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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第139號 上　訴　人　美力生股份有限公司 法定代理人　黃健泰 訴訟代理人　吳麒律師 　　　　　　江宜臻律師 被上訴人　　北益實業有限公司 法定代理人　謝進樑 訴訟代理人　陳威男律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華 民國100年11月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1331號第一 審判決提起上訴，本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審請求被上訴人應給付其500萬元及加計自民國 （下同）99年7月7日起算之法定遲延利息（見原審卷第3頁 ）；嗣於本院審理中，請求前開遲延利息部分自起訴狀繕本 送達翌日起算（見本院卷第84頁），此部分核屬減縮應受判 決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條 第1項第3款之規定，應予准許，合先陳明。 二、上訴人主張：㈠伊為產製銷售消防器具產品之業者，被上訴 人則為相關消防器具之零組件之製造商，伊為業務之需求， 委託被上訴人依其所提供之各項技術規格，為伊完成約定品 項（具閃滅功能、具音聲引導功能、具閃滅及音聲引導功能 之消防燈具）消防標示設備之量產製造，被上訴人並將其所 生產之產品依約定條件按伊所訂定之標的物規格與數量，製 造後全部銷售予伊，兩造並於98年6月3日訂立OEM代工製造 契約（下稱系爭代工契約）；依該契約第5條之約定，伊於 每月5日前，提出當月份預訂採購數量明細表供被上訴人參 考，被上訴人則應於接獲該公司預訂採購數量明細表後3個 營業日內確認，如未確認或以書面通知該公司要求修改，該 預訂採購數量明細表即視為該月訂單通知，即時生效。㈡惟 被上訴人並未依伊於98年10月27日、同年11月5日傳真之訂 購單交付產品，依約自應給付伊違約金；另被上訴人對於伊 98年12月3日之採購單卻遲延交付貨品，且前開遲延交付之 貨品並有瑕疵存在，致伊因此受有損害，除應對伊負給付違 約金外，並應依約給付伊懲罰性違約金500萬元；又被上訴 人於98年10月28日將伊提供之產品規格及因代工契約所知悉 之營業秘密，向智慧財產局申請M376853新型專利（下稱系 爭新型專利），違反代工契約第8條及第15條之約定，並據 以提高代工費用，致伊受有重大損害，依代工契約第13條第 2項、第15條之約定，亦應賠償伊懲罰性違約金1500萬元等 情。爰依代工契約之法律關係，就前開所受損害先為一部請 求，求為判決命被上訴人給付伊500萬元並加計自起訴狀繕 本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，並加計自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。 三、被上訴人則以：上訴人傳真之98年10月27日、同年11月5日 之訂購單內，業已附註欄記載：「收到訂單後四小時內請簽 名或蓋章回傳至本公司－訂單成立，若於四小時未接獲回傳 訂單，即表示貴公司無法接單，本訂單取消」等字樣，而伊 並未回傳該訂購單，足見前開二份訂單自已取消；另98年12 月3日之訂購單（即訂購FAR-L11型號、FAR-L12型號，下稱 11型號、12型號；各100台），伊並未於4個小時內簽章回傳 ，本亦應視為無效；惟伊於98年12月7日回傳系爭訂單，並 經上訴人同意，該第三份訂單始因兩造於98年12月7日合意 而得視為成立；且伊依前開第三份訂購交付之貨品業經財團 法人消防安全中心基金會（下稱消防安全基金會）認可，並 已依約交付完畢，並未有遲延給付或瑕疵之事由；又系爭新 型專利為伊基於本身技術而為專利之申請，並非基於上訴人 交付之產品規則而為申請等語，資為抗辯。並於本院答辯聲 明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 四、查，㈠上訴人為產製銷售消防器具產品之業者，被上訴人則 為相關消防器具之零組件之製造商，伊為業務之需求，委託 被上訴人依其所提供之各項技術規格，為伊完成約定品項（ 具閃滅功能、具音聲引導功能、具閃滅及音聲引導功能之消 防燈具）消防標示設備之量產製造，被上訴人並將其所生產 之產品依約定條件按伊所訂定之標的物規格與數量，製造後 全部銷售予伊，兩造並於98年6月3日訂立系爭代工契約；㈡ 上訴人於98年10月27日（下稱第一份訂購單）、同年11月5 日（下稱第二份訂購單）、同年12月3日（下稱第三份訂購 單）分別傳真訂購單予被上訴人；被上訴人對於前開三份訂 購單均未於接獲訂單後4個小時內簽章回傳予上訴人；第三 份訂購單至98年12月7日始簽章回傳予上訴人；㈢被上訴人 曾於99年1月8日、同年月11日分別交付11型號19台、12型號 50台；11型號75台、12型號49台等情，有卷附系爭代工契約 、訂購單、銷貨憑單可稽（見原審卷㈠第12至21頁），並為 兩造所不爭執（見本院卷第53頁反面），堪信為真。 五、本件應審究者為㈠被上訴人對於第一份及第二份訂購單是否 有未依約交付產品之違約事由？㈡被上訴人對於第三份訂購 單是否有遲延交付及交付產品有瑕疵之違約事由？㈢被上訴 人是否有違反代工契約第8條及第15條之約定？㈣上訴人請 求被上訴人應賠償其違約金500萬元，是否有據？茲分別論 述如下： ㈠、被上訴人對於第一份及第二份訂購單是否有未依約交付產品 之違約事由？ ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。且，解釋當事人所立書據之真 意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不 能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高 法院19年上字第28號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、第一份訂購單部分： ①、依系爭代工契約第5條：「甲（上訴人）乙（被 上訴人）雙方同意以本約為主要基礎，雙方於本 約簽署後，關於本約約定品項之委託製造產品訂製 數量，應由甲方在每月5日前提出當月份（或/每季 第叁月提出下一季）預訂採購數量明細表，包括種 類、數量、交貨時間、順序等供乙方參考，乙方應 於接獲甲方預訂採購數量明細表後3個營業日內確 認上開事項，若乙方未於上述期限內向甲方確認， 或以書面通知甲方要求修改，該預訂採購數量明細 表即視為該月（季）訂單通知，即時生效。訂單 通知非經甲乙雙方同意不能變更，乙方應在接獲甲 方訂單通知生效後3天內，甲方提供下一月份（季 ）的生產計畫。非經甲方以訂單通知乙方擬採購 產品或零組件品項、價格與數量，乙方不得依甲方 之預估採購數量明細表向甲方主張任何費用或庫存 零組件與模具之成本或利息之負擔。」約定以觀， 可知兩造同意以代工契約為基礎，上訴人應於每 月5日前先行提出當月份預訂採購數量明細表（包 括種類、數量、交貨時間、順序等）供被上訴人參 考，被上訴人於接獲前開採購數量明細表後3個營 業日內確認，若未於該3個營業日內確認或以書面 通知上訴人要求修改，該採購數量明細表即視為當 月份之訂單，而發生訂購之效力。 ②、本件上訴人雖於98年10月27日傳真第一份訂購單予 被上訴人（見原審卷㈠第17頁），核與前開代工契 約第5條第1項約定，上訴人應於每月5日前提出預 訂採購數量明細表予被上訴人之要件，已有不符； 且參以上訴人自行於傳真訂購單之附註欄記載：「 收到訂單後4小時內請簽名或蓋章回傳至本公司-- 訂單成立；若於4小時未接獲回傳訂單即表示貴公 司無法接單，本訂單取消。」等字樣，核與代工契 約第5條第1項後段約定「若乙方（被上訴人）未於 上述期限內向甲方確認，或以書面通知甲方要求修 改，該預訂採購數量明細表即視為該月（季）訂單 通知，即時生效」之訂單生效要件迥異，堪認上訴 人業已變更系爭代工契約第5條第1項約定之訂單要 件，而為新的訂單要約，自需待被上訴人於收受後 4小時內簽章回傳後，該訂購單始發生訂購之效力 。準此，被上訴人既未於接獲前開訂購單後4小時 內簽章回傳，則該訂購單即應視為取消，而不生效 力。 ③、又參以兩造於98年10月30日為產品議價而召開會議 ，並出口燈（具閃滅功能）BH級價格2000元（未稅 ），及出口燈（具閃滅及音聲引導功能）BH級價格 2900元（未稅）；並自98年11月2日起上訴人下第一 次訂單，被上訴人需在45天內交貨驗收完成，爾後 訂單被上訴人需在30天內交貨驗收完成，若無法如 期交貨每日罰款該訂單總金額千分之三等情，此觀 前開會議紀錄即明（原審卷㈡第29頁）。若第一份 訂購單因被上訴人並未於收受後4個小時內簽章回傳 予上訴人，而仍有代工契約第5條第1項約定之生效 要件（即未於3個營業日內確認或以書面通知修改， 即時生效）適用即視為有效成立，則兩造於上訴人 於傳真第一份訂購單後之3日即98年12月30日召開前 開會議，何以上訴人對於被上訴人第一份訂購單內 容隻字未提？並對於產品價格重新議價及約定自98 年11月2日起，上訴人始下第一次訂單（見原審卷㈡ 第29 頁）？由此益證，兩造顯於98年10月30日召開 會議重新議價時，對於前開第一份訂購單並未發生 訂購之效力乙節，均未有異議甚明。 ④、依上說明，上訴人既已在訂購單內變更代工契約第5 條第1項之約定內容，並為被上訴人所不爭執，則該 約定內容即應視為新的訂單要約，自需待被上訴人 之承諾，始生訂購之效力；且兩造於98年10月30日 重新議價時，對於系爭第一份訂購單並未發生訂購 之效力（即視為取消）並未有異議，堪認系爭第一 份訂購單顯因被上訴人並未於收受傳真後之4小時內 簽章回傳予上訴人，即視為訂單取消，被上訴人自 無依訂購單交付產品之義務。 ⑵、第二份訂購單部分： ①、上訴人雖於前開會議後之98年11月5日傳真訂購單 予被上訴人，但該傳真訂購單內並未有單價之記載 ，且上訴人於該訂購單內並附註：「⒈單價依合約 書所訂定之價格為主」（見原審卷㈠第82頁）；而 依代工契約第5條第3項約定：「非經甲方以訂單通 知乙方擬採購產品或零組件品項、價格與數量，乙 方不得依甲方之預估採購數量明細表向甲方主張任 何費用或庫存零組件與模具之成立或利息之負擔」 （見原審卷㈠第13頁）以觀，可知兩造採購產品之 單價自應以訂購單內記載為準據，然前開訂購單內 並未有價格之記載，則該訂購單是否有效，容屬有 疑。 ②、退步言之，縱該訂購單並未有單價之記載，而推定 依前開兩造於98年10月30日之議價定之，視為有價 格之記載；然參以上訴人自行於該訂購單之附註欄 記載：「收到訂單後4小時內請簽名或蓋章回傳至 本公司--訂單成立；若於4小時未接獲回傳訂單即 表示貴公司無法接單，本訂單取消。」等字樣，核 與代工契約第5條第1項約定之訂單生效要件已有不 同，足見上訴人業已變更系爭代工契約第5條第1項 約定之訂單生效要件，而為新的訂單要約，自需待 被上訴人於收受後4小時內簽章回傳後，該訂購單 始發生訂購之效力。準此，被上訴人既未於接獲前 開訂購單後4小時內簽章回傳，則該訂購單即應視 為取消，而不生效力。 ⑶、依上說明，系爭第一份及第二份訂購單既未發生訂購之 效力，則上訴人主張被上訴人未依約交付產品，而有違 約之事由，依代工契約第11條之約定，應賠償其違約金 云云，並無可取。 ㈡、被上訴人就第三份訂購單是否有遲延交付及交付產品有瑕疵 之違約事由？ ⒈上訴人主張被上訴人第三份訂購單有遲延交付貨品之違約事 由部分： ⑴、上訴人於98年12月3日傳真第三份訂購單予被上訴人， 被上訴人並未於收受訂單後之4小時內簽章回傳與上訴 人，該訂購單本應視為取消；但被上訴人於98年12月7 日簽章再行傳真於上訴人，並陸續於98年12月11日、99 年1月4日、99年1月8日及99年1月11日出貨予上訴人， 且經上訴人收受無誤乙事以觀，足認第三份訂購單因被 上訴人於98年12月7日簽章回傳予上訴人，並出貨予上 訴人，且經上訴人收受，堪認系爭第三份訂單因兩造於 98年12月7日合意而發生訂購之效力。 ⑵、又觀諸系爭第三份訂購單固記載交貨期間於收到訂單後 30天內交貨（見原審卷㈠第19頁）；然如前所陳，系爭 第三份訂購單因被上訴人於收受訂單後之4小時內，並 未簽章回傳予上訴人，本應視為取消訂單；但因被上訴 人於98年12月7日再行簽章回傳予上訴人，並經上訴人 同意而先後出貨，且經上訴人收受貨品，致系爭第三份 訂購單因兩造於98年12月7日再行合意而視為成立，已 如前述，故被上訴人依兩造於斯日（98年12月7日）合 意而成立之訂單約定，自應於30天內即99年1月7日前交 貨完畢。 ⑶、然依代工契約第11條第1項約定，被上訴人延遲交付三 日以上，始應負遲延責任（見原審卷㈠第14頁）；而被 上訴人於98年12月11日出貨11型號18台；99年1月4日出 貨11型號61台、12型號50台；99年1月8日出貨11型號19 台、12型號50台（上訴人於同日11型號退貨76台、12型 號退貨48台）；99年1月11日出貨11型號75台、12型號 49台等情，有卷附銷貨憑單可稽（見原審卷㈠第84至86 頁），並為上訴人所不爭執；準此，被上訴人於99年1 月8日業已出貨完畢，但因並未逾代工契約第11條第1項 約定之3日寬限期日，核無遲延交付之違約事由；另上 訴人於99年1月8日以被上訴人交付前開出口標示燈無法 達到火災報器連動之功能為由，而將部分貨品予以退貨 （事實上前開貨品並未有上訴人所指摘之瑕疵存在，詳 後述），此為上訴人所自陳（見本院卷第77頁反面）； 而被上訴人為補足訂購單所示之產品數量，乃於99年1 月11日另再交付11型號75台、12型號48台予上訴人，亦 為上訴人所不爭執，堪認被上訴人並未有遲延交付貨品 達3日以上之違約情形。故上訴人主張被上訴人於99年1 月8日及同年月11日始交付貨品，顯有遲延交付貨品之 違約事由云云，並無可取。 ⒉上訴人主張被上訴人交付第三份訂購單貨品有瑕疵，造成其 受有損害部分： ⑴、上訴人主張被上訴人前開交付之第三份訂購單之貨品有 瑕疵乙事，固舉出口標示燈及避難方向指示燈認可基準 修正規定（下稱認可基準修正規定）、台灣銀行98年度 共同供應契約（具節能效益之LED出口標示燈及避難方 向指示燈）檢附產品型錄、臺灣銀行採購部書函、內政 部99年11月19日內授消字第0990825462號函檢附該部99 年11月10日消防安全法令執法疑義研討會決議事項、10 0年5月17日台北市政府消防局安全檢（複）查不格規定 限期改善通知單為證（見原審卷㈠第22至51頁、原審卷 ㈡第31至33頁）。 ⑵、惟查： ①、被上訴人依第三份訂購單交付予上訴人之11型號及 12型號產品，業經消防安全基金會依據前開認可基 準修正規定，予以個別之試驗審查，判定前開產品 均屬合格乙節，有卷附消防安全基金會98年11月18 日98消設字第98241號函、收費計算表、99年領用 回條可稽（見原審卷㈠第87至90頁、原審卷㈡第71 頁）；堪認被上訴人依第三訂購單所交付予上訴人 之產品，並未有未符合認可基準修正規定之瑕疵存 在。 ②、另上訴人雖舉前開台北市政府消防局安全檢（複） 查不合規定限期改善通知單為證，主張被上訴人交 付之產品即出口標示燈裝置，並未與火警自動警報 設備連動裝置云云（見原審卷㈡第31頁）。然依第 三份訂購單所示，上訴人向被上訴人購買之產品項 目為11型號及12型號，規格為出口標示燈BH級具閃 滅功能而已，並未包含火災警報器或信號裝置在內 （見原審卷㈠第19頁）；且依前開認定基準修正規 定附錄所示，出口標示燈與其他設備連結，必需 另行加裝引導燈具用信號裝置（見原審卷㈠第46頁 反面至第47頁），而前開送試驗審查合格之訂購單 產品，並未含信號裝置在內乙節，業經消防安全基 金會確認屬實，有該會100年7月27日100消設字第 1002587號函可憑（見原審卷㈡第71頁）；此外， 上訴人並未舉證第三份訂購單向被上訴人訂購之出 口標示燈產品係包含信號裝置在內乙事，自難僅憑 內政部99年11月19日內授消字第0990825462號函檢 附該部99年11月10日消防安全法令執法疑義研討會 決議事項，說明出口標示燈具閃滅或音聲引導功能 者，必需與火警自動警報設備連動；及前開100年5 月17日台北市政府消防局安全檢（複）查不合規定 限期改善通知單，指摘上訴人向被上訴人購買出口 標示燈裝設後，經檢查未與連結至信號裝置為由， 通知上訴人定期改善，即可謂上訴人向被上訴人購 買系爭產品，係包含信號裝置在內。 ③、況參以上訴人僅向被上訴人訂購前開出口標示燈裝 置，並未包含安裝工程在內（此為上訴人所自陳， 見本院卷第78頁），而系爭出口標示燈與火警警報 器間，必需另外藉由線路之安裝，該出口標示燈與 火警警報器才能予以連結，發揮連動的功能乙情， 亦為上訴人所不爭執（見本院卷第78頁）；由此可 證，上訴人既未將系爭出口標示燈與火警警報器間 ，安裝線路予以連結，則上訴人執此主張被上訴人 交付之系爭出口標示燈無法與火警警報器發揮連動 功能云云，顯與事實不符，並無可採。上訴人雖又 主張被上訴人出售系爭出口標示燈，自應包含提供 與火警警報器連結之線路云云。然查： 、系爭出口標示燈與火警警報器間之安裝工程， 係由上訴人自行負責乙節，為上訴人所自陳（ 見本院卷第77至78頁）；又依系爭代工契約第 3條：「乙方（被上訴人）應依甲方（上訴 人）所定材料品質與製程規格.....完成工作 物之量產製造後，將委託製造之產品運送至指 定地點交付甲方驗收。...」（見原審卷㈠第 12頁）以觀，被上訴人僅負有依約交付產品之 義務，並未包含與火警警報器安裝連結之線路 在內；且參以出口標示燈與火警警報器間，距 離之長度及使用線路材質之規格為何，端視安 裝現場之情況而有所不同，被上訴人自無可能 於安裝前先行預測；且線路長度及材質之規格 ，價差甚大，必需於安裝時視現場情況予以決 定並購買線路（見本院卷第99至115頁工程報 價單自明），被上訴人基於成本之考量，自無 可能出售系爭出口標示燈即當然包含提供與火 警警報器安裝連結之線路在內。況上訴人至今 亦未舉證向被上訴人購買系爭出口標示燈，本 即包含提供與火警警報器連結之線路在內；自 難僅憑被上訴人出售系爭出口標示燈予上訴人 ，即可謂被上訴人當然包含應提供與火警警報 器連結之線路。 、是以，上訴人雖又以被上訴人出售系爭出口標 示燈為由，主張自應包含提供與火警警報器連 結之線路云云，仍無可取。 ④、是以，上訴人主張被上訴人前開交付之第三份訂購 單之貨品有瑕疵云云，並無可取。 ⒊依上說明，被上訴人就第三份訂購單並未遲延交付產品， 及交付產品有瑕疵之事由存在，上訴人據此主張被上訴人 有遲延交付產品及交付產品有瑕疵之違約事由存在云云， 亦無可採。 ㈢、被上訴人是否有違反代工契約第8條及第15條之約定？ ⒈依代工契約第8條：「甲乙雙方對於有關本契約之所有資料 應以密件處理，包括但不限於與委託製造產品相關之專利權 、商標權、著作權、半導體電路佈局專用權、營業秘密、會 議記錄等，乙方應以善良管理人之注意，妥善保管因本契約 及因本契約所知悉或持有之任何資料，並採取適當之保密措 施，非經甲方書面同意，不得洩漏或交付任何第三人。... 」；第15條：「依本約委託製造產品相關之各項智慧財產權 ，包括但不限於專利權、商標權、著作權、、商標權、著作 權、半導體電路佈局專用權與營業秘密均由甲方提供乙方， 並授權乙方專為甲方依本約之條件製造，並由甲方保留行銷 之權利，一切智慧財產權仍歸屬甲方及其授權人所有，乙方 不得將甲方所提供之各項規格、圖、設計，或因旅行本約所 知悉之甲方各項專屬權利或營業秘密，作任何本契約約定事 項以外用途之使用。」（見原審卷㈠第14至15頁）約定以觀 ，被上訴人不得將依據代工契約所知悉之智慧財產權或其他 營業秘密洩漏與契約以外之第三人，否則被上訴人即應負違 約之責任。準此，上訴人自應就被上訴人有違反前開契約第 8條及第15條之約定事項，負舉證之責。 ⒉經查： ⑴、被上訴人之法定代理人謝進樑（下稱謝進樑）固於98年 10月28日，以其個人名義提出系爭新型專利申請乙節， 有卷附系爭新型專利申請書可稽（見原審卷㈠第52至53 頁）；然被上訴人公司係於84年設立迄今，均從事消防 照明、指示燈、煙霧探測器等消防系統製造、銷售業務 ，而謝進樑則係自71年間即在從事相關業務之公司任職 ，其個人亦擁有數個消防設備之專利權，核與前開專利 資訊檢索系統查詢單所示一致；且謝進樑申請系爭新型 專利之前，被上訴人即已將該專利申請物品之設計圖等 文件，委託他人開模製作該出口標示燈，有卷附出口標 示燈電路元件設計圖、統一發票可稽（見原審卷㈠第10 6至122頁）；又參以系爭新型專利範圍為：「一種緊急 出口燈，包含：一第一殼體、一第二殼體、一緊急指示 元件（包括一緊急指示燈及一控制電路板）及一供電控 制元件（包含一控制電路單元及一蓄電單元）；控制電 路板具有複數個限位孔，藉由將鎖固元件固定於該等限 位孔內，以將該控制電路板固定於該第二殼體之內側， 該等鎖固元件係由該第二殼體之內側朝外側之方向鎖固 該控制電路板；指示面板係由一透光裝飾板及複數個發 光單元所組成，發光單元係為發光二極體；供電控制元 件係包含一控制電路單元及一蓄電單元」；且其功效在 於具有組裝方便、增加緊急指示燈可視範圍、具有美觀 效果及便利更換之效果等情，有卷附專利系統新型專利 資料可參（見原審卷㈡第136至150頁）；另系爭新型專 利設計除一、二殼體外，尚包括與殼體搭配裝置之緊急 指示元件（緊急指示燈、控制電路板）、供電控制元件 （控制電路單元及蓄電單元），此觀前開出口標示燈之 構造圖面及照片即明（見原審卷㈡第47至52頁）；核與 證人（即上訴人公司技術顧問）王添富所提出口標示燈 圖面、燈座，顯屬不同（見原審卷㈡第99至101頁）； 自難僅因上訴人公司技術顧問王添富亦曾設計出口標示 燈，即可謂謝進樑申請系爭新型專利，係源自於代工契 約而知悉之營業秘密。 ⑵、雖證人王添富於原審到庭證述：「....我是原告（上訴 人）公司的技術顧問，可是沒有僱傭關係‧‧‧從事消 防工程十四年‧‧‧當時是被告公司根本不知道有這個 基準的通過，我們就去跟被告公司說，因為基準裡有很 重要的東西，只有功能的規範而沒有講出形狀，形狀是 我們畫的，所以我們就提供一些形狀給被告公司，他們 才有辦法估價，我們當初是帶了這些圖去找被告公司， 他才有辦法估價，台銀也必須有這些圖我們才有辦法投 標，台銀才能知道說他們買的是什麼東西。我帶了二、 三個我自己畫的圖，還有其他國家的相類似設備的圖， 我還帶了一個氙氣燈座去，並且告知他說那個燈座是要 移動式的，語音和閃滅功能都可以使用這個燈座，這個 燈座是我改的，就是為了這個產品設計的，我本人把這 個燈座和圖都交給被告公司謝先生‧‧‧他申請的專利 的外觀跟我做的這個燈座完全相同，只是將氙氣燈改成 ＬＥＤ燈，其他的都完全相同‧‧‧在簽約之前估價時 就已經提供圖面和氙氣燈座，否則無法估價‧‧‧」等 語（見原審卷㈡第94至97頁）；惟觀諸王添富庭提出口 標示燈之圖面，僅有出口指示燈及燈座之簡略外觀（見 原審卷㈡第99至101頁），且其所提燈座經當庭檢視結 果，亦無任何電路、晶片裝置，業經兩造當庭確認屬實 （見原審卷㈡第97頁），顯難據以為專利之申請；另再 參以證人王添富證述：「是以前施工的時候有這個燈座 ，我去拿回來的，我有切過，因為我要修改。（被告訴 訟代理人問：修改前的製造廠商是哪裡？）我不清楚。 （被告訴訟代理人問：修改前的燈座是台灣製還是外國 製？）我不清楚。（被告訴訟代理人問：什麼時候修改 這個燈座？什麼時候修改完成？）好像是在簽約前就開 始在修改，確切日期不記得，因為修正好幾次。（被告 訴訟代理人問：最後一次修正是何時？）不記得。（被 告訴訟代理人問：修改所需的費用，請問證人有無費用 單據？）是我用原型修改圖面，不需要費用」等情以觀 ，堪認王添富所提之燈座，僅為原已在市面流通之商品 之部分，亦屬缺乏申請專利之新穎性、進步性，自無有 何營業秘密之可言。故上訴人舉前開證人王添富之證言 ，亦無法認定謝進樑申請系爭新型專利，係基於代工契 約而知悉之營業秘密。 ⑶、況上訴人前曾以謝進樑申請系爭新型專利，係基於代工 契約而知悉之營業秘密為由，涉有妨害秘密及背信等刑 事罪嫌，向檢察官提出告訴及告發，經檢察官以謝進樑 申請系爭新型專利，係本於其個人自行研發並開模製作 產品為由，予以不起訴處分等情，亦有卷附台灣板橋地 方法院檢察署99年度偵字第26782號不起訴處分書可憑 （見原審卷㈡第53至57頁）；由此益證，謝進樑申請新 型專利，並非基於代工契約所知悉之營業秘密甚明。 ⑷、是以，上訴人雖舉證人王添富之證言及設計圖為證，主 張謝進樑（即被上訴人法定代理人）申請系爭新型專利 ，係基於代工契約而知悉之營業秘密，故被上訴人顯已 違反代工契約第8條及第15條之約定云云，顯無可取。 ⒊綜上，被上訴人之法定代理人申請系爭新型專利，既係本於 其個人自行研發所致，要與上訴人無關，則上訴人主張被上 訴人違反代工契約第8條第15條之約定云云，應無可採。 ㈣、上訴人請求被上訴人應賠償其違約金500萬元，是否有據？ ⒈依代工契約第11條：「乙方違背本契約第5條第1項之義務 ，遲延交付達3日以上，應負遲延責任。如乙方非受可歸 責於甲方之原因或不可抗力之影響，每遲延交付一天，需向 甲方支付當次運送委託製造產品欠貨部分3％的違約金，並 應按照遲延交付之天數，以日利率萬分之5.5（0.0556％） ，按月複利加計遲延利息。.....乙方在遲延14天後，仍 不能按甲方訂單通知之數量交付委託製造產品者，視為拒絕 交付委託製造產品，乙方應向甲方支付相當於當次委託製造 產品總值20％的違約金，並於7日內給付甲方，如屆期未給 付，依第二項規定加計遲延利息。...」約定，若被上訴人 有遲延交付產品時，即應依該契約第11條之約定，給付上訴 人按遲延交付日計算之違約金及遲延利息。 ⒉經查，被上訴人並未有遲延交付產品之違約情形，業如前述 ，則上訴人主張被上訴人有遲延交付產品之事由，應依系爭 代工契約第11條之約定，應按遲延交付產品日數計算之違約 金及遲延利息云云，並無可採。 ⒊另依代工契約第15條之約定，若被上訴人有違反該條約定， 即應賠償上訴人1000萬元之懲罰性違約金（見原審卷㈠第15 頁）；惟承前所述，謝進樑申請系爭新型專利，係本於其個 人自行研發所致，與上訴人及代工契約均屬無關，且上訴人 亦未舉證被上訴人有違反代工契約第8條及第15條之約定情 事，自難僅因被上訴人之法定代理人謝進樑，以其個人名義 申請系爭新型專利，即可謂被上訴人有違反代工契約第8條 第15條之約定，而應賠償其懲罰性違約金500萬元。 六、從而，上訴人依代工契約之法律關係，訴請被上訴人應給付 其500萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 20 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 石有為 法 官 楊絮雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 書記官 李華安 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。