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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1315號 上訴人即附 帶被上訴人　鄭訓禎 訴訟代理人　洪郡佑律師 複 代 理人　羅元秀律師 被上訴人即 附帶上訴人　方彬興業股份有限公司 法定代理人　林柏財 訴訟代理人　蘇飛健律師 上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年9月25 日臺灣桃園地方法院100年度訴字第112號第一審判決提起上訴， 並擴張、減縮訴之聲明，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加， 本院於103年5月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及擴張之訴均駁回。 附帶上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分（含擴張部分）由上訴人負擔， 附帶上訴部分（含追加之訴）由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）原請求被上訴人即附 帶上訴人（下稱被上訴人）應將坐落桃園縣楊梅市○○段○ ○○○○○號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖一（下稱附圖 一）所示紅色斜線部分，面積1370.71平方公尺之建物拆除 ，並騰空返還土地，及按月給付新臺幣（下同）3,255元。 上訴人上訴後，於本院擴張聲明為被上訴人應將系爭土地上 如原判決附圖二（下稱附圖二）所示Ｂ部分（與附圖一所示 紅色斜線部分為同一部分），面積1377.94平方公尺之建物 （下稱系爭Ｂ建物）拆除並返還土地，及按月給付上訴人3, 273元（見本院卷第152頁至153頁）；復就上訴人已取得系 爭Ｂ建物之事實上處分權不爭執，而就拆除系爭Ｂ建物部分 改為請求遷出返還（見本院卷第213頁背面），均核與民事 訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、第2款規定 無違，應予許可。 二、被上訴人於原審提起反訴，主張依民法第467條、第468條、 第第470條、第226條第1項及第184條第1項規定請求上訴人 賠償損害，嗣於本院追加民法第224條規定請求，核屬補充 法律上之陳述，非為訴之變更或追加。嗣主張若法院認兩造 間之相互使用契約為租賃關係，則追加依民法第434條、第 438條請求（見本院卷第238頁），核與民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，亦應准許。 貳、實體部份： 一、本訴部分： ㈠上訴人主張：系爭土地為伊所有，兩造曾於91年間就系爭土 地訂立基地租賃契約（下稱系爭租約），約定伊將系爭土地 出租予被上訴人建築廠房等，租賃期間自91年9月1日起至97 年8月31日止，租賃期滿後被上訴人應將所興建之地上物所 有權移轉予伊。嗣被上訴人於租賃期間在系爭土地建造完成 系爭Ｂ建物，惟系爭租約期滿後，被上訴人繼續使用系爭Ｂ 建物，亦屬無權占有系爭土地，經伊以存證信函催告被上訴 人於文到7日內返還土地（於98年11月30日收受）仍未獲置 理。又如認兩造間為使用借貸關係，伊亦得請求被上訴人返 還借用物。爰依民法第767條及第179條之規定，請求被上訴 人自系爭Ｂ建物遷出，及返還系爭Ｂ建物及坐落之基地，並 自98年12月8日起按月給付相當於租金之不當得利金額3,273 元。 ㈡被上訴人則以：伊於承租系爭土地後，另向訴外人鄭渠生承 租相鄰之同段1426地號土地（下稱1426地號土地）興建地上 物使用，並於99年7月間借用訴外人林柏通及黃登豊名義買 受1426地號土地應有部分共10000分之1124，並完成所有權 移轉登記，是系爭土地及1426地號土地上之地上物均為伊所 興建，其位置及面積原各如附圖二、附圖三所示之Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分（下以各英文字 母稱各該部分之地上物）。系爭租約屆滿後，兩造曾於97年 9月20日進行點交，並於同年10月2日簽立點交備忘錄（下稱 系爭點交備忘錄），然因點交期間內，系爭Ｂ建物無法依實 際之土地界線形狀分割予上訴人，經協調後，兩造同意將應 屬上訴人所有之系爭Ｂ建物與伊所有Ｅ、Ｆ、Ｉ部分之地上 物交換使用，即互為使用借貸。其後上訴人將其交換使用而 來之E、Ｆ、I部分地上物出租予訴外人良興生物科技有限公 司（下稱良興公司）。詎良興公司承租之地上物於99年9月 21日因火災燒毀，上訴人始對兩造間相互使用借貸之協議反 悔而提起本件訴訟，實有違誠信原則。是伊使用系爭Ｂ建物 及坐落基地係基於使用借貸關係，非無法律上之原因，且兩 造未定期限，目前土地及廠房尚未使用完畢，上訴人不得隨 時請求返還。如認兩造間之交換使用契約屬租賃關係，然因 未定有期限，本件又無符合土地法第100條規定之情形，上 訴人亦未終止租約，自不得收回系爭Ｂ建物。又縱認上訴人 請求有理由，其依申報地價10%請求不當得利亦屬過高等語 置辯。 二、反訴部分： ㈠被上訴人反訴主張：上訴人將伊借予上訴人使用之廠房（即 Ｅ、Ｆ、Ｉ部分）出租予良興公司使用，嗣遭大火燒毀，致 伊受有鋼構廠房744萬元之損害，此係上訴人違約轉租且未 盡借用人之注意義務所致，自應負賠償責任；另本件火災延 燒至伊相鄰之廠房，伊因此支出消防設備54萬2,063元、機 械設備42萬2,750元、木材原料114萬3,853元及挖土機費用9 萬4,106元，而良興公司使用上訴人之廠房有過失，上訴人 應與良興公司之過失負同一責任，賠償伊所受損害。爰依民 法第467條、第468條、第470條、第226條第1項，請求賠償 Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物之損害744萬元，如認兩造間係屬租 賃關係，上訴人亦應依第434條、第438條規定負賠償責任； 另依民法第184條第1項前段、第224條規定，請求賠償Ｅ、 Ｆ、Ｉ地上物以外之損害220萬2,772元，合計964萬2,772元 本息。 ㈡上訴人則以：伊當時並非被燒毀之Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物占 有使用者，且伊將此部分之地上物出租予良興公司，尚難認 非屬通常使用之方法，被上訴人復未證明良興公司或伊有何 故意過失，自無從認伊有何違反善良管理人之注意義務，又 被上訴人縱受有損害，亦應計算折舊等語，資為抗辯。 三、原審判決： ㈠本訴部分：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡反訴部分：被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。 上訴部分： ㈠上訴人提起上訴，聲明： ⒈原判決本訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部份，被上訴人應自坐落桃園縣楊梅市○○段○ ○○○○○號土地上如附圖二所示Ｂ部分，面積1377.94平方 公尺之建物遷出，並將該建物及坐落基地返還上訴人，及 自98年12月8日起至返還上開建物及基地之日止，按月給 付上訴人3,273元（就請求拆除部分，已因上訴人減縮聲 明不在本院審理之範圍）。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被上訴人於本院答辯聲明： ⒈上訴駁回 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 附帶上訴部份： ㈠被上訴人提起附帶上訴，聲明： ⒈原判決反訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人964萬2,772元及自 反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡上訴人就附帶上訴答辯聲明： ⒈附帶上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第132至133頁）： ㈠上訴人為系爭土地之所有權人，兩造曾就系爭土地訂立系爭 租約，由上訴人將之出租予被上訴人，租賃期間自91年9月1 日起至97年8月31日止，並於第7條約定：「租賃期間內，乙 方（即被上訴人）因營業所需而建築之地上物如鐵皮廠房或 水泥設施等，其建築及保養維護所需費用概由乙方自行負擔 ，乙方同意租期屆滿後（或提前終止租賃時）願無條件將上 開地上物之所有權移轉歸屬甲方（即上訴人）…。」，有系 爭租約可稽（見原審卷第81至86頁）。 ㈡被上訴人原於97年8月4日向訴外人鄭渠生承租與系爭土地相 鄰之1426地號土地（租賃契約書見本院第59至60頁），其後 於99年7月間向訴外人鄭渠生購買與系爭土地相鄰之1426地 號土地所有權應有部分。 ㈢在系爭租約之租賃期間內，被上訴人已在系爭土地及1426地 號土地上建造地上物完成，其位置及面積各如附圖一、二、 三所示紅色斜線部分及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、 Ｉ、Ｊ、Ｋ之部分（其中附圖一所示紅色斜線部分與附圖 二、附圖三所示之Ｂ為同一部分），並經原審依職權履勘現 場及囑託桃園縣楊梅地政事務所測量人員測量，有勘驗筆錄 2份、桃園縣楊梅地政事務所100年3月21日楊地測字第00000 00000號函暨所附複丈日期100年3月9日之複丈成果圖即附圖 一、101年1月31日楊地測字第0000000000號函暨所附實測日 期101年1月17日之複丈成果圖即附圖二、101年5月30日楊地 測字第0000000000號函暨所附實測日期101年4月30日之複丈 成果圖即附圖三、現場照片之影本22張在卷可按（見原審卷 第44至46、49、50、56至66、308、309、312、313、349、 350頁）。 ㈣嗣於系爭租約期限屆滿後，兩造曾於97年9月20日進行點交 ，並於97年10月2日簽立系爭點交備忘錄（見原審卷第87頁 至89頁）。之後系爭Ｂ建物仍由被上訴人占有使用，而上訴 人則於99年3月17日與訴外人良興公司簽訂租賃契約，將Ｅ 、Ｆ、Ｉ部分地上物出租予良興公司，約定租賃期間自99年 4月5日起至101年4月4日止（見上訴人與良興公司之廠房租 賃契約書，原審卷第132至140頁）。 ㈤良興公司所承租之地上物於99年9月21日發生火災致燒毀， 有火災當時之現場照片20張（見原審卷第263至273頁）、桃 園縣政府消防局100年7月6日桃消調字第0000000000號函附 之火災原因調查鑑定書影本在卷足憑（見原審卷第176至254 頁）。 ㈥上訴人曾分別於96年12月11日、97年9月10日、98年4月23日 送達被上訴人存證信函各乙份，其上並先後表示：「…查本 租賃契約將於97年8月31日屆滿到期，本人於茲聲明屆時將 不再續租，同時請求貴公司於租賃屆滿之時…應將貴公司所 自行建築之地上物…之所有權無條件移轉歸屬本人，連同上 開土地一併交還本人…。」、「…貴公司依約應將租賃之土 地及其地上物之鐵皮廠房完整交付予本人…謹定於97年9月 20日上午10時，於該租賃地與貴公司辦理點交事宜…。」、 「…雙方乃於民國97年10月2日達成協議，貴公司承諾願全 力配合本人辦理丈量並同意依丈量結果，就占用部分土地之 地上物予以拆除，將土地返還本人。…本人特發此函催告貴 公司，請於文到七日內儘速拆除阻礙丈量進行之鐵皮部分， 或逕行拆屋將土地歸還本人…。」等語，有上訴人所提之中 壢二十一支郵局608號、406號、平鎮廣明郵局854號存證信 函各1份暨掛號郵件收件回執3份附卷可稽（見原審卷第100 至111頁）。 ㈦上訴人於系爭租約屆滿後，已取得系爭Ｂ建物之事實上處分 權，惟未取得Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物之事實上處分權（見本 院卷第213頁背面、第168頁背面）。 五、上訴人主張被上訴人無權占有系爭Ｂ建物及坐落基地，依民 法第767條請求被上訴人遷讓返還系爭Ｂ建物及坐落基地， 並依民法第179條規定給付相當於租金之利得等語，惟為被 上訴人所否認，並以兩造已成立相互使用契約，被上訴人占 用系爭Ｂ建物及坐落基地非無法律上原因，另伊所有Ｅ、Ｆ 、Ｉ部分及相鄰廠房內之財物損害因火災而受有損害，乃反 訴請求上訴人應賠償損害等語。茲論述如下： ㈠被上訴人是否有權占有系爭Ｂ建物及坐落基地？若被上訴人 為無權占有，則上訴人依民法第767條請求被上訴人遷出系 爭Ｂ建物，並返還系爭Ｂ建物及坐落基地有無理由？ ⒈兩造間是否成立相互使用契約？即被上訴人將Ｅ、Ｆ、Ｉ部 分地上物及坐落之基地提供予上訴人使用，而上訴人將系爭 Ｂ建物及坐落之基地提供予被上訴人使用？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。次按所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得 請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法 第767條第1項亦有明定。再者原告以無權占有為原因，提起 返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占 有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最 高法院98年度台上字第863號判決參照）。上訴人為系爭土 地之所有權人，兩造曾就系爭土地訂立系爭租約，由上訴人 將之出租予被上訴人，租賃期間自91年9月1日起至97年8月 31日止，被上訴人原於97年8月4日向訴外人鄭渠生承租與系 爭土地相鄰之1426地號土地，在系爭租約之租賃期間內，被 上訴人已在系爭土地及1426地號土地上建造地上物完成，其 位置及面積各如附圖一、二、三所示紅色斜線部分及Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ之部分，上訴人於 系爭租約屆滿後，已依系爭租約第7條約定，取得系爭Ｂ建 物之事實上處分權，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡ 、㈢、㈦），然系爭租約屆滿後，系爭Ｂ建物仍為被上訴人 占有使用，則被上訴人抗辯其為有權占有系爭Ｂ建物及坐落 基地，自應就此等有利之事實負舉證之責。惟主張契約關係 存在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實 ，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最 高法院88年度台上字第3074號判決可資參照）。 ⑵經查，證人即市民代表彭盛山業於原審結證略以：「（問： 兩造有沒有請你去協調過？）有，當初是原告要我去跟被告 協調土地要交換怎麼樣，還是要拿回去。當時我是建議交換 土地、廠房，這樣子比較不會造成廠房使用會有畸零很亂的 情況。被告我有跟他協調說交換時，路一定要讓原告出入， 後來協調不成，因為原告不肯。」、「（問：協調不成立， 但是後來你知不知道原告與被告有沒有另外去交換使用土地 或廠房的事情？）原告這邊一樣有把當初協調要交換使用屬 於被告的廠房出租出去。」、「（問：原告是把交換過來屬 於被告的廠房出租給何人？）一個生物科技公司，確切的名 稱我不知道。」、「（問：本來協調要交換使用屬於原告的 廠房，被告後來也有在用？）被告也有在用。因為原告有帶 我去現場看過。」、「（問：你如何知道原告他們有把交換 使用過來的廠房出租給生物科技公司？）因為火燒工廠以後 我有進去看，另外之前原告也有帶我進去看過。」等語（見 原審卷第117頁至背面）。本院審酌證人與兩造並無何特殊 之利害親誼關係，自無甘冒偽證風險，就不存在之事項為虛 偽證述，故其證言應屬可採。由證人彭盛山之上開證述內容 ，可知上訴人確曾請彭盛山協調，彭盛山則建議兩造交換土 地、廠房，雖上訴人當時不同意而致協調不成，惟之後上訴 人仍有將原本協調要交換使用屬於被上訴人的廠房出租予他 公司，且原來協調要交換使用屬於上訴人的廠房部分，被上 訴人仍繼續使用之事實。 ⑶就上訴人出租予良興公司之廠房範圍而論： ①上訴人於99年4月間所出租予良興公司之地上物中，固有雙 方簽訂之廠房租賃契約書所附廠區使用位置圖影本可稽（見 原審卷第138頁），然證人王文竹（即上訴人與良興公司間 上開租賃契約之介紹人）業於原審到庭證稱略以：當初良興 公司租賃的面積大約800坪，（廠區使用位置圖）是伊畫的 ，伊是根據廠房的內部畫的，外部的位置在哪裡伊不知道等 語（見原審卷第130頁、第131頁），顯見該廠區使用位置圖 僅係略圖，證人王文竹所證述之租賃物面積亦係其個人之推 測而已，尚難以此即認定上開廠區使用位置圖之面積與良興 公司實際租賃之地上物面積相等。 ②良興公司所租賃之地上物於99年9月21日經火災燒毀後，由 桃園縣政府消防局所製作之火災原因調查鑑定書中之火災現 場平面圖（見原審卷第179頁）所示，火災現場之地上物為 屬被上訴人所占有使用之第1棟廠房、第2棟廠房、第3棟廠 房及屬訴外人良興公司所租賃使用之辦公區、北側廠房、中 央一側廠房、南側廠房，其中起火點在訴外人良興公司租用 之南側廠房處（見原審卷第186頁七、結論）；且調查人員 勘查時，發現中央一側廠房及南側廠房均有火在內部劇烈燃 燒；被上訴人之第3棟廠房北側鐵皮尚保持原色，碼頭區未 受波及，第1棟廠房及第2棟廠房僅受煙薰，第3棟廠房東側 即靠近訴外人良興公司租用之廠房一側之鐵皮已嚴重受熱、 變色（見原審卷第180頁（一）起火戶研判：3）等內容；參 以訴外人即上訴人之子鄭宇亦於此火災調查時陳稱略以：出 租予良興公司之廠房失火，火勢較大者在南側處等語，可知 上開火災所燒毀處均屬出租予良興公司之地上物，而於火災 後所存留之相鄰地上物即上開火災現場平面圖所示之第1棟 至第3棟廠房則始終為被上訴人所占有使用之部分。再參以 當時在良興公司處任職之證人王興益於原審結稱：當初良興 公司所租之廠房與相鄰的廠房間有牆壁所以有辦法區隔，所 承租的廠房另外一邊是由被上訴人使用，火災時，被上訴人 工廠是開放式的，且都有消防車守著，怪手亦有把牆壁拉掉 ，故頂多只是燒到被上訴人廠房牆壁邊的小東西而已等語（ 見原審卷第128頁、第129頁），可推知火災當時現場之地上 物非屬訴外人良興公司向上訴人所租用之廠房，即屬被上訴 人所使用之廠房，且二者之間以牆壁相隔作為交界無誤。此 與上開火災原因調查鑑定書中所製作之火災現場平面圖（見 原審卷第179頁、第217頁），互核亦屬相符。再以上開火災 現場平面圖與附圖一、二、三所示之現場尚存在及已被火災 燒毀之地上物形狀、位置相對比照，則足推知如附圖三所示 Ａ、Ｂ部分之建物即為上述火災原因調查鑑定書中所指之被 上訴人占有使用之第1棟廠房、第2棟廠房、第3棟廠房；另 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分之地上物則為上 訴人所出租予良興公司所使用之地上物。 ③承上，系爭租約屆滿後，上訴人出租予訴外人良興公司之廠 房，其中坐落於1426地號上之Ｅ、Ｆ、Ｉ部分業經兩造列為 不爭執事項㈣，另有坐落系爭土地上之Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｊ 、Ｋ部分地上物，且此等建物均係被上訴人所建造，其中Ｅ 、Ｆ、Ｉ部分地上物，上訴人並未取得事實上之處分權（即 此部分之事實上處分權人仍為被上訴人），亦為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈢、㈣、㈦），則兩造間若無建物相互交 換使用之約定存在，上訴人何以能將坐落於非其所有之土地 上，而事實上處分權屬於被上訴人之Ｅ、Ｆ、Ｉ部分之地上 物出租於訴外人良興公司？況被上訴人始終占有使用之系爭 Ｂ建物，係坐落在系爭土地上，因建物未為保存登記，依系 爭租約第7條之約定，亦已由被上訴人將此建物之事實上處 分權移轉予上訴人（見不爭執事項㈦），另參以坐落系爭土 地上之Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｋ部分地上物，依系爭租約第 7條之約定，於租約屆滿亦應由上訴人取得事實上處分權， 且上訴人亦將之與Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物一同出租予良興公 司，惟同樣應交付予上訴人之系爭Ｂ建物卻由被上訴人占有 使用迄今，迄至Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物失火燒燬後上訴人方 為本件之請求，更足信兩造應有交換使用之合意。 ⑷此外，觀諸附圖二、三所示Ｅ、Ｆ、Ｉ之地上物，測量面積 合計為1,509.13平方公尺；而系爭Ｂ建物之測量面積則為1, 377.94平方公尺，二者相差非鉅，倘再衡以被上訴人於系爭 租約屆滿後，若依約將系爭Ｂ建物交付予上訴人，則以其自 己所有坐落於1426地號土地上之Ａ、Ｅ、Ｆ、Ｉ部分之建物 形狀分歧畸零此點觀之，其使用上將導致極不便利之後果甚 明，故被上訴人就此願使自己交換取得使用面積較小之系爭 Ｂ建物，而由上訴人交換取得使用面積較大之Ｅ、Ｆ、Ｉ地 上物，與常情亦無不符之處。 ⑸至於上訴人對本院所詢其何以能出租Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物，則 稱：「因為兩造間原租賃契約（91年9月7日訂定租賃契約） 第7條，約定租期屆滿時，地上物是屬於上訴人所有，但是 並未明確約定是指哪個建物，所以上訴人依約認為建物是屬 於自己所有，才於99年4月租給良興公司，但有特別交代不 要使用界線糢糊的範圍。」、「原來當事人誤認他有處分權 ，Ｅ、Ｆ、Ｉ有坐落在1426及1429地號上，當時地界線並不 是那麼清楚，當時當事人有請方彬公司依地界線作隔間，但 是方彬公司一直沒有履行。」等語（見本院卷第134頁）， 然證人即被上訴人之受僱人黃登豊到庭證稱：「…經過彭盛 山協商後，有一個界址，我們在界址的地方做整扇牆做區隔 。」（見本院卷第76頁），上訴人於原審聲請訊問之證人王 興益亦證稱：「（問：當初你們租廠房，有無辦法與相鄰的 廠房區隔？）有牆壁所以有辦法區隔。」等語（見原審卷第 129頁），上訴人復自承：「地上物整個一起蓋，並沒有做 區分。中間的區隔是後來加的。」（見本院卷第62頁），顯 見證人上開證詞非虛，良興公司承租之廠房既與被上訴人使 用之廠房（即系爭Ｂ建物）特別以牆壁區隔，兩造顯已就個 自使用之部分劃分清楚，且參以Ｅ、Ｆ、Ｉ之地上物面積高 達1,509.13平方公尺，非僅數平方公尺，故上訴人徒以因界 線不清而有誤認云云，顯非可採。況上開Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物 為被上訴人所興建使用，若非被上訴人交由上訴人交換使用 ，上訴人何以能將之出租交付良興公司使用？益見上訴人此 項主張為不足採。 ⑹上訴人雖主張其於系爭租約屆滿前即開始通知、催告被上訴 人應拆屋還地，故兩造間不可能成立相互使用借貸之約定等 語。然查：上訴人固曾分別於96年12月11日、97年9月10日 、98年4月23日送達被上訴人存證信函各乙份，其上並先後 表示：「…查本租賃契約將於97年8月31日屆滿到期，本人 於茲聲明屆時將不再續租，同時請求貴公司於租賃屆滿之時 …應將貴公司所自行建築之地上物…之所有權無條件移轉歸 屬本人，連同上開土地一併交還本人…。」、「…貴公司依 約應將租賃之土地及其地上物之鐵皮廠房完整交付予本人… 謹定於97年9月20日上午10時，於該租賃地與貴公司辦理點 交事宜…。」、「…雙方乃於民國97年10月2日達成協議， 貴公司承諾願全力配合本人辦理丈量並同意依丈量結果，就 占用部分土地之地上物予以拆除，將土地返還本人。…本人 特發此函催告貴公司，請於文到七日內儘速拆除阻礙丈量進 行之鐵皮部分，或逕行拆屋將土地歸還本人…。」等語（見 不爭執事項㈥），惟證人彭盛山於100年5月10日原審辯論期 日另證述係約兩年前上訴人打電話叫伊去家中為上開協調等 語（見原審卷第118頁），是以此往前回推2年計算，證人彭 盛山所述其幫忙兩造協調之時間約98年年中左右，亦即此協 調之日期，係在上開3封存證信函中最後一封即於98年4月23 日送達被上訴人之後，顯見兩造就被上訴人是否應拆屋還地 之爭執，有於上述催告、通知被上訴人後為協調之行為，足 堪認定。自不得單以上訴人前已發出上開3份存證信函乙節 ，推論兩造嗣後不會進行協調或不可能成立相互使用之約定 ，故上訴人上開主張，尚無足採。況此後上訴人即未再發函 催討，迄至99年12月30日方提起本件訴訟，益證被上訴人抗 辯兩造間於98年年中成立相互交換使用契約，嗣因上訴人使 用之Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物於99年9月21日失火燒燬後，方對該 協議反悔等語，為可採信。 ⑺至系爭點交備忘錄上固有約明略以鐵皮廠房、鐵皮辦公室、 廠房外空地均有未清除雜物、設備等情事，故點交未完成， 被上訴人則保證於97年9月30日以前，改善並遷讓完畢等內 容（見原審卷第87頁至第89頁）。然系爭點交備忘錄係訂立 於97年10月2日，而前所認定兩造有協調未果，惟嗣後之互 相交換使用情事，則係在98年年中以後，故系爭點交備忘錄 之內容固足認屬實，惟此於兩造另為合意互相交換使用上述 各建物及坐落基地時，亦應解為已經兩造合意解除系爭點交 備忘錄之意思表示，否則兩造無從為交換使用借貸之新合意 內容。 ⑻上訴人又以被上訴人於原審所提民事反訴補充理由（三）、 （四）、界址重整暨土地交換協議等書狀，足見被上訴人自 認上訴人不肯答應土地交換使用、並未完成協議云云。然查 ，被上訴人自始即主張兩造間成立系爭Ｂ建物與Ｅ、Ｆ、Ｉ 地上物之交換使用契約，觀諸上開書狀所述兩造間曾數度協 商交換土地及重整土地界址未成等情（見本院卷第96至99頁 、第103至104頁），係指兩造未達成將土地界址重整後交換 「土地所有權」之協議而言，而非指未成立交換「建物及坐 落基地之使用」，否則無需論及土地界址重整、測量、分割 等語，故在達成將土地界址重整後交換「土地所有權」之協 議前，先行使用相互交換建物及坐落基地之使用協議，亦不 悖於常情，上訴人上開主張顯係曲解被上訴人之真意而不足 採。 ⑼末查，租用建物及坐落基地之契約並非要式行為，縱兩造未 簽訂書面契約，然依兩造事後就契約履行之事實，足以推定 確有相互交換使用之契約關係存在，不容上訴人無端否認， 故上訴人主張本件並無書面之直接證據，否認兩造間有成立 相互交換使用契約並不足採，被上訴人抗辯兩造間有互相交 換使用屬於對方建物之事實，即被上訴人將Ｅ、Ｆ、Ｉ地上 物及坐落基地交予上訴人使用；上訴人則將系爭Ｂ建物及坐 落基地交予被上訴人使用之事實，足堪認定。 ⒉此相互交換使用契約之性質如何？為使用借貸或租賃？ 按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租予他方使用、收益 ，他方支付租金之契約；稱使用借貸者，謂當事人一方以物 交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。民法 第421條、第464條分別定有明文。又「使用借貸必係無償， 有償則非使用借貸。換耕田地，互有對價關係，自非無償。 」有最高法院67年台上字第2488號判例可稽。「使用他人之 物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者 區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他 方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質 上即與租賃無殊。」亦有最高法院83年度台上字第2544號判 決可參。本件兩造間既成立建物及坐落基地之相互使用契約 ，即屬有對價關係，依上開說明，自非屬使用借貸，而為租 賃關係。 ⒊上訴人並未依法終止租賃契約： ⑴兩造間之相互使用契約既屬租賃關係，而非使用借貸，則上 訴人主張兩造間無任何期限約定，亦不能依借貸目的定其期 限，依民法第470條第2項，其得隨時請求返還借用物，無須 先行終止兩造間之契約關係云云，即無足採。 ⑵上訴人雖又以本件如係租賃契約，則依照民法第450條第2項 規定，亦得隨時終止租賃契約云云（見本院卷第200頁）， 查民法第450條第2項固規定：「未定期限者，各當事人得隨 時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」然土 地法第100條另定有房屋租賃收回之限制即：「出租人非因 左列情形之一，不得收回房屋。一、出租人收回自住或重新 建築時。二、承租人違反民法第443條第1項之規定轉租於他 人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月 以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租 人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財 物，而不為相當之賠償時。」且上開規定為民法之特別法， 依特別法優於普通法之原則，非有土地法第100條所列各款 情形之一不得收回房屋（最高法院51年台上字第1288號判例 參照），又按不定期房屋租賃，出租人有收回自住之必要時 ，固得依土地法第100條第1款之規定隨時收回該房屋，惟該 條款之規定僅係限制出租人收回房屋之特別原因而已，如出 租人依該條款以收回自住為由請求返還房屋者，自仍應依民 法第450條第3項但書之規定向承租人先期通知並經合法終止 後，始有收回該房屋請求權存在（最高法院87年度台上字第 1922號判決參照），上訴人雖曾主張其有土地法第100條第1 款收回自住之情形云云（見本院卷第200頁背面），後又改 稱：本件並非租賃房屋，概無土地法第100條規定適用餘地 （見本院卷第210頁），惟無論其主張得終止之原因為何， 其自承從未表示終止契約（見本院卷第238頁），其既未曾 終止租約（即相互交換使用契約），被上訴人本於兩造間之 相互使用契約占有使用系爭Ｂ建物及坐落基地，即非無權占 有，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭Ｂ 建物及坐落之基地，自無理由。 ㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之 不當得利每月3,273元，有無理由？若有理由，是否過高？ ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179 條定有明文。是以，不當得利，須以當事人無法律 上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件；若具有法 律上之原因而受利益，即不生不當得利之問題（最高法院47 年台上字第303號判例參照）。 ⒉被上訴人占有使用系爭Ｂ建物及坐落基地，既係基於兩造間 之相互交換使用契約，即非無法律上之原因，尚與前揭不當 得利之要件不符。上訴人依民法第179條規定，請求被上訴 人給付相當租金之不當得利每月3,273元，即無理由，亦無 需審酌其金額是否過高之問題。 ㈢被上訴人反訴依民法第467條、第468條、第470條、第226條 第1項、第434條、第438條規定，請求上訴人賠償Ｅ、Ｆ、 Ｉ部分地上物之損害744萬元，及依民法第184條第1項前段 、第224條規定，請求上訴人賠償Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物以外之 損害220萬2,772元，合計964萬2,772元，有無理由？ ⒈Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物因失火燒毀，上訴人是否有未盡善良 管理人之注意義務情形？ ⑴如上所述，良興公司所租賃之地上物於99年9月21日經火災 燒燬，由桃園縣政府消防局所製作之火災原因調查鑑定書及 證人王興益所述，本件火災除造成良興公司所承租之前述地 上物燒毀外，並確有波及前述被上訴人之第3棟廠房東側， 然該鑑定書之綜合分析與研判略以：起火處是在良興公司所 承租之南側廠房處，惟現場經長時間之高溫燃燒，復經使用 挖土機及清理現場，致現場跡證均已消失而無法還原，故起 火原因無法研判。而依現場燃燒物品之理化性分析。若未施 予外來火源，應不會自行引火燃燒。故研判起火原因不明， 惟不排除遺留火種引火之可能性等語；結論則為本件火災之 起火處是在良興公司南側廠房處，起火原因不明，惟不排除 遺留火種之可能性等語（見原審卷第185至186頁）。查桃園 縣政府消防局係火災撲滅、救治、調查之專業機關，對於起 火原因分析判斷之結果，與兩造間復無何利害關係存在，其 所為上開火災原因調查鑑定書之記載，應屬客觀可信。參以 本件火災之起火處及主要燒毀建物，均係集中在良興公司向 上訴人承租之地上物中，上訴人當時既非此等被燒毀地上物 之占有使用者，又無證據足資證明上訴人就本件火災之發生 有何故意或過失之不法行為，則被上訴人以此火災發生之結 果逕自推論上訴人有未盡善良管理人之注意義務情事，自不 足採。 ⑵就上訴人主張民法第467條、第468條、第470條、第226條第 1項部分： 查兩造間之相互交換使用契約係屬租賃契約，則上訴人依使 用借貸之上開相關規定請求賠償，即有未合。 ⑶上訴人又主張如認兩造間之相互使用契約係屬租賃契約，則 應依民法第434條、第438條規定賠償損害云云： 按「租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者， 承租人對於出租人負損害賠償責任。」、「承租人應依約定 方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃 物之性質而定之方法為之。承租人違反前項之規定為租賃物 之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終 止契約。」民法第434條、第438條亦有明定。查本件火災所 燒毀者，雖確包含前述由被上訴人交與上訴人使用之坐落14 26地號土地上Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物。然上訴人將此部分之地上 物出租予訴外人良興公司使用，尚難認非屬依通常使用之方 法，況被上訴人既使用比鄰之廠房即系爭Ｂ建物，自早已知 悉上訴人將Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物出租予良興公司，若認其非屬 通常之使用方法，即得依上開規定阻止、終止租約，乃均未 為之，且被上訴人又不能證明上訴人就本件火災之發生有何 重大過失，其逕依上揭法律規定，就其因系爭火災所受Ｅ、 Ｆ、Ｉ地上物被燒毀之損害，請求上訴人賠償，亦無理由， 不應准許。 ⒉就Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物以外之損害部分，上訴人是否應負 侵權行為損害賠償責任？ ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184條第1項前段定有明文。然上訴人就本件火災之 發生，既難認定有何故意或過失之不法行為，則被上訴人依 上揭法律規定，請求上訴人賠償損害，仍無可採。 ⑵被上訴人雖又主張依民法第224條規定，上訴人將Ｅ、Ｆ、 Ｉ地上物出租與訴外人良興公司，良興公司即立於上訴人之 使用人地位，其使用房屋不慎起火，上訴人將房屋交由良興 公司使用應就其過失負同一責任云云。惟按民法第224條僅 適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債 務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用（最高法院76年 度台上字第2011號判決參照），被上訴人引用本條規定主張 上訴人應與良興公司負同一責任云云，已有不當。再者，「 租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為 限，始對出租人負損害賠償責任，民法第434條已有特別規 定，承租人之失火僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為 為理由，依民法第184條第1項之規定，請求損害賠償。」亦 有最高法院22年上字第1311號判例可稽。被上訴人既未證明 失火係因上訴人或良興公司之重大過失所致，其依侵權行為 法律關係請求被上訴人賠償Ｅ、Ｆ、Ｉ部分地上物以外之損 害，亦屬無據。 ⒊被上訴人請求上訴人賠償損害既無理由，則有關被上訴人所 受損害項目及金額為何之爭點，已無審究必要。 六、綜上所述，㈠上訴人本訴主張被上訴人無權占有系爭Ｂ建物 及坐落基地，為不足採，被上訴人抗辯兩造間存在相互交換 使用契約，且未經終止尚屬可信。是則上訴人依民法第767 條，請求被上訴人應自坐落1429地號土地上系爭Ｂ建物遷出 ，並將該建物及坐落基地返還上訴人，及依民法第179條規 定，請求自98年12月8日起至返還上開建物及基地之日止， 按月給付上訴人3,273元為無理由，不應准許，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人擴張前之聲明 ，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍 應予維持，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人擴張聲明部分，亦屬 無據，應予駁回。㈡被上訴人反訴依民法第467條、第468條 、第470條、第226條第1項規定，請求上訴人賠償Ｅ、Ｆ、 Ｉ部分地上物之損害，及依民法第184條第1項前段、第224 條規定，請求上訴人賠償Ｅ、Ｆ、Ｉ地上物以外之損害，聲 明上訴人應給付被上訴人964萬2,772元及自反訴起訴狀繕本 送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，不應准許，其假執行之聲請同失所附麗，應併予駁 回。原審為被上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，亦無理由，應予駁回。被上訴人追加依民法第43 4條、第438條規定請求，於法未合，亦應駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴人上訴及擴張之訴、被上訴人之附帶上 訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 陳麗芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 3 日 書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。