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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第153號 上　訴　人　勝品科技股份有限公司 法定代理人　游家富 訴訟代理人　邱群傑律師 複代理人　　許卓敏律師 　　　　　　賴志凱律師 被上訴人　　寶禎興業股份有限公司 兼法定代理人張恩睿 上二人共同 訴訟代理人　江順雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12 月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1677號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有 其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理， 進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人原依民法第18 4條第1項前段、後段、第28條規定，請求被上訴人應連帶給 付上訴人新台幣(以下如未註明美金者均同)2,653,633元(下 稱系爭款項)，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率5％計算之利息。上訴後，將原審之請求列為先位 聲明，另追加依民法第199條債之關係為備位聲明，主張被 上訴人寶禎興業股份有限公司(下稱寶禎公司)與上訴人間、 被上訴人張恩睿(下稱張恩睿，與寶禎公司合稱被上訴人) 與上訴人間有約定返還系爭款項債之關係存在，請求㈠寶禎 公司應給付上訴人系爭款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡張恩睿應給付上 訴人系爭款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率5％計算之利息；㈢前二項之給付，如其中一被上 訴人已履行全部或一部，其餘被上訴人於給付之範圍內免給 付之義務(本院卷第22、29至30頁、第104頁正反面)。上訴 人所追加之備位請求，與原訴之主張爭點有其共同性，系爭 款項之請求主張在社會上可認為關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，先後兩者請求在 同一程序得加以解決，所為追加核無不合，應予准許，先予 敘明。 二、上訴人主張：上訴人公司於民國(下同)97年下半年間，因現 金週轉需要，由訴外人游家富(上訴人公司負責人)依訴外人 張苡琳(當時為上訴人公司財務經理兼機要秘書)及法律顧問 張振忠之建議，以張恩睿擔任負責人之寶禎公司及泰國 Prospect International Co.Ltd公司（下稱泰國公司）分 別擔任上訴人公司之買家及賣家，由寶禎公司於97年11月27 日出具訂貨單予上訴人公司，上訴人公司遂向泰國公司進口 AROMA POD3及O2PARADISE兩款電磁閥（下稱系爭貨物），再 轉售予寶禎公司。張苡琳、張振忠及張恩睿提示泰國公司於 97年12月間開具之出貨包裝証明、申請外匯使用之估價發票 、發票等資料，向訴外人新光商業銀行股份有限公司（下稱 新光銀行）申請開立信用狀，經核發編號18NUAH2-01107號 、面額美金97,883.06元（手續費4,290元）之信用狀（下稱 系爭信用狀），由張苡琳交付泰國公司在泰國提示押匯，泰 國KASIKORNBANK PLC(下稱泰國銀行)因而墊付3,253,633元( 下稱系爭信用狀款)予泰國公司，兩造並約定應由寶禎公司 以支付貨款方式返還上開款項。詎寶禎公司僅支付定金60萬 元，嗣98年1月間上開訂貨單上約定之交貨期限45天屆至， 寶禎公司原應交還剩餘之系爭款項2,653,633元(計算式：3, 253,633-600,000=2,653,633)，惟張恩睿為寶禎公司之負責 人，竟將系爭款項侵吞入己，侵害上訴人之財產權，致上訴 人受有損害，上訴人依民法第184條第1項前段、後段及第28 條規定，自得請求被上訴人負連帶賠償責任。張恩睿嗣後交 付面額分別為3,303,533元、1,300,000元之本票兩紙(下稱 系爭本票)予上訴人，承諾願返還系爭款項，惟未兌現，之 後仍拒絕還款。上訴人清償系爭信用狀款並提出刑事詐欺告 訴，案經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後對游家富、 張苡琳及張恩睿提起公訴，經臺中地方法院以99年度易字第 2022號刑事案件(下稱系爭刑案)，判決游家富、張苡琳及張 恩睿共同詐欺取財罪確定。又上訴人係於98年1月間始知悉 張恩睿將系爭款項侵吞入己，而於99年12月15日提起本件訴 訟，故上訴人之侵權行為損害賠償請求權並未罹於消滅時效 等情，爰依民法第184條第1項前段、後段、第28條規定，聲 明：被上訴人應連帶給付上訴人系爭款項，及自起訴狀繕本 送達之翌日（即99年12月28日）起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗 訴判決，上訴人不服提起上訴，並追加備位之訴，依民法第 199條債之法律關係，請求被上訴人間不真正連帶給付上訴 人系爭款項本息，補稱：寶禎公司於97年11月27日出具訂貨 單予上訴人，顯見寶禎公司與上訴人間有約定返還系爭款項 之債之關係存在；又張恩睿持新光銀行信用狀押匯取得現金 後，經游家富追索，張恩睿乃簽發系爭本票表示願清償，系 爭本票既未兌現，則新債未清償舊債不消滅，故上訴人自得 依據民法第199條規定求寶禎公司與張恩睿不真正連帶返還 系爭款項。並為上訴先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人 應連帶給付上訴人系爭款項，及自起訴狀繕本送達之翌日（ 即99年12月28日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息 ；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄； ㈡寶禎公司應給付上訴人系爭款項，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈢張恩睿應 給付上訴人系爭款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年利率5％計算之利息；㈣前二項之給付，如其中 一被上訴人已履行全部或一部，其餘被上訴人於給付之範圍 內免給付之義務。㈤願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人辯稱：上訴人雖主張其與被上訴人約定由上訴人以 信用狀付款方式向泰國公司進口系爭貨物再轉售予寶禎公司 ，並約定由寶禎公司以給付貨款之方式返還系爭款項乙節， 被上訴人否認之，上訴人對前揭主張應負舉證責任。張恩睿 雖於系爭刑案中，對於檢察官起訴之犯罪事實認罪，然此係 基於舉證之困難、法官所給予之刑度、時間精神之付出之考 量，實則並無上開約定存在。又基於行使權利不得主張自己 不法事實之原理，上訴人公司法定代理人游家富自始至終均 參與上開過程，並同遭有罪判決確定，依民法第180條第4款 規定，上訴人公司不得請求賠償。況上訴人於98年6月12日 向新光銀行清償款項，係基於上訴人與新光銀行間之信用狀 契約關係，與被上訴人之行為並無相當因果關係。又上訴人 主張之侵權行為損害賠償請求權，於自系爭信用狀押匯時即 可行使，系爭刑案之共同被告有游家富、張苡琳、張恩睿等 三人，現上訴人僅對張恩睿提起本件訴訟，除對張恩睿之請 求權已經罹於兩年之時效以外，對於其他人之請求權亦已罹 於時效，依據民法第276條之規定，張恩睿亦得主張時效抗 辯。又兩造並無返還系爭款項債之契約關係存在，上訴人為 訴之追加，不合法亦無理由。如認被上訴人應返還系爭款項 ，上訴人已受領1,100,000元，此部分應予扣除等語置辯。 答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，請准供擔保免為 假執行。 四、兩造不爭執事項(本院卷第22頁、第45頁背面至第46頁) ㈠、上訴人於新光銀行之進口開狀額度為10,000,000元（約為美 金305,000元），上訴人於97年12月4日申請開發金額為美金 97,883.06元之信用狀至泰國，開狀手續費為4,290元，由受 益人泰國公司提示押匯，新光銀行先行墊款3,253,633元， 將該筆款項匯至泰國銀行。系爭信用狀款，上訴人業於98年 6月12日清償。 ㈡、游家富為上訴人公司之負責人。張苡琳前為上訴人公司之財 務經理及游家富之機要秘書。張恩睿為寶禎公司(原審卷第 52頁)及泰國公司之負責人。游家富、張苡琳及張恩睿經台 灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴(99年偵字第6354、 13044號)，後游家富、張苡琳與張恩睿於系爭刑案程序進行 中，聲請改依協商程序而為判決，游家富、張苡琳、張恩睿 分別因共同詐欺取財罪，各處有期徒刑4月、3月、3月。 五、本院判斷如下： 上訴人主張游家富(上訴人負責人)、張苡琳(上訴人當時之 財務經理及機要秘書)、張恩睿(寶禎公司及泰國公司之負責 人)、張振忠(時任上訴人之法律顧問)等人約定，由寶禎公 司向上訴人下訂單，上訴人以信用狀付款方式向泰國公司採 買進口系爭貨物，再由寶禎公司以給付貨款之途，返還系爭 款項予上訴人，惟張恩睿侵吞系爭款項不還，爰依民法第18 4條第1項、第28條侵權行為及民法第199條債之關係等規定 ，先位請求被上訴人連帶給付，備位請求被上訴人不真正連 帶給付系爭款項本息，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞 置辯。本件主要爭點為㈠上訴人依侵權行為主張被上訴人連 帶給付系爭款項本息，有無理由？㈡上訴人依債之關係主張 被上訴人不真正連帶給付系爭款項本息，有無理由？㈢如被 上訴人應返還系爭款項，上訴人已受領之金額應否扣除？茲 分述如下： ㈠、上訴人依侵權行為主張被上訴人連帶給付系爭款項本息，有 無理由？ 上訴人主張張恩睿以泰國公司名義獲取系爭信用狀款，張恩 睿於取得上開款項前，已約定由寶禎公司交還上訴人，並無 使張恩睿或泰國公司終局取得該筆款項之意思，故該筆款項 仍屬上訴人之財產權，扣除寶禎公司所交付之600,000元， 張恩睿將系爭款項2,653,633元侵占入己，顯係故意不法侵 害上訴人之財產權，亦背於善良風俗加損害於上訴人，張恩 睿之上開侵占行為，與上訴人所受之損害間，具相當因果關 係云云，被上訴人則稱無上開約定，並無侵占等語為辯。查 ： ⒈按「民事訴訟制度原為保護私權而設，所謂私權者係當事人 應受之利益，在私法上可以認為權利而言，若其利益係由於 不法行為之結果，是尚不得認為權利，而以之為訴訟上之請 求，即屬不當。」(最高法院19年上字第1087號判例參照)。 又行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法情 事時，不得請求賠償（最高法院56年台上字第2232號判例、 70年台上字第1998號判決要旨參照）。 ⒉本件游家富、張苡琳分別為上訴人公司當時之負責人、財務 經理兼機要秘書，張恩睿則係泰國公司及寶禎公司之負責人 。因上訴人公司資金週轉困難，游家富、張苡琳、張恩睿遂 共同基於意圖為上訴人公司不法所有之犯意聯絡，謀議以假 進口資料，向銀行申請開立信用狀，以套取現金使用，乃由 上訴人公司佯裝向泰國公司進口系爭貨物，張恩睿則交付泰 國公司之出貨包裝證明、申請外匯使用之估價發票、發票予 上訴人公司，游家富再指示張苡琳於97年12月4日，持上開 進口資料，向新光銀行申請開立信用狀，以支付系貨物進口 之貨款，致不知情之新光銀行承辦人員陷於錯誤，誤以為上 訴人公司確實向泰國公司進口系爭貨物，因而開立系爭美金 97,883.06元信用狀（開狀手續費為4,290元），由受益人即 泰國公司（張恩睿）提示押匯，泰國銀行墊付3,253,633元 。惟張恩睿取得該等現金後，未遵守與游家富、張苡琳間之 約定，無故未將該筆款項匯回上訴人公司供週轉使用，游家 富向張恩睿追索無著等情，業經游家富、張苡琳、張恩睿等 人於系爭刑案中認罪，有準備程序筆錄(該刑案卷第65頁、 第72頁背面、原審卷第40頁)，及宣示判決筆錄(原審卷第28 至30頁)可稽，並經本院職權調閱系爭刑案卷，查明無訛。 而張恩睿於偵查坦承泰國公司根本沒有經營系爭貨物，亦無 賣此東西，有到泰國銀行押匯取款，但完全沒有出貨(台灣 台中地方法院檢察署99年度偵字第6354號[下稱偵卷]第96頁 、原審卷第33頁、本院卷第36頁)；張苡琳亦於偵訊稱整個 交易都是假的(偵卷第25頁)；證人蔡宗佑亦證實本件係假交 易，套現金，上訴人並沒有要向泰國公司買系爭貨物，但偽 裝將系爭貨物賣予寶禎公司(偵卷第47頁)；證人張振忠亦稱 上訴人與張恩睿之間沒有實際之交易(偵卷第140頁、本院卷 第42頁)。由以上，堪認上訴人與泰國公司、寶禎公司間係 假交易真套匯屬實，被上訴人否認之，自無可採。而游家富 、張苡琳、張恩睿亦因此而罹罪，分別判刑在案，足信游家 富、張恩睿係以不實交易套取現金之犯罪行為，進行兩造間 之假買賣行為，則上訴人以信用狀方式所為套取現金手法即 屬不法原因之給付，參諸前開判例及判決意旨所示，自不得 請求賠償。上訴人主張張恩睿侵吞系爭款項而有侵權行為， 應與寶禎公司連帶賠償云云，洵無可採。 ⒊又游家富為上訴人公司之負責人、張苡琳為上訴人公司之財 務經理兼機要秘書、張恩睿為寶禎公司之負責人，共同參與 前開假買賣套現金之共同詐欺犯罪行為，犯罪所得現金歸屬 或分派之約定，有背公序良俗，要難謂有效，則上訴人主張 張恩睿侵吞系爭款項損害上訴人權利，或故意背於公序良俗 方法加損害於上訴人云云，殊嫌無據。 ⒋綜上，上訴人依民法第184條第1項、第28條侵權行為規定， 請求被上訴人連帶給付系爭款項本息，並無理由，非可允准 。 ㈡、上訴人依債之關係主張被上訴人不真正連帶給付系爭款項本 息，有無理由？ 上訴人主張寶禎公司於97年11月27日出具訂貨單予上訴人， 足見兩造間有約定返還系爭款項之債之關係存在，而張恩睿 持新光銀行信用狀押匯取得現金後，未依約返還，經游家富 追索，張恩睿乃簽發系爭本票表示願清償，系爭本票既未兌 現，則新債未清償舊債不消滅，故上訴人自得依據民法第19 9條規定請求張恩睿與寶禎公司返還系爭款項云云，惟為被 上訴人所否認。查： ⒈按法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，民法第72條 分別定有明文。本件上訴人公司因資金周轉困難，游家富、 張苡琳及張恩睿即約定由上訴人公司出具向泰國公司買受系 爭貨物之不實憑證，申請開立信用狀後套取現金使用，新光 銀行不知情之承辦人員因此陷於錯誤，誤以為上訴人確實向 泰國公司進口系爭貨物，而開立系爭信用狀，受益人泰國公 司就系爭信用狀提示押匯，新光銀行即先行墊付系爭信用狀 款，將該筆款項匯至泰國銀行等情，業據張恩睿及游家富、 張苡琳於系爭刑案偵、審時認罪不諱，業如前述，並有新光 銀行函文在卷可佐(原審卷第21頁)，堪以認定。張恩睿雖辯 稱伊與游家富、張苡琳間並無上開謀議，伊於系爭刑案認罪 ，係基於法官所給予之刑度、時間精神之付出等考量而為云 云，然對此並未舉證以實其說，是其所辯要非可採。據此， 可知上訴人公司與泰國公司間並無買賣系爭貨物之意思，亦 無進出口系爭貨物及交付之事實，則張恩睿、游家富及張苡 琳謀議以不實交易，由上訴人公司名義向新光銀行申請開立 信用狀藉以套取現金使用，該等買賣約定自屬通謀之意思表 示，應屬無效。又該等不法行為構成犯罪，業述如前，則本 於該不法行為所為還款之約定，有背公序良俗，亦屬無效。 從而上訴人主張其與寶禎公司有約定返還系爭款項云云，即 非有理。 ⒉上訴人另主張張恩睿簽發系爭本票(原審卷第22頁)承諾願返 還系爭款項云云，惟契約內容應合法、可能、確定，系爭款 項係犯罪之不法行為而得，該款項所約定之分配及歸屬，已 非合法，如前所述，則上訴人主張張恩睿簽發系爭本票同意 返還系爭款項縱令屬實，仍無從改變其係因不法原因而為給 付之本質，是該契約仍非有效，上訴人主張依債之關係請求 張恩睿賠償云云，殊屬無據。 ⒊復依銀行法第16條規定，所謂信用狀係指銀行受客戶之委任 ，通知並授權指定受益人，在其履行約定條件後，得依照一 定款式開發一定金額以內之匯票或其他憑證，由該行或其指 定之代理銀行，負責承兌或付款之文書，從而新光銀行本於 其與上訴人間之委任契約開立系爭信用狀，由受益人泰國公 司就系爭信用狀提示押匯後，新光銀行依據其與上訴人間之 上開委任契約關係，先行墊付系爭信用狀款，上訴人則有依 約償還新光銀行相同金額與利息之義務，是以上訴人於98年 6月12日向新光銀行清償系爭信用狀款(原審卷第21頁)，自 屬上訴人基於其與新光銀行之上開契約關係，而清償其對於 新光銀行之上開債務。而張恩睿在此之前，即98年4月16日 簽發系爭本票，有系爭本票(原審卷第22頁)及證人陳建良證 述(本院卷第76頁背面)可考，顯與上訴人公司事後清償新光 銀行之行為無關。既上訴人所指張恩睿之承諾行為，非屬合 法契約內容，且背於公序良俗，實屬非債，自難憑系爭本票 或證人李淑媛、張振忠、陳建良關於返還系爭款項之證述， 即謂張恩睿與上訴人間有返還系爭款項之債之關係存在。既 上訴人與寶禎公司、張恩睿間之契約無效，則上訴人主張新 債清償，謂張恩睿未清償系爭款項，則上訴人與寶禎公司之 舊債務未消滅云云，尚難憑採。 ⒋綜上，游家富、張恩睿間所為假交易之行為，為法所不許， 渠等分別代表上訴人公司及寶禎公司間之約定，應屬無效。 則上訴人依據契約之債關係，請求被上訴人不真正連帶給付 系爭款項，即係上訴人主張無效之債或主張自己不法情事， 實非屬債，並無請求權，揆諸上開說明，自不得加以請求。 ㈢、本件上訴人之主張、請求無理由，如上所述，則被上訴人認 應扣除受領金額及時效之抗辯，已毋庸論，附予說明。 六、據上所述，上訴人本於民法第184條第1項前段、後段、第28 條之侵權行為法律關係，先位請求被上訴人應連帶給付上訴 人系爭款項本息，及在本院追加依民法第199條債之關係， 備位請求被上訴人不真正連帶給付上訴人系爭款項本息，均 屬不應准許。上訴人之訴，既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。從而，原審就上開先位之訴部分，所 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人追加之訴及假執行之聲請，亦應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決無影響，爰不一一審酌，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 黃雯惠 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 26 日 書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。