裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1262號 上　訴　人　勝楙企業有限公司 法定代理人　彭淑華 訴訟代理人　劉　楷律師 複 代理 人　郭志偉律師 　　　　　　詹奕聰律師 訴訟代理人　劉玉雯律師 被 上訴 人　一城國際實業有限公司 法定代理人　廖蕙蘭 訴訟代理人　黃啟倫律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國101年9 月13日臺灣新北地方法院100年度訴字第1967號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件被上訴人法定代理人原為杜清祥，嗣於民國101年11月 21日變更為廖蕙蘭，有公司變更事項登記表可憑（見本院卷 第239、至241頁），並經被上訴人以書狀聲明承受訴訟（見 本院卷第101頁），核無不合，應予准許。 貳、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審反訴依民 法第226條第1項、第256條、第359條、第360條之規定，請 求被上訴人損害賠償新臺幣（下同）392萬4,761元（於原審 誤算為392萬8,929元，見本院卷第236頁），嗣於本院追加 依民法第184條第1項、第245條之1之規定，為上開同一之請 求，經核上訴人追加之訴與原訴，均係本於被上訴人於契約 磋商階段明知上訴人所需產品規格，仍交付不符規格之產品 予上訴人之同一基礎事實，揆諸前開規定，上訴人追加之訴 ，應予准許，合先敘明。 參、本訴部分： 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國100年5月2日向伊訂購抗 裂防水材450桶及水性PU（水性橡化瀝青）1,110桶，總價新 臺幣（下同）139萬2,300元。嗣於翌日變更買賣數量為抗裂 防水材450桶及水性橡化瀝青860桶，總價116萬9,175元，並 向伊訂購壓克力水泥強化劑、親水發泡劑、牛油頭、灌注針 、水合凝固型防水材、矽酸質粉劑等物品，連同上開抗裂防 水材及水性橡化瀝青，共計為119萬5,268元。嗣上訴人又於 同年6月間，另向伊訂購矽酸質粉劑、不織布及壓克力水泥 強化劑，總價（含稅）為9,660元。以上全部價款共計為120 萬4,928元。伊已依約將買賣之物品給付予上訴人，惟上訴 人迄未給付價金，爰依買賣關係請求上訴人給付伊120萬4,9 28元，並加計自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息 。（原審為上訴人本訴敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。 ）並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊承包訴外人宏昇營造股份有限公司（下稱為 宏昇公司）所承攬台南茂迪六廠屋頂防水隔熱工程（下稱系 爭工程），原係向訴外人恆崇企業股份有限公司（下稱為恆 崇公司）訂購抗裂防水材及水性橡化瀝青，伊與宏昇公司所 簽訂之防水工程合約書中（下稱系爭防水工程合約），並約 定水性PU之規格值需達抗拉強度14.5㎏f/m2，伸長率則需達 到1500%，且防水層施工說明針對環保型水性橡化瀝青防水 膠材料，以中華民國國家標準（Chinese National Standar ds，下稱CNS標準）8645之試驗方法為標準要求抗拉強度之 規格值至少須達到14.5kgf/㎡，伸長率則須達到1500%。嗣 因恆崇公司業務吳昌彥轉至被上訴人公司任職，向伊承諾可 提供與恆崇公司相同之產品，伊乃以相同價格轉向被上訴人 訂購，並提供樣品予被上訴人。詎被上訴人所提供之水性橡 化瀝青經送請三杰公司檢驗，發現其抗拉強度僅有9.9、7.2 、8.4，伸長率亦僅有212%、161%、251%，系爭產品顯然不 具約定之規格值，亦未達CNS標準，致伊施作系爭工程出現 漏水現象，伊自得依債務不履行及瑕疵擔保責任之法律關係 ，解除契約，而不負給付貨款之責。若認不得解除契約，伊 亦得請求減少價金及損害賠償，況伊於締約前已告知所需之 水性橡化瀝青規格，被上訴人仍提供不符約定之產品，其顯 然以詐欺方式騙取契約，且締約有過失，伊亦得請求被上訴 人賠償伊因重建系爭工程所支出之費用，並以之與買賣價金 抵銷。至於伊所受領而已使用之乳化瀝青，因受領當時並不 知無法律上之原因，且就已使用之403桶並未受有利益，故 依民法第182條第1項規定，免負返還或償還價額之責任。另 未使用之457桶乳化瀝青，上訴人亦僅需依不當得利負返還 或償還價額責任，伊至多僅需償還此457桶乳化瀝青之價額 28萬7,910元（計算式457×630＝287910），上訴人並主張 以之與所受損害互為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第97頁正反面）： ㈠上訴人於100年5月2日向被上訴人訂購抗裂防水材450桶、水 性橡化瀝青1110桶，總價（含稅）139萬2,300元。嗣兩造合 意變更買賣數量為抗裂防水材450桶、水性PU860桶，總價（ 含稅）116萬9,175元。 ㈡上訴人另於100年5月間，另向被上訴人訂購壓克力水泥強化 劑、親水發泡劑、牛油頭、灌注針、水合凝固型防水材、矽 酸質粉劑等物品，連同前項已訂購之抗裂防水材與水性橡化 瀝青，總價（含稅）為119萬5,268元。 ㈢上訴人另於同年6月間，訂購矽酸質粉劑、不織布及壓克力 水泥強化劑，總價（含稅）為9,660元。 ㈣上開向被上訴人購買之物品，全部價款合計為120萬4,928元 ，被上訴人均已如數交付，上訴人尚未給付買賣價款。 ㈤被上訴人所交付之防水材料抗拉強度規格值未達到14.5㎏f/ m2，伸長率未達到1500%。 四、被上訴人主張伊已依約如數交付被上訴人所購買之物品，上 訴人自應給付買賣價金120萬4,928元等語，為上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯，經查： ㈠本件被上訴人交付之水性橡化瀝青，其抗拉強度未達14.5㎏ f/m2，伸長率亦未達1500%，業如前述，上訴人辯稱：被上 訴人授與代理權予吳昌彥，故兩造就系爭防水材料已約定規 格及效用，縱吳昌彥非上訴人之代理人，被上訴人亦應負表 見代理之本人責任云云，雖據提出吳昌彥以化名「張大偉」 印製記載被上訴人公司名稱之名片1紙、由吳昌彥簽收上訴 人交付被上訴人之支票與簽收付款簿、訂購單2紙為證（見 原審卷一第8、9、46頁），惟據被上訴人所否認。查： ⒈按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表 示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者 ，應負舉證之責。由自己之行為表示以代理權授與他人者， 對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足 使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。最高法 院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判例參照。故 由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任， 固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代 理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其 將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應 令其對第三人負授權人之責任。又民法第169條後段所謂知 他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示 為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示 ，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不 為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之 成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為 成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行 為已不生影響，自難令負授權人之責任。 ⒉吳昌彥原任職於恆崇公司，上訴人為其客戶而就水性橡化瀝 青買賣有業務往來，嗣吳昌彥於100年4月10日離職，以個人 名義自行經營相同業務，上訴人公司之李奕嶔總經理願意支 持，乃就系爭工程約由吳昌彥以相同之價格找水性橡化瀝青 交予上訴人，吳昌彥遂與同為過去客戶之被上訴人以個案配 合之方式，並與被上訴人公司負責人一起拜訪上訴人公司總 經理，惟其並非被上訴人之員工，亦未向上訴人表示自己為 被上訴人之員工等情，業據證人吳昌彥於原審證述明確（見 原審卷一第183頁反面、第184頁、第186頁正反面、第189頁 ），足見上訴人明知吳昌彥並非被上訴人公司之受僱人，係 為自己從事防水材料交易之意，與之磋商買賣事宜。且依證 人即同為經營防水材料買賣業務之陳明正於原審證稱：吳昌 彥與被上訴人間係合作關係，吳昌彥於上訴人向被上訴人訂 購前，曾就上訴人所需之水性PU向伊詢價，且告知係上訴人 公司要買，惟因伊認為單價偏低而無生產意願，在此之前， 伊與上訴人間之交易，係由吳昌彥經手，伊賣材料予吳昌彥 等語（見原審卷一第158頁正反面、第159、160、161頁）明 確，吳昌彥既協同被上訴人公司負責人與訴外人陳明正同往 上訴人公司，與總經理李奕嶔商議防水材料之買賣事宜，嗣 其又向訴外人陳明正詢價，自難認吳昌彥為被上訴人公司之 員工，否則，其理當於接獲上訴人公司訂貨之需求後，以被 上訴人公司受僱人之身分與上訴人洽詢買賣事項，衡情應無 再協同陳明正與上訴人公司磋商買賣防水材料，並向之詢價 的可能。又依證人即速霸黏劑有限公司（下稱為速霸公司） 負責人王玉珏：「這個案子是一城和壹個吳姓中間人來找我 訂製的，當時的一共訂了1000多桶，後來改成800多桶」「 （問：當時有無說水性PU的伸長率要達到1200，抗拉性要達 到14.5？）吳先生有提到伸長率，但是多少他沒有講」等語 （見原審卷一第243頁反面、第244頁），足見吳昌彥並非以 被上訴人公司受僱人身分與速霸公司洽商訂製水性橡化瀝青 ，且系爭水性橡化瀝青係由被上訴人公司訂製再出售予上訴 人。 ⒊上訴人雖辯稱：被上訴人曾為吳昌彥以其化名「張大偉」印 製載有被上訴人公司名稱之名片交予吳昌彥使用云云，惟依 證人吳昌彥證述：伊甫離開恆崇公司而受限於該公司之旋轉 門條款，故以化名方式由被上訴人印製名片以方便其拜訪客 戶。伊當時已向上訴人公司之李奕嶔總經理說明伊使用化名 之情形，亦未向上訴人公司表示伊係被上訴人公司員工等語 （見原審卷第189頁），證人吳昌彥既已向上訴人公司總經 理李奕嶔說明其非被上訴人公司之員工，當不致使上訴人有 如此之誤認，亦不致認為吳昌彥係以員工之身分代理被上訴 人公司與之商議買賣系爭水性橡化瀝青事項。又訴外人吳昌 彥如係以張大偉之化名為被上訴人公司從事勞務，上訴人公 司所下訂單，應係記載「張大偉」為被上訴人公司職員之意 旨，惟系爭買賣之訂購單係由上訴人所製作，記載「一城實 業有限公司吳昌彥」（見原審卷一第8、9頁），則上訴人是 否有以吳昌彥係被上訴人員工之身分代理被上訴人公司代受 買賣之要約意思表示之真意，尚非無疑。再依證人吳昌彥證 稱：「（問：是否記得要求的規格？）有伸長率等，不是很 記得」「因為要進入南科的話，一定要加入勝懋公司（即上 訴人）才能進去茂迪園區」「（問：有無看過此兩張支票？ ）有看過為此收款人欄是我所簽。因為是這筆交易的貨款」 「（問：你有無把這筆貨款交給原告公司？）沒有，因為當 時會擔心後續會有問題發生，所以沒有立即交過去，因為現 場有反應彈性不佳」「（問：就你剛才所言，你與原告公司 是個案配合的關係，你與原告公司就本件交易是如何分配獲 利？）我不知如何分配，因為不是我安排的。我們事前沒有 說好」等語（見原審卷一第183頁反面、第185頁正反面）， 吳昌彥既未與被上訴人公司於本件買賣契約成立前，就其獲 利成數達成協議，如何基於代理被上訴人之意思，與上訴人 合意成立本件買賣契約？且其既非受僱於被上訴人，復由上 訴人公司為投保單位，加入勞工保險（見原審卷一第76頁） ，上訴人公司自無可能誤認吳昌彥為被上訴人公司受僱人之 可能。況吳昌彥倘為被上訴人之受僱人，於收受上訴人以被 上訴人為受款人所簽發之支票2紙（見原審卷一第51至53頁 ）後，理應本於其職務上之義務而立即交予被上訴人，自無 因預慮買賣標的物有瑕疵，而不交付該支票予被上訴人公司 之可能。準此以觀，吳昌彥處理本件買賣契約之成立及履行 ，並非本於其係被上訴人代理人之身分而為之。故被上訴人 主張吳昌彥並非其公司員工或訂立本件買賣契約之代理人等 語，堪信為真實，上訴人主張吳昌彥就本件買賣為被上訴人 之代理人云云，應無可採。 ⒋綜上所述，吳昌彥雖於買賣契約成立前知悉上訴人所要求系 爭水性橡化瀝青之規格及效能，惟其非被上訴人之受僱人， 亦非代理被上訴人成立系爭買賣契約，上訴人復明知吳昌彥 並非被上訴人公司之受僱人，且係為自己從事防水材料交易 之意，與之磋商買賣事宜。被上訴人復未表示以代理授與吳 昌彥，亦無明知吳昌彥表示其代理人而不為反對表示之情事 存在，自難認被上訴人應負授權人之責任。則上訴人雖已將 系爭防水材料之規格及應具備效用告知予吳昌彥，尚難據此 即認被上訴人與上訴人已合意預定規格而應互受拘束。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人辯稱：被上 訴人所交付水性橡化瀝青之抗拉強度及伸長率，欠缺契約預 定效用或通常之瑕疵云云，既為被上訴人所否認，上訴人就 此應負舉證之責。 ⒈依上訴人提出予宏昇公司審核系爭工程之送審資料，其中「 防水層施工說明」2.1節記載使用之材料為「環保型水性橡 化瀝青防水膠」，此一材料之主要成份係由國外引進物性極 優良的水性PU樹脂與進口天然橡膠、防水性特強的乳化瀝青 經改質而成的共縮物（見原審卷一第34頁）。另宏昇公司與 上訴人簽訂之防水工程協議書附件亦為相同之記載，僅有將 上開資料所載「環保型『水性橡化瀝青』防水膠」名稱變更 為「環保型『水性PU』防水膠」之差異而已（見原審卷一第 219頁反面）。是上訴人承包系爭工程約定使用之「環保型 水性PU防水膠」，係以「水性PU樹脂」「天然橡膠」及「乳 化瀝青」為材料所製作，而仍屬「水性橡化瀝青」，水性PU 僅為其製作成分之一。水性PU係以水取代有機溶劑作為分散 介質之聚胺酯體（PU），多用於紡織品、皮革加工、塗料、 木材加工、造紙等工業用途，考量價格與實用性，在建築防 水用途領域中較不適用，國際上幾無此用途，國內亦無將純 水性PU用於建築防水之用途；而橡化瀝青分為水性及溶劑型 兩類，外觀呈深黑色，具有瀝青或焦油之氣味，若用於建築 防水，則呈現較黏稠狀，我國坊間確有部分水性橡化瀝青材 料，因使用水性PU乳劑作為水性橡化瀝青之乳化劑，而對外 稱之為「水性PU」，此經原審依上訴人聲請向台灣營建防水 技術協進會函詢查覆明確，有該會101年6月18日台（101） 防協會字第66號函附卷可稽（見原審卷二第63頁），足見上 訴人與宏昇公司約定系爭工程使用之「水性PU」材料，即為 使用水性PU乳劑為乳化劑之水性橡化瀝青。是以被上訴人主 張系爭買賣契約所指之水性PU實為水性橡化瀝青，堪信為真 實。上訴人抗辯主張向被上訴人所訂購之水性PU並非水性橡 化瀝青云云，應無可採。 ⒉上訴人辯稱：伊曾提供前向恆崇公司訂購符合所需規格標準 之「水性PU防漏膠P-623」樣品予被上訴人云云，無非以證 人吳昌彥之證詞為其論據，而證人吳昌彥雖證稱：上訴人公 司有告知規格，並提供樣品予伊。被上訴人公司知悉上訴人 公司所要求水性橡化瀝青的數值，伊並在上訴人下訂單前交 付樣品予速霸公司云云（見原審卷一第183頁反面、第186頁 ），惟為被上訴人所否認，且依證人即速霸公司負責人王玉 珏：「這個案子是一城和壹個吳姓中間人來找我訂製的，當 時的一共訂了1000多桶，後來改成800多桶」「（問：當時 有無特別約定水性PU的規格？）沒有，他是要問說效果是如 何，我有跟他們說，這個水性的東西，無法長期耐水，他是 臺灣裡面最經濟的防水材，他的條件沒有像其他的高級防水 材那麼好」「（問：當時有無說水性PU的伸長率要達到1200 ，抗拉性要達到14.5？）吳先生有提到伸長率，但是多少他 沒有講」「（問：後來這批貨是否有退貨？）有，因為一城 是跟我們訂貨，我沒有收到錢，我基於生產者有去現場看看 ，當時我才知道工地在台南，看了發現現場的狀況完全不是 這個樣子，現場是壹個科技廠目測大概有2000到3000坪左右 ，裡面泡的都是水，在我們的橡化瀝青的上面還鋪了一層10 公分左右的混凝土，下雨後，混凝土會裂，水跑進去後橡化 瀝青就浸泡在水裡，打開裡面都是水，厚度，各方面的東西 ，當時是吳先生帶我們去的，我們有取樣，橡化瀝青層厚度 只有0.2厘米左右。後來我們就知道這個問題的嚴重性，因 為這是一個大片面積的場所，不可以用最便宜的防水材來施 作。後來我們儘量把上面上一層油性的膠，但是營造廠不答 應，因為設計不是如此」等語（見原審卷一第243頁反面、 第244頁），足見證人吳昌彥並非以被上訴人公司受僱人身 分與速霸公司洽商訂製水性橡化瀝青，且其至速霸公司時， 並未明確告知其預訂之水性橡化瀝青所需之規格，而速霸公 司之負責人已告知其生產、出售之水性橡化瀝青效用為何。 另觀諸上訴人之訂購單（見原審卷一第8、9頁），其上載有 買賣標的物之品名、單位、數量、單價、總價金，及交貨日 期、地點等項目，並無系爭水性橡化瀝青之規格與效用的記 載，自難認兩造間就系爭水性橡化瀝青有其抗拉強度須達14 .5㎏f/m2，伸長率達1500%約定品質之合意，是上訴人主張 兩造於本件買賣契約成立時，約定系爭買賣標的物之水性橡 化瀝青需具備一定數值之抗拉強度與伸長率之特定規格及品 質等語，殊難信為真實。則被上訴人交付之水性橡化瀝青抗 拉強度雖未達14.5㎏f/m2，伸長率亦未達1500%，亦難認有 欠缺契約預定效用之瑕疵。 ⒊上訴人雖另辯稱：系爭水性橡化瀝青之規格值因未達CNS標 準，不具通常之效用，致系爭工程出現之漏水現象云云，並 提出屋頂防水用塗膜材料之CNS國家標準、三杰科技顧問股 份有限公司（下稱三杰公司）試驗報告等影本為證（見原審 卷一第47頁、原審卷二第100頁）。惟按「國家標準採自願 性方式實施。但經各該目的事業主管機關引用全部或部分內 容為法規者，從其規定。」標準法第4條定有明文，故如未 經各該目的事業主管機關引用規定應符合國家標準，則國家 標準既僅屬自願實施性質，自不得以產品未達國家標準即指 為有瑕疵。我國國家標準中固有CNS8644屋頂防水用塗膜材 料（橡膠地瀝青類）之規格標準，其抗拉強度與斷裂時伸長 率，於攝氐23度時分別為34.3kgf/c㎡與600%，至於水性PU ，則國內外尚無使用於防水用之規格標準等情，有台灣營建 防水技術協進會101年6月18日台（101）防協會字第066號函 附卷可稽（見原審卷二第63頁正反面），兩造成立系爭買賣 契約時，並未約定系爭水性橡化瀝青之規格須符合CNS8644 屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類）之規格標準，則三杰 公司之試驗結果縱認被上訴人交付之水性PU未達上開CNS864 4屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類）之國家標準，亦不 足證明被上訴人所交付之水性橡化瀝青有欠缺通常效用之瑕 疵。 ⒋上訴人施作之系爭工程係因下方建物混凝土部分龜裂，故上 方之水性橡化瀝青亦隨之龜裂，業經證人吳昌彥證述明確（ 見原審卷一第187頁反面）。而依上訴人提交業主宏昇公司 之防水層施工說明，記載使用「環保型水性橡化瀝青防水膠 」施工之方式，須待「親水性底油」乾燥成膜後，於其表面 塗布一道「環保型水性橡化瀝青防水膠」2.5kg/㎡，待乾燥 後於其表面再塗布一道「環保型水性橡化瀝青防水膠」2.5k g/㎡，表面乾燥後再進行後續如鋪隔熱保護板等工序（見原 審卷一第35、37頁），是每平方公尺之施工面積應使用合計 達5公斤（2.5＋2.5＝5）之環保型水性橡化瀝青防水膠。而 系爭工程每平方公尺應使用環保型橡化瀝青速乾防水膠5公 斤。宏昇公司與上訴人公司簽訂之系爭防水工程合約，就屋 頂防水隔熱層即環保型水性PU防水膠施做，厚度約定為3mm/ ㎡等情，業經宏昇公司於102年6月7日以102宏工字第036號 函覆明確（見本院卷第189頁）。又依證人即受僱於上訴人 公司負責現場監工之職員李俊蔚證述：實際施工時水性橡化 瀝青之使用數量僅為每平方公尺1.5公斤至2公斤不等語（見 原審卷一第246頁），足見上訴人公司施工時所使用水性橡 化瀝青之數量顯然不足，而不符上開系爭防水工程合約約定 及防水層施工說明。其次，上訴人陳稱：伊於臺南茂迪六廠 漏水情形發生而打除重作前，已施作樓房之完成面積分別為 5,000平方公尺及2,000平方公尺，合計達7,000平方公尺， 且此7,000平方公尺之面積均使用被上訴人交付之水性橡化 瀝青施作等語（見原審卷一第242頁），並經證人李俊蔚證 稱：現場已完成一棟約2,000平方公尺之施工，另一棟約已 完成5,000平方公尺等語屬實（見原審卷一第246頁、第247 頁反面）。而上訴人向被上訴人訂購之水性橡化瀝青為860 桶，使用403桶，餘457桶則退回速霸公司等情，業經證人王 玉珏、李俊蔚結證明確（見原審卷一第244、247頁），復有 證人王玉珏提出之退貨單據附卷可稽（見原審卷一第252頁 ）。再依兩造所不爭之系爭水性橡化瀝青每桶含桶重20公斤 計算，上訴人使用被上訴人交付之水性橡化瀝青施作於系爭 工程之數量合計為8,060公斤（計算式：20公斤×403桶＝8, 060公斤），則施工時每平方公尺之噴塗數量平均約為1.16 公斤（8,060公斤÷7,000平方公尺＝1.16公斤，小數點第2 位以下無條件進位），顯不足上開防水層施工說明所訂之每 平方公尺5公斤之約定。另上訴人施作後現場水性橡化瀝青 成形之厚度約僅0.1至0.2公分，亦經證人吳昌彥、王玉珏及 李俊蔚證述明確（見原審卷一第190、244、247頁），足見 上訴人之施工人員於施作時未按上開防水層施工說明及系爭 防水工程合約之約定施工。上訴人既未依施工規範使用足量 之水性橡化瀝青施工，自難以被上訴人所交付之水性橡化瀝 青之抗拉強度未達14.5㎏f/m2、伸長率1500%之規格，抑或 兩者數值不符CNS8644屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類 ）之規格標準，遽認被上訴人交付之水性橡化瀝青有欠缺契 約預定效用或通常效用瑕疵存在。上訴人以施工結果發生建 物漏水及水性橡化瀝青隨建物龜裂而產生裂縫之情形為由， 辯稱：系爭水性橡化瀝青有欠缺契約預定效用或通常效用瑕 疵云云，要無足採。 五、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，民法第367條定有明文。被上訴人既已依約交付買賣標的 物，上訴人依上開規定自有給付約定價金120萬4,928元之義 務。本件被上訴人交付之系爭水性橡化瀝青既無欠缺契約預 定效用或通常效用瑕疵存在，上訴人以此事由解除契約，為 無理由，不生效力。其次，被上訴人交付之買賣標的物，並 無不符約定之情事，上訴人復未舉證證明被上訴人有隱匿系 爭水性橡化瀝青具有之規格與效用，自難認其有施用詐術， 致上訴人陷於錯誤而成立本件買賣契約之情事，上訴人辯稱 ：被上訴人對之負有侵權行為損害賠償債務云云，應無可採 。又民法第245條之1第1項所定締約過失責任，係於契約未 成立之情形下始有適用。本件買賣契約係有效成立，為兩造 所不爭，且被上訴人於準備或商議訂立契約時，並未隱匿系 爭水性橡化瀝青具有之規格與效用，自難適用或類推適用締 約過失規定，遽認被上訴人應負損害賠償責任。是則上訴人 以被上訴人交付之系爭水性橡化瀝青欠缺契約預定效用或通 常效用瑕疵，依債務不履行、瑕疵擔保、侵權行為及締約過 失等法律關係，主張對被上訴人有減少價金及損害賠償債權 ，並據此與被上訴人本件買賣價金債權為抵銷之抗辯，洵屬 無據。 肆、反訴部分： 一、上訴人於原審反訴主張：伊於100年5月2日向被上訴人訂購 抗裂防水材450桶、水性PU1,110桶，總價（含稅）139萬2,3 00元。嗣兩造合意變更買賣數量為抗裂防水材450桶、水性 PU860桶，總價（含稅）1,169,175元。然被上訴人所交付水 性PU有如上述之瑕疵，未依債之本旨提供契約約定之給付， 為不完全給付，且可歸責於被上訴人，致伊以被上訴人所提 供之有瑕疵材料施工而致所承攬之系爭工程屋頂漏水，伊因 此於100年7月8日打除重新施作工程，伊重新施作前後所支 出之費用及損失共計為392萬4,767元（含：⒈師父工資：32 萬8,250元。⒉粗工工資：17萬9,550元。⒊管理人員費用： 12萬元。⒋工具費用：1萬6,912元。⒌打石費用：4萬5,234 元。⒍房租：7萬元。⒎吊車費用：3萬5,700元。⒏堆高機 費用：1萬500元。⒐運費：1萬5,000元。⒑PS板毀損之費用 ：42萬5,000元。⒒熱熔毯材料金額：80萬7,500元。⒓底油 材料金額：7萬9,100元。⒔防水工資含PS板費用：50萬元。 ⒕甲苯費用：7,475元。⒖宏昇公司扣款：41萬1,640元。⒗ 營業損失：87萬2,900元），得依民法第226條第1項、第227 條第1項、第359條、第360條之規定，請求被上訴人賠償損 害。且伊於締約前已告知被上訴人所需之水性PU規格，被上 訴人仍提供不符約定規格之產品，顯係以詐欺方式騙取契約 之訂立。而被上訴人以販賣防水原料為業，對於防水事項具 備高度專業，於契約磋商階段，對於其產品不能有效達成伊 預期之防水效果應有所認識，惟被上訴人仍不為說明甚至隱 匿，而於本院追加依民法第184條第1項、第245條之1規定， 請求被上訴人應給付上訴人392萬4,761元，並加計自反訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審為上訴人反訴敗 訴之判決，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：㈠原判 決關於反訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人392萬4,761 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。 二、被上訴人則以：兩造未曾就水性橡化瀝青為任何有關品質之 約定，訴外人吳昌彥於代理上訴人訂購系爭買賣標的水性橡 化瀝青時，亦從未表示系爭水性PU應具備何種特殊之品質。 吳昌彥係受上訴人公司委託代為採購材料之人，並非被上訴 人之受雇人、使用人或履行輔助人，故不論吳昌彥有無向上 訴人表示系爭水性PU應符合一定之規格，對於被上訴人均不 生效力。且本件買賣契約成立後．經上訴人至伊公司委託生 產之工廠取樣確認該材料之品質無誤後，伊始依約交付。系 爭買賣標的水性橡化瀝青並無上訴人所稱之瑕疵，且有關防 水材料之抗拉強度及伸長率，與防水效果並無必然關係，況 現場土木結構原本即有龜裂之情形，上訴人未先行處理該龜 裂之問題即逕行塗佈系爭水性橡化瀝青，本件實因上訴人偷 工減料及施工不當，始發生漏水情形，與水性橡化瀝青之品 質無關。又上訴人所提出因重作所支出費用，或有部分係在 開始重作之100年7月8日之前，或有憑證記載品名項目與其 主張不同、或有重複認列甚且完全未提出憑證之情形，故上 訴人提出各項支出費用憑單於形式上即有諸多疑義。又上訴 人所稱宏昇公司扣款費用，實難得悉該金額之合理性。另上 訴人就所稱營業損失部分，不惟未提出相關契約及其已施工 部分之證明，且損害賠償應按請求權人實際之損害而為認定 ，殊不得僅憑空言即主張其受有依屬推估性質之同業利潤標 準即遽謂其有依該標準計之利益損失，且逕依毛利非淨利計 算其利益，於法亦有不合等語，資為抗辯。並於本院聲明： 上訴駁回。 三、本件上訴人雖主張被上訴人有不完全給付之債務不履行並應 負物之瑕疵擔保責任，伊依上開規定請求損害賠償等語，惟 上訴人未能舉證證明被上訴人所交付之買賣標的物水性橡化 瀝青有欠缺契約預定效用或通常效用之瑕疵存在，業已說明 如參、本訴部分所示，被上訴人並無契約義務之違反，亦無 物之瑕疵擔保責任，上訴人之上開主張，難信為真實，是其 請求減少價金及損害賠償，於法無據。 四、上訴人主張：伊於締約前已告知被上訴人所需之水性橡化瀝 青之規格，被上訴人仍提供不符約定規格之產品，顯係以詐 欺方式騙取契約之訂立，應負損害賠償之責任云云，但為被 上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民 法第184條第1項前段定有明文。故依此規定主張對造應負侵 權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高 法院58年台上字第1421號判例參照）。本件上訴人主張本件 買賣契約之成立肇因於被上訴人之詐欺行為，既經被上訴人 所否認，自應由上訴人就此有利於己之主張負舉證之責。 ㈡上訴人雖已將系爭防水材料之規格及應具備效用告知予吳昌 彥，惟上訴人明知吳昌彥非被上訴人之受僱人，亦非代理被 上訴人與之成立系爭買賣契約，吳昌彥係為自己從事防水材 料交易之意，與上訴人磋商買賣事宜。被上訴人復未表示以 代理授與吳昌彥，亦無明知吳昌彥表示其代理人而不為反對 表示之情事存在，自難認其與上訴人合意水性橡化瀝青之抗 拉強度須達14.5㎏f/m2，伸長率須達1500%，故被上訴人並 無以詐欺之方式騙取上訴人為成立系爭買賣契約之合意，致 上訴人之意思自由受侵害。上訴人所舉證據尚無不足以證明 本件買賣契約之成立肇因於被上訴人之詐欺行為，其依侵權 行為法律關係，請求被上訴人對於其所受損害負賠償責任， 於法無據。 五、上訴人主張：被上訴人以販賣防水原料為業，對於防水事項 具備高度專業，於契約磋商階段，對於其產品不能有效達成 伊預期之防水效果應有所認識，惟被上訴人仍不為說明甚至 隱匿，應依第245條之1規定對伊負損害賠償責任云云，惟按 契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約有 重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明 者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人， 負賠償責任，民法第245條之1第1項第1款定有明文，此條款 所定締約過失責任，係於契約未成立之情形下始有適用，故 已成立生效之契約應無上開法條之適用。而上訴人所謂被上 訴人締約過失之情事，係被上訴人於系爭買賣契約磋商階段 ，對於其產品不能有效達成上訴人預期之防水效果應有所認 識，被上訴人竟仍不為說明甚至隱匿，惟上訴人固將系爭防 水材料之規格及應具備效用告知予吳昌彥，而吳昌彥非被上 訴人之代理人，被上訴人復無表見事實存在而應負授權人責 任，上訴人又未能舉證證明兩造已約定系爭水性橡化瀝青應 具備之規格與效用，被上訴人所交付之水性橡化瀝青並無欠 缺通常效用之瑕疵，亦已如前述，尚難認被上訴人就系爭買 賣標的物水性橡化瀝青之規格與效用等事項，有何惡意隱匿 或為不實說明之情形，且兩造已成立買賣契約，尤無從依民 法第245條之1第1項第1款規定，請求被上訴人賠償其損害。 伍、綜上所述，被上訴人於本訴依買賣之法律關係，請求上訴人 給付120萬4,928元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即100 年8月3日（見原審卷第23頁）起至清償日止，按週年利率5% 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命 上訴人如數給付，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。上訴人於反訴部分，依債務不履行及物 之瑕疵擔保法律關係，請求被上訴人給付392萬4,761元，並 自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不 應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人於本院追加依侵權行為、締約過失之法律關係 ，請求被上訴人給付392萬4,761元，並自反訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息，亦無理由，其假執行之聲請，失所 附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 民事第十一庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 蕭胤瑮 法 官 徐福晋 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 書記官 秦湘羽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。