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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第217號 上　訴　人　松安不動產有限公司 法定代理人　吳政峯 訴訟代理人　宋國城律師 複代 理 人　宋宣慧 被上 訴 人　陳文良 訴訟代理人　蘇進文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12 月21日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1535號第一審判決提起 上訴，經本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國100年5月16日由其營業員謝辰皓 負責與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約） ，約定被上訴人委託上訴人銷售坐落新北市○○區○○段 333、342地號土地（下合稱系爭土地，單指其中一筆土地， 逕以地號稱之），委託出售價額為新臺幣（下同）8,000萬 元，委託期間自100年5月16日起至6月15日24時止，服務報 酬之計算及支付方式，於系爭契約附註3約定「委託人捌仟 萬實拿，不付仲介費。」嗣訴外人林香茅於100年5月16日要 約以3,564萬元買受342地號土地，交付50萬元票據做為要約 保證金，訴外人劉瑞仁則於100年6月12日要約以5,508萬元 買受333地號土地，交付100萬元票據做為要約保證金，詎謝 辰皓通知被上訴人簽訂買賣契約時，被上訴人竟無故表示不 賣，依民法第226條第1項規定及系爭契約第7條第1項後段約 定，被上訴人應負損害賠償責任。本件如被上訴人簽訂買賣 契約，上訴人可得利益為1,072萬元，扣除上訴人與地上物 所有人之補償協議（即訴外人鄭東盛25萬元、伍祥麟192萬 元、吳孟福70萬元、鄭明昊280萬元、鍾志文130萬元、林財 旺160萬元及地主30萬元）後，可得利益為185萬元，加上買 方劉瑞仁應付服務費47萬元，合計為232萬元，爰依上開規 定及約定求為命被上訴人給付232萬元及法定遲延利息之判 決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服 ，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人232萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人所洽得之交易對象林香茅、劉瑞仁要 約之條件，不符合被上訴人於系爭契約所明定之買賣條件， 被上訴人自得拒絕簽訂買賣契約。又系爭契約第4條第2項、 第5條第3項約定違反消費者保護法第11條之1、第12條、第 17條規定應屬無效。另系爭契約為兼具居間與委任性質之混 合契約，並非單純居間，上訴人於受託期間內，並未盡其應 隨時向被上訴人報告銷售狀況及於收受買方訂金24小時內送 達被上訴人之義務等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴， 答辯聲明：上訴駁回。 三、查上訴人於100年5月16日由營業員謝辰皓負責與被上訴人簽 訂系爭契約，約定被上訴人專任委託上訴人銷售系爭土地， 出售價額為8,000萬元，委託期間自100年5月16日起至100年 6月15日24時止；林香茅於100年5月16日，出具書面表達願 以3,564萬元買受342地號土地之意思，並交付50萬元票據做 為要約保證金；另劉瑞仁於100年6月12日，出具書面表達願 以5,508萬元買受333地號土地之意思，並交付100萬元票據 做為要約保證金，上訴人於專任委託銷售期間屆滿前向被上 訴人通知其事，被上訴人並未與林香茅、劉瑞仁就系爭土地 簽訂買賣契約等事實，有系爭契約、林香茅之不動產買賣要 約承諾委託書及支票、劉瑞仁之不動產買賣要約承諾委託書 及支票、存證信函在卷可稽(原審卷㈡第6-16頁)，並為兩造 所不爭執(本院卷第38頁反面)，應堪信為真實。 四、上訴人主張其已覓得林香茅、劉瑞仁購買系爭土地，其等出 價合計超過8,000萬元，被上訴人拒絕與其等簽立買賣契約 ，應依民法第226條第1項及系爭契約第7條第1項後段約定， 負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置 辯，復於本院主張以其所辯上訴人與林香茅、劉瑞仁所簽買 賣要約承諾委託書之條件，是否符合其於系爭契約所訂之委 託條件，為其最優先之答辯理由(本院卷第38頁反面)。茲就 該理由先論述如下： ㈠按定型化契約係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，如訂約當事人於定型化契約條款外另為特別約 定，衡諸交易常情，該特別約定之條款，應為訂約當事人所 特別重視之條款。本件系爭契約及林香茅、劉瑞仁與上訴人 簽訂之不動產買賣要約承諾委託書，觀其型式，率皆為上訴 人預先擬訂用與不特定當事人訂約之定型化契約。因此，就 系爭契約或林香茅、劉瑞仁與上訴人簽訂之不動產買賣要約 承諾委託書之履行，即應特別重視其等於定型化契約條款外 之特別約定條件。 ㈡本件兩造於簽訂系爭契約時，於附註特別以手寫約定：「⒈ 地上建物及水電由買方自行負責與租方協調。⒉現有租約由 買方承受自行與租方協調。⒊委託人捌仟萬實拿，不付仲介 費。」(原審卷㈠第7頁)，可知該約定為兩造特別磋商之條 款，為兩造交易所特別重視者，又系爭契約為不動產委託銷 售契約，上訴人要求之第1、2點之條件，當視為將來成立買 賣契約所特別要求之必要之點，上訴人所覓得之要約人之要 約條件，自不得與上開附註第1、2點約定條件相左，否則不 論要約人之出價為何，被上訴人均得拒絕與要約人簽訂買賣 契約；另一方面，被上訴人如經上訴人仲介成立契約者，僅 能實拿8,000萬元，超過部分，不論其金額為何，均非被上 訴人所能過問，不得向上訴人為主張。惟觀諸上訴人與林香 茅簽訂之不動產買賣要約承諾書於特別約定事項以手寫特別 約定：「租約須排除，水電齊全。」(同上卷第9頁反面)， 明顯與上訴人於系爭契約附註特別約定事項之第1、2點約定 條件相左，再觀上訴人與劉瑞仁簽訂之不動產買賣要約承諾 書於特別約定事項以手寫特別約定：「本標的物需有附地上 物之鉄厝、水電。」(同上卷第13頁)，亦顯與上訴人於系爭 契約附註特別約定事項之第1點約定條件不符，實難認上訴 人已盡系爭契約之受託人責任，被上訴人就此抗辯其得拒絕 與林香茅、劉瑞仁成立買賣契約，應為足取。 ㈢上訴人雖主張其與林香茅約定「租約須排除，水電齊全」部 分，由上訴人積極協調後，已取得該地號承租人吳孟福、鄭 明昊、鍾志文、林財旺等人同意補償而協議結束租約方式， 約明「保持建物之完整性及水電齊全」，已符合系爭契約 附註第1、2點之約定；另其與劉瑞仁約定「本標的物需有附 地上之鉄厝、水電」，經上訴人協調後，已取得承租人鄭東 盛、伍祥麟等同意補償而協議結束租約，經由被上訴人同意 簽名，並約定被上訴人可讓與第三人，完全符合系爭契約 附註第1、2點之約定；基於債之相對性，兩造之系爭契約與 承租人爾後與買受人是否續租或終止租約或承受地上建物及 水電無涉，上訴人周旋於要約人與承租人吳孟福等人間達成 協議，係與將來買主間之關係云云，並提出與吳孟福等人之 協議書及援引證人謝辰皓之證詞為證。惟查： ⒈觀諸上訴人所提出與吳孟福、鄭明昊、鍾志文、林財旺之協 議書(原審卷㈡第7、8頁)，吳孟福等人固於其上簽名，惟協 議書之他方(甲方)為空白，則該協議書之他方是否為林香茅 ，並非無疑，證人謝辰皓雖曾於原審證稱：協議書都是被上 訴人交給我的云云，惟其後又改稱：協議書是我們擬訂的， 我有給被上訴人看，沒有交給他，因為是陸陸續續一個個寫 賠償金額等語(原審卷㈡第64頁正面、68頁反面至69頁正面) ，其就上開協議書是否為被上訴人所交付，前後證詞矛盾， 顯非可採。再觀諸上開協議書第1點載明「甲方(按為出租人 )於租約屆滿時……」第2點載明「乙方須於租賃期滿時…… 」顯然履約期限為原有租約屆滿時，又依被上訴人所提出其 與林財旺間租賃契約所示租賃期間至107年4月9日始屆滿， 該租約之特約條款載為：「乙方(即林財旺)同意於租賃期滿 後，地上建物歸於甲方(即被上訴人)。尚可再議」(原審卷 ㈡第41、41-1頁)，可知上開協議書之甲方應係被上訴人， 而其期限更至107年4月9日，若協議書之甲方為林香茅，則 何以其所簽不動產買賣要約承諾委託書仍留有「租約須排除 ，水電齊全」之約定文字？亦與事理不符。上開協議既係被 上訴人所簽訂，則顯與系爭契約附註第1點約定「地上建物 及水電由買方自行負責與租方協調」不符。是上訴人主張該 協議書為其周旋吳孟福與要約人林香茅間所簽立，買賣成立 時為租約排除時，其已達成系爭契約附註第1、2點約定云云 ，並不足採。至於上訴人雖稱證人謝辰皓於原審證稱上開協 議第1點之補償金未註明，即是證明買賣成交時為租約排除 時，應得之補償金額云云，惟遍觀原審100年11月23日言詞 辯論筆錄所載(原審卷㈡第63-71頁)，謝辰皓並未為如此證 述，且亦與被上訴人與林財旺所簽租賃契約之期限不符，上 訴人上開所稱，亦非可採。 ⒉再觀諸上訴人所提出與鄭東盛、伍祥麟之協議書(原審卷㈡ 第5、6頁)，固有租約屆滿時，被上訴人如欲保留地上建物 時，同意分別以25萬元、192萬元補償予鄭東盛、伍祥麟， 並約定被上訴人可轉讓與第三人等記載，然依該二協議書之 約定是否保留地上建物，決定權為被上訴人，如被上訴人決 定不保留建物，則不免與劉瑞仁之要約條件不符，另觀諸被 上訴人與鄭東盛、伍祥麟之租約均至101年7月14日屆滿，系 爭契約之委託期間則至100年6月15日，則於委託期間屆滿前 ，被上訴人亦尚未取得鄭東盛、伍祥麟之地上物，況兩造所 簽系爭契約附註第1點係約定「地上建物及水電由買方自行 負責與租方協調」，上開協議書之簽訂人則為被上訴人與承 租人，亦不符上開附註之約定，亦難謂上訴人已履行系爭契 約附註第1點之約定。 ⒊上訴人雖執債之相對性，謂林香茅、劉瑞仁與吳孟福等人之 約定與被上訴人無涉云云。證人謝辰皓於原審亦證稱最後所 有的東西都符合條件云云(原審卷㈡第65頁正面)。然本件無 論被上訴人或林香茅、劉瑞仁委託上訴人之目的，均係在系 爭土地成立買賣契約，被上訴人出售之條件為「地上建物及 水電由買方自行負責與租方協調」、「現有租約由買方承受 或自行與租方協調」，然上訴人並未能提出林香茅自行與承 租人協調水電及願承受租約或已與租方協調之證明，亦未能 提出劉瑞仁自行與承租人協調地上建物及水電之證明，已非 可採外，以系爭契約之最後委託期間100年6月15日而言，上 訴人與林財旺之租約仍在存續中(原審卷㈡41、41-1頁)，何 能謂達到林香茅委託條件之「租約須排除」？顯然被上訴人 與林香茅於成立買賣契約前，仍須就租約之受讓及上開協議 書權利之受讓等事宜，再為磋商。另即便依被上訴人與鄭東 盛與伍祥麟之協議書所載，被上訴人得將保留地上建物之權 利讓與劉瑞仁，然其等如何讓與？何時讓與？是否於租約屆 滿前讓與？亦須再為磋商。上開磋商攸關林香茅、劉瑞仁之 委託條件是否取消，在磋商達成共識前，設若被上訴人貿然 與林香茅、劉瑞仁成立買賣契約，恐不免須負瑕疵擔保責任 或其他債務不履行之責任，上訴人並未能證明被上訴人與林 香茅、劉瑞仁就上開應再磋商之事宜，已達成共識，被上訴 人拒絕與林香茅簽訂買賣契約，尚非無據，是上訴人上開主 張，亦非可採。 ㈣本件上訴人所覓得之要約人林香茅、劉瑞仁之要約條件與系 爭契約附註第1、2點不符，被上訴人拒絕與其等簽買賣契約 ，難謂有何可歸責之事由，亦無違反系爭契約之約定，上訴 人主張被上訴人違約，應依民法第226條第1項規定、系爭契 約第7條第1項後段約定，賠償上訴人所失之利益，即非有據 。至於被上訴人其餘之抗辯，即無再予論述之必要，併予敘 明。 五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定及系爭契約第7 條第1項後段約定，請求被上訴人給付232萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理 由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 10 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 周美雲 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 10 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。