118 頁）所載，上面的內容是否符合一般種牛選 取標準？】種公牛部分在我看法是有一點寬鬆，種牛並不是 為了會生會交配就算是種牛，種牛的目的應該是為了改善遺 傳基因，如果隨便買來就配下一代應該沒有好的品種，臺灣 的種公牛乳牛部分目前也有登錄的制度是我建立的，而乳牛 部分種公牛標準幾乎也是同時建立的，目前是由臺灣乳業協 會處理。種母牛部分也差不多，我認為也有點寬鬆，為了改 進下一代，才要挑選好的種母牛，種公牛之最佳商業習慣裡 面有提到要有系譜，此是正確的，將來若有問題才可追究， 我認為上面所列的條件應該是符合最佳商業習慣沒錯，我們 在現場挑牛的時候是會注意到上面所說的事情。（法官詢問 ：你上面所說內容是只有你這樣挑選牛還是所有的人都認為 應該要如此挑選？）我認為一般的標準都應如此。」、「契 約標準雖然沒有規定是黑的為主，但是一般而言布拉安格斯 牛就是要黑色的，從品種成立的時候就是這樣子。」等語（ 本院卷一第167 頁背面、第168 頁、第169 頁），另證人施 宗雄於本院同日審理時證述：「…布拉安格斯商業種牛，上 面就有寫血統是8 分之3 布拉曼，8 分之5 安格斯血統或其 他接近之血統，…寫布拉安格斯純種種牛應該是指種公牛部 分，因為種母牛部分血統也寫的很清楚布拉曼血統30% 至50 % ，安格斯血統70% 到50% ，所有血統登錄是由政府單位或 是我們接受農委會授權來辦理，若沒有達到所規定的血統， 第一關就無法登錄，因此協會所出具登錄證明就是代表國家 出具的證明，所有國家都是一樣的。」等語（本院卷一第17 1 頁），由上可知，血統證明為選牛考量首要，選擇優良系 統才能將優良特性、特徵傳給後代，而品種標準一般也以外 貌體型審查，且包括毛色符合與否，有角無角等，足見證人 蘇安國選牛標準並非全部基於個人偏好。至於雙方爭議之毛 色問題，前述證人蘇安國、宋永義雖都強調，選取安格斯牛 以毛色黑色為重要特徵，惟本院審酌證人施宗雄於本院審理 時證述：「布拉安格斯實際上是二個品種，一個布拉曼，一 個是安格斯，所以若合約上寫著布拉安格斯，以我個人而言 ，我認為黑色及紅色都可接受。」、「（問：請提示原證一 規格數量表，買家選牛時布拉安格斯若是紅色就不選？）這 點我與宋永義教授說法一致，我不介入這樣的問題討論，依 照契約的標準，上面寫的純種牛是指種公牛，而種母牛的血 統標準，若剛才所說的8 分之3 及8 分之5 ，後面還加註或 其他接近之血統，這樣的寫法就沒有強調是純種的，一定要 黑色的，因為這本來就是不同的顏色。」、「以我專業，他 說的散熱比較快這點我不認同，冬天時候黑色是吸熱更快， 為何會說是散熱，黑色抗蝨虱能力較好，我沒有看過相關的 科學報導，至於考慮品牌的建立，臺灣人一般而言認為黑色 比較受歡迎，豬也是這樣，此倒是事實，但應該以合約載明 內容為依據。」等語（本院卷一第170 頁反面至171 頁）， 可知毛色特徵雖是挑選符合品系的重點，惟系爭規格數量表 並未載明選牛毛色限制，所以紅色安格斯品種不應被排除。 至於被上訴人主張：伊提出牛隻符合系爭規格數量表約定， 系爭規格數量表既然無約定顏色，則符合規格之紅色或黑色 牛隻皆符合本件債之本旨要求，上訴人恣意拒絕選取紅色， 造成選牛短少應歸責於上訴人云云；惟據證人蘇安國於原審 證述：「我選母牛是希望只選黑色的牛，理由跟只選黑色的 公牛是一樣的，但因為第一天原告（指被上訴人）提供的母 牛也有紅色的母牛，如果不選，行程會延誤，所以當天有選 了五頭紅色的母牛。第一天選牛我就有告訴原告我對牛隻顏 色的要求原告有保證會改善，第二天以後原告就只有趕黑色 的牛讓我們挑選。」、「因為紅色的牛都是fundation 的種 牛，這是比較低階的牛，等到牠生下一代，以下一代去配種 ，時間會比registered的種牛多3 年。」等語（原審卷一第 178 頁反面、第179 頁），由上可知，被上訴人所提供紅色 品種牛隻屬較低階，蘇安國因建立品系及育種時間問題而要 求被上訴人提供黑色牛隻，而非僅以顏色排除不選，應認基 於正當理由，況兩造均不爭執上訴人仍有選取5 頭紅色純種 種母牛（本院卷一第196 頁背面），是被上訴人主張上訴人 僅以顏色作為選取種牛之標準，顯有誤會。 ㈣綜上，在選牛標準方面確實有多方意見，本院考量上訴人此 次選購純種種公、母牛及商業用種母牛等不同品樣，而純種 種公、母牛部分顯係作為繁殖育種用，即讓這些牛隻產生後 代留種、配種，而品系繁殖是育種之高階動作，其目的使獸 群有益狀態繼續保持和擴大到後代中去，其系祖自然必須是 卓越優秀的種公牛，與之配對同質母牛也應認真挑選，不僅 本身表現良好，而且能將本身的優良特徵遺傳給後代，選取 標準應高於一般商業用種牛，故依選取牛隻目的不同而給予 不同差別待遇，本院認為上訴人依據專家所認定標準作為挑 選純種種公、母牛依據，應屬合理。但關於商業用種母牛之 選取標準，其子代大都供為一般商業用肉牛，選取目的不同 ，標準未若與前述選純種種公、母牛等視，且兼顧系爭規格 數量表所載內容為依歸，在關於商業用種母牛部分，認被上 訴人已依規格數量表約定，提出牛隻供上訴人選定，上訴人 未依系爭規格數量表約定選定足額牛隻致牛隻短少，顯非可 歸責於被上訴人。 七、反訴部分： ㈠依系爭投標補充須知第11條：「交貨之種牛與所需或所選品 種規格或耳標編號不符時，該牛隻本所不予驗收，由立約商 自行負責，並依不符合頭數乘以該品種牛隻價款5 倍進行罰 款。」及第14條約定：「本案驗收牛隻數量依規格數量表所 定，並得在10% （含）以內辦理增減結案，若因檢疫不合格 且出示證明文件之牛隻，該檢疫不合格數量不計入前述增減 百分比內，實際支付款項由檢疫通過及驗收合格之牛隻數量 進行計價。若不符上述條件所交數量短少時，每頭牛以該品 種牛隻價款1 倍進行罰款。」等語（原審卷一第13頁），足 見兩造就交貨數量不足有罰款約定，且應就各該品種牛隻分 別計算。 ㈡上訴人主張被上訴人交貨牛隻頭數為250 頭（如附表一所示 ），而被上訴人抗辯伊已全數依上訴人所選定並釘掛金門耳 標之牛隻合計259 頭全數辦理進口並交付（如附表二所示） ，並獲上訴人全數驗收完畢並無短少情事云云。經查：依上 訴人100 年11月15日驗收紀錄所載驗收經過第5 點：「本日 總交貨數量共計250 頭，惟三頭視為有交貨但不予驗收付款 如下：A.金128 共一頭於10月21日一同抵達本所但於11月5 日死亡，11月6 日金門縣防疫所開立死亡證明（檢附死亡證 明掃瞄影本乙份）。B.金138 與金314 共二頭因運輸腳蹄受 傷。」等語，又驗收結果：「第1 點共計84頭母牛及2 頭公 牛有皮膚病，於12月11日履約期限之前觀察期改善情形，若 仍有病癥則另案協議減價收受。第2 點1 頭母牛（耳標金12 2 ）下顎不明MASS疑似囊腫，及1 頭母牛（金193 ）臉部多 處有肉瘤大小約半指節。觀察其後續變化狀況，如評估需治 療再減價收受。第3 點3 隻母牛有角（Registeredfemale、 Fundationfemale 、Enrolmentfemale 各1 隻），視其後續 長角情形，如有危險之處，另行通知承商派員處理。第4 點 本日交貨牛隻共計247 頭。」等語（原審卷一第20頁），由 上可知，如被上訴人交貨之種牛與上訴人所需品種規格不符 時，該牛隻不予驗收，且上訴人實際支付款項應由檢疫通過 及驗收合格之牛隻數量進行計價，前開驗收紀錄亦記載該次 驗收總交貨數量為250 頭，其中3 頭不計價，故實際通過驗 收且應予計價者應為247 頭。 ㈢被上訴人雖抗辯：已就於澳洲檢疫不通過之9 頭牛隻，提出 澳洲政府簽發檢疫不通過證明書，並為上訴人所認可簽收， 此9 頭牛隻應依合約列入總交貨數量之中計算等語，並舉雙 方於西元2011年8 月24日在澳洲Radisson大廳之臨時工作會 議紀錄為憑（原審卷一第126 至127 頁），惟上開會議紀錄 內容：「…該檢疫不合格數量不計入前述增減百分比內」等 語，與系爭投標補充須知第14條明文規定，檢疫不合格數量 並不計入被上訴人交貨驗收牛隻數量之文句相符，證人許加 蔥於原審雖陳述：「…所以這次會議決議第一點有說明如果 選定的牛隻事後檢疫不合格，還是算在交貨數量內，不會被 列入罰款。…」等語（原審卷第183 頁），不惟與當時所記 錄會議內容不符，且當日其後又稱：「（問：這份決議裡那 裡有提到檢疫不合格的牛不計入罰款數量？）這沒有紀錄下 來，但當場原告（指被上訴人）有這樣講，我則是表示按照 合約的規定。」等語（原審卷第184 頁），足見不論從契約 文意或雙方事後協議，均無被上訴人所稱檢疫不通過之牛隻 應列入總交貨數量計算之情事。故檢疫不合格之牛隻，自屬 被上訴人未交貨驗收之牛隻，是被上訴人主張於澳洲檢疫不 合格牛隻，應計入交貨數量計算，顯不可採。 ㈣本院考量純種種牛及商業用種牛用途目的不同，而認為純種 種牛之選取標準，應以專家選取為依據，且檢疫未通過之牛 隻不列入交貨數量計算，被上訴人依約應交付純種種公牛數 量為15頭，得依系爭投標補充須知第14條規定於增減10% 以 內結算，是被上訴人最少應交付13.5頭純種種公牛與被上訴 人，惟被上訴人交付並驗收合格之純種種公牛數量僅有5 頭 ，短少8.5 頭（13.5－5 ＝8.5 ），每頭牛以該品種牛隻價 款1 倍進行罰款，是上訴人依約得請求被上訴人給付罰款為 190 萬4,850 元（224,100 ×8.5 ＝1,904,850 ）；而商業 用種母牛隻選取標準，仍應偏重系爭規格數量表所載相關內 容為選取標準，上訴人既未提出相關資料證明被上訴人所提 出牛隻均無法符合契約約定中等品質之要求，則其未依系爭 規格數量表約定選定足額牛隻致牛隻短少，顯非可歸責於被 上訴人，認定被上訴人就該部分並未違反契約約定，上訴人 就此部分短少之牛隻請求被上訴人給付罰款，洵屬無據。從 而，被上訴人繳交履約保證金為195 萬9,525 元，扣除前開 罰款190 萬4,850 元後，尚餘5 萬4,675 元，被上訴人得請 求上訴人返還5 萬4,675 元，逾此部分之請求為無理由，不 應准許。 八、綜上所述，本訴部分，被上訴人依系爭標案契約約定，請求 上訴人返還保證金5 萬4,675 元，及自訴狀繕本送達翌日即 101 年6 月1 日（原審卷一第60頁）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上 訴意旨，就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。反訴部分，上訴人依系爭投標補充須知第14 條，另請求被上訴人給付罰款207萬6,825元，為無理由，應 予駁回。原判決駁回上訴人反訴之請求，核無違誤，上訴意 旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 九、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審 酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一加以論駁之必要， 附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 19 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 李昆曄 法 官 鄧德倩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 27 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一（上訴人主張交付牛隻數量及罰金計算） ┌──────┬────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐ │ 牛隻種類 │契約約定│契約約│實際交付│完全合格│檢疫未通│有其他不│完全不合│列入罰金│罰金計算 │ │ │交付數量│定交付│數量＝A │數量（A │過數量（│合格情形│格數量（│計算之數│之金額 │ │ │ │數量減│＋B+C+D │） │B） │但算入交│D） │量 │ │ │ │ │10% │ │ │ │貨數量（│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │C） │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│15 │13.5 │5 │5 │7 │0 │0 │8.5 │8.5× │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │(13.5-5=│224,100 │ │種種公牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ 8.5） │元＝1,90 │ │Registered │ │ │ │ │ │ │ │ │4,850元 │ │bull） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│30 │27 │30 │30 │0 │0 │0 │0 │ │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │種種母牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │Registered │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│30 │27 │30 │30 │0 │0 │0 │0 │ │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │種種母牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │Foundation │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│225 │202.5 │185 │182 │2 │3 │0 │17.5 │17.5× │ │Brangus ）商│ │ │ │ │ │ │ │（202.5-│121,800 │ │業用種母牛（│ │ │ │ │ │ │ │182+3＝1│元＝2,13 │ │Enrolment │ │ │ │ │ │ │ │7.5） │1,500元 │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │ 合 計 │300 │270 │250 │247 │9 │3 │0 │ │4,036,350 │ └──────┴────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘ 附表二（被上訴人主張交付牛隻數量及罰金計算） ┌──────┬────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐ │ 牛隻種類 │契約約定│契約約│實際交付│完全合格│檢疫未通│有其他不│完全不合│列入罰金│罰金計算 │ │ │交付數量│定交付│數量＝A │數量（A │過數量（│合格情形│格數量（│計算之數│之金額 │ │ │ │數量減│＋B+C+D │） │B） │但算入交│D） │量 │ │ │ │ │10% │ │ │ │貨數量（│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │C） │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│15 │13.5 │12 │5 │7 │0 │0 │1.5 │1.5×224 │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │ │,100元＝ │ │種種公牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ │336,150 │ │Registered │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │bull） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│30 │27 │30 │30 │0 │0 │0 │-3 │-3×143, │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │ │500 ＝（ │ │種種母牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ │430,500 │ │Registered │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│30 │27 │30 │30 │0 │0 │0 │-3 │-3×137, │ │Brangus ）純│ │ │ │ │ │ │ │ │300 ＝（ │ │種種母牛（ │ │ │ │ │ │ │ │ │411,900 │ │Foundation │ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │布拉安格斯（│225 │202.5 │187 │182 │2 │3 │0 │15.5 │15.5×12 │ │Brangus ）商│ │ │ │ │ │（死亡1 │ │ │1,800元 │ │業用種母牛（│ │ │ │ │ │，受傷2 │ │ │＝1,887, │ │Enrolment │ │ │ │ │ │） │ │ │900元 │ │female） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤ │ 合 計 │300 │270 │259 │247 │9 │3 │0 │11 │1,381,650 │ └──────┴────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘