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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第300號 上　訴　人　周虔倫 訴訟代理人　林文淵律師 被　上訴人　城市物業股份有限公司 法定代理人　戴月媚 訴訟代理人　郭振茂律師 被　上訴人　呂旭明 訴訟代理人　李政佑 上列當事人間返還款項等事件，上訴人對於中華民國100 年12月 28日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5045號第一審判決提起上訴 ，本院於民國101年6 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及其假執行之聲請， 暨該訴訟費用部分均廢棄。 被上訴人城市物業股份有限公司應再給付上訴人新台幣壹佰壹拾 萬貳仟伍佰元，及自民國一百年十月十五日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 被上訴人呂旭明應於前項判決確定時給付上訴人新台幣伍拾捌萬 玖仟陸佰元，及自前項判決確定日之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人城市物業股份 有限公司負擔百分之六十五，餘由被上訴人呂旭明負擔。駁回部 分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 本判決命被上訴人城市物業股份有限公司、呂旭明給付部分，於 上訴人分別以新台幣參拾柒萬元、貳拾萬元為被上訴人城市物業 股份有限公司、呂旭明供擔保後得假執行，但被上訴人城市物業 股份有限公司、呂旭明如分別以新台幣壹佰壹拾萬貳仟伍佰元、 伍拾捌萬玖仟陸佰元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張略以： ㈠伊於民國98年12月11日與被上訴人城市物業股份有限公司（ 下稱城市公司）簽訂「專任委託銷售契約」（下稱系爭專任 委託契約），將伊所有坐落臺北市○○區○○路3 小段719 地號土地及其上同小段5217、5253建號、門牌號碼為臺北市 ○○路○ 段○○○ 號3 樓之房屋（下稱系爭房地）專任委託城 市公司進行銷售，約定委託總價格為新台幣（下同）2,605 萬元，委託期限自98年12月11日起至99年12月31日止，期間 因未獲銷售結果，伊在未終止與城市公司間之專任委託關係 下，於99年1 月3 日另行與訴外人信義房屋仲介股份有限公 司（下稱信義房屋公司）簽訂「信義房屋買賣仲介一般委託 書」（下稱系爭一般委託書），自99年1 月3 日起至同年3 月31日止委託信義房屋公司仲介銷售系爭房地。嗣信義房屋 公司於99年4 月10日仲介訴外人林志漢與伊簽訂不動產買賣 契約書，由林志漢向伊購買系爭房地並交付簽約款390 萬元 。嗣城市公司得知上情後，於99年5 月11日以伊違反系爭專 任委託契約第5 條第1 款之約定為由，向伊要求違約賠償， 並於其自行製作之「違約付款切結書」（下稱系爭切結書） 及發票日為99年5 月11日、票面金額為1,102,500 元之本票 （下稱系爭本票）上，偽簽伊之簽名，作為違約賠償費用， 惟事實上伊與城市公司並未就此達成支付違約金之約定。城 市公司於取得系爭切結書及系爭本票後，竟於99年5 月13日 以伊之名義寄發多份存證信函予信義房屋公司，向信義房屋 公司提出抗議及向林志漢為解除買賣契約之表示，而林志漢 嗣於99年5 月25日向伊表示解除系爭房地之買賣契約，並為 假扣押之聲請，嗣經仲裁判斷伊應賠償林志漢解除契約之損 害50萬元。嗣城市公司始向伊表示其已於99年4 月29日與被 上訴人呂旭明簽訂系爭房地之買賣斡旋契約書，並於該日取 得呂旭明為支付斡旋金而簽發之發票日99年4 月29日、票面 金額300 萬元之支票1 紙，該紙支票業經城市公司託收於其 公司總經理江廷賢之銀行帳戶而兌現。 ㈡伊於99年6 月17日依系爭專任委託契約之約定，與城市公司 仲介之呂旭明簽訂系爭房地之買賣契約書，約定買賣總價2, 112 萬元，分4 期給付，即簽約款300 萬元，用印備證款20 0 萬元，完稅款200 萬元及交屋款1,412 萬元，並約定呂旭 明於99年6 月17日簽約當日應交付伊之簽約款300 萬元，以 其先前交付予城市公司之斡旋金300 萬元轉作為定金給付之 ，惟城市公司僅於99年6 月18日給付伊20萬元，而城市公司 總經理江廷賢雖於99年7 月6 日提出記載「收到新台幣壹佰 陸拾萬元整（現金）」之收據，指示伊於該收據上簽字後， 江廷賢再以其所持有伊之印章在該紙收據上用印，惟江廷賢 嗣與伊一同前往永豐銀行世貿分行後，僅將100 萬元存入伊 於該行所開設之帳戶，餘款60萬元則未支付伊，是城市公司 尚有簽約款180 萬元未交付伊（300 萬－20萬－100 萬＝18 0 萬），此筆款項扣抵伊應給付城市公司之服務報酬887,04 0 元後，城市公司尚應依系爭專任委託契約第8 條之約定， 給付伊912,960元（1,800,000－887,040＝912,960）。 ㈢又城市公司執上開主張作為違約賠償費用之系爭本票聲請本 票裁定准許強制執行，經原審99年度司執字第105925號、10 0 年度民司執字第44858 號強制執行程序，已受償本金1,03 8,964 元、取得本票裁定之聲請程序費用2,000 元、強制執 行費用8,820 元及利息81,374元，尚餘本金63,536元尚未受 償，惟伊與城市公司間僅簽訂系爭專任委託契約，而系爭專 任委託契約並無違約金之相關約定，退步言之，縱認伊與城 市公司有達成支付違約金之約定，而伊雖有違反系爭專任委 託契約之行為，惟伊與林志漢簽訂之不動產買賣契約既經林 志漢發函解除，應視為自始客觀不存在，與系爭專任委託契 約第5 條第1 款所約定之「售出」不同，且伊業與城市公司 所仲介之呂旭明簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約） ，依系爭專任委託契約第4 條之約定，伊僅須就此給付城市 公司服務報酬887,040 元，城市公司應不得依系爭專任委託 契約第5 條第1 款及系爭切結書之約定，請求伊給付違約金 1,102,500 元，惟城市公司卻向伊收取兩次費用即服務報酬 887,040 元及違約金1,102,500 元，明顯違反誠實信用原則 及內政部關於不動產經紀業報酬計收標準之規定，伊自得依 民法不當得利法律關係請求城市公司返還1,102,500 元。退 步言之，縱認城市公司依約得向伊請求違約金，然伊與林志 漢間之買賣契約既已解除，伊亦透過城市公司仲介，與呂旭 明簽訂系爭買賣契約，履行出賣人責任，並已支付仲介費88 7,040 元，城市公司就此亦無損害，其請求伊給付違約金1, 102,500 元，顯屬過高，應予酌減，伊自得依民法不當得利 法律關係請求城市公司返還酌減後之金額。 ㈣伊於99年7 月15日將系爭房地過戶予呂旭明，呂旭明於同年 8 月4 日將其應給付伊之交屋款1,412 萬元，扣除為反擔保 系爭房地假扣押而生之借款及利息、代繳之增值稅、房屋稅 、管理費等費用，及主張伊自99年6 月29日至同年7 月13日 遲延辦理系爭房地所有權移轉登記，每遲延1 日以總價千分 之2 計算違約金633,600 元後，僅交付伊2,903,133 元，惟 觀諸伊與呂旭明所簽訂系爭買賣契約第11條之內容，係就解 除契約之情形約定違約金，而本件呂旭明並未解除系爭買賣 契約，況依系爭買賣契約第11條之約定，尚且需賣方有違反 第10條之約定，致買方權利受影響，並經催告解決仍未解決 ，始有該條約定違約金之適用，而伊於99年6 月17日簽訂系 爭買賣契約後，未經呂旭明催告，即借款提存反擔保金而撤 銷系爭房地之假扣押執行，並在99年7 月15日即將系爭房地 所有權移轉登記予呂旭明，期間僅28天，尚較一般不動產買 賣契約辦理所有權移轉登記之期間多在30日至45日不等之情 形為短，並無遲延辦理系爭房地過戶之情事，縱若有稍許遲 延，呂旭明亦無因此而受有損害，且呂旭明應給付伊之交屋 款1,412 萬元及完稅款200 萬元中之300,652 元，亦係遲至 99年8 月4 日始結算交付予伊，況呂旭明在雙方無違約金約 定之情形下，逕以每遲延1 日依總價千分之2 計算違約金， 即遲延1 日以高達42 ,240 元計算違約金（計算式：2,112 萬×0.002 ＝42,240），亦無理由，且誠屬過高。又伊與呂 旭明固於99年9 月8 日簽署有協議書，約定：「為乙方（即 上訴人）出售系爭房地與甲方（即呂旭明），因可歸責於乙 方之事由致遲延辦理系爭房地之移轉登記所生違約金633,60 0 元事，雙方同意協商如下：⑴雙方同意應待甲方與第三人 城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，甲 乙雙方始就前開違約金633, 600元事宜續行協議。」（下稱 系爭協議書），然呂旭明與城市公司間至今並無任何因本件 買賣及仲介關係所生債務糾紛存在，又伊與呂旭明簽訂系爭 協議書之真意，若果如呂旭明所稱係待伊與城市公司間就本 件買賣及仲介相關糾紛理清，則伊與城市公司間之買賣及仲 介糾紛於本案判決確定時，即可以理清，伊自得依民事訴訟 法第246 條、民法第179 條之規定請求呂旭明返還。爰依系 爭專任委託契約第8 條、民法第252 條、第179 條等規定提 起本件訴訟，聲明請求：⒈被上訴人城市公司應給付上訴人 2,015,460 元及自民事準備㈡狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；⒉被上訴人呂旭明應於第1 項聲 明判決確定時，給付上訴人633,600 元及自該時起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人城市公司答辯略以： ㈠上訴人於98年12月11日與伊簽訂系爭專任委託契約後，依約 即不得再自行出售或另行委託第三者從事仲介行為，如有違 反，依系爭專任委託契約第5 條第1 款約定，上訴人應依約 定委託銷售價格（即2,605 萬元）之百分之5 （外加百分之 5 營業稅）支付伊服務報酬，此即為雙方有關違約金之約定 。嗣上訴人有違反系爭專任委託契約之行為，其依約即應給 付伊違約金1,367,625 元（計算式：26,050,000×0.05×1. 05＝1,367,625 元）。而伊發現上訴人有上開違約行為後， 即向上訴人請求依約給付違約賠償金1,367, 625元，上訴人 坦承確有上開違約行為，自覺理虧，乃同意給付違約賠償金 ，但請求伊減少違約金額，嗣經雙方於99年5 月11日協議違 約賠償金調減為1,102,500 元，上訴人並依協議於同日簽署 系爭切結書，同時簽發相同金額、日期之系爭本票交付伊， 做為給付違約賠償金之用，並表示俟系爭房地過戶完成後即 會依系爭切結書之內容給付票款，是上訴人因上述違約行為 致生違約金債務，經兩造協商後調整金額為1,102,500 元， 已無原約定之違約金額是否過高之疑義，且上訴人出於自由 意志，簽立系爭切結書及開立系爭本票交付伊用以支付上開 違約金，顯然已為任意給付，足認上訴人係自願依協議履行 ，自不得再請求返還，且無再由法院依上開規定酌減之可能 。至此，因上訴人已將系爭房地出售予第三人林志漢，伊依 系爭專任委託契約應履行之仲介義務客觀上已給付不能，故 雙方所簽立之系爭專任委託契約，應於兩造於99年5 月11日 達成違約金金額之協議時即告終止。 ㈡99年5 月底，上訴人與林志漢解除不動產買賣契約後，復委 託伊仲介銷售系爭房地，雙方遂再以口頭成立委託條件與系 爭專任委託契約相同之委託銷售契約，係屬新的、獨立的委 託契約，嗣於99年6 月17日經由伊之仲介，上訴人與呂旭明 簽訂系爭買賣契約，伊自得依前開新成立之委託契約請求上 訴人給付服務報酬，此與伊依系爭專任委託契約第5 條第1 款得向上訴人請求之違約金，係屬二事。而上訴人與呂旭明 之買賣成交總價為2,112 萬元，約定其中簽約款300 萬元由 伊先前代收之買方即呂旭明交付之斡旋金300 萬元轉換支付 予上訴人，而因上訴人依約須支付伊服務報酬887,040 元及 上開違約金1,102,500 元，故同意該簽約款暫由伊保管，並 約定伊須至系爭房地完成交屋時始得收取上開款項，上訴人 並於系爭買賣契約書上簽收。惟上訴人已於99年6 月18日、 同年7 月6 日自伊處分別取回上開簽約款中之20 萬元、160 萬元，嗣於99年8 月4 日，上訴人與呂旭明完成交屋及買賣 價金會算當日，伊即依約向上訴人收取服務報酬887,040 元 及部分違約金312,960 元，合計為120 萬元，並以伊代上訴 人保管之簽約款餘額120 萬元扣抵，伊並開立同額之統一發 票2 紙交付上訴人收執，是上訴人主張伊溢扣簽約款300 萬 元中之912,960 元，並無理由。另上訴人於系爭房地買賣完 成交屋收取價金尾款後，仍拒付系爭本票之金額，伊乃於99 年10月間依系爭本票准予強制執行之裁定，聲請強制執行上 訴人之銀行存款，本票債權本金尚有63,536元未受清償等語 。 三、被上訴人呂旭明則略以： ㈠依系爭買賣契約第14條約定：「一、乙方（即上訴人）同意 於收受完稅款後，甲方（即呂旭明）得先行辦理所有權移轉 登記手續。二、承上，嗣甲方依本約第5 條約定向金融機關 辦理貸款完成後，再行支付交屋款。」是上訴人「辦理系爭 房地所有權移轉登記義務」之清償期，係於伊交付完稅款時 屆至；復依系爭買賣契約第10條約定，上訴人應擔保系爭房 地產權清楚，無一屋數賣等情事，如有出租、設定他項權利 或債務糾紛等情事，上訴人應於完稅款交付日前負責理清； 又系爭買賣契約第11條約定，上訴人如有違反第10條約定， 經伊定期催告仍未解決者，上訴人即應支付違約金，此即為 雙方就系爭買賣契約之違約金約定。而本件簽約款300 萬元 部分，伊已於99年6 月17日簽約當日依兩造約定以前揭交付 城市公司之斡旋金300 萬元轉作為簽約款給付之，用印備證 款200 萬元亦於簽約當日由伊簽發發票日為99年6 月25日之 支票交付上訴人，並經上訴人於99年6 月28日兌領，完稅款 200 萬元部分，雙方簽約時係約定以伊已於99年6 月25日代 繳之土地增值稅1,699,348 元抵付，及於同日簽發之面額30 0,652 元支票支付，是伊已於99年6 月25日交付完稅款，經 地政士通知於99年6 月29日前往辦理所有權移轉登記，是上 訴人辦理系爭房地所有權移轉登記義務之清償期即應於99年 6 月29日時屆至，然因上訴人有前揭違反專任委託契約之行 為，造成系爭房地有產權糾紛而遭林志漢聲請假扣押，致無 法辦理所有權移轉登記，業已違反系爭買賣契約第10條之約 定，而為保全伊之權益，雙方乃於99年7 月2 日協議由上訴 人將伊前揭代繳之土地增值款申請退還予上訴人，並協議將 前開300,652 元支票先退還予伊，又系爭房地直至99年7 月 13日始完成假扣押查封登記之塗銷，伊方得於99年7 月14日 重行申請辦理第二次所有權移轉登記，並重行代繳土地增值 稅1,699,348 元，而於99年7 月15日完成所有權移轉登記， 是上訴人實有99年6 月29日至同年7 月13日期間之遲延過戶 情形。 ㈡伊與上訴人於99年8 月4 日就交屋款1,412 萬元進行結算時 ，亦就上訴人前開違反系爭買賣契約第10條約定之行為，達 成上訴人應給付633,600 元違約金之協議，此已較上訴人依 系爭買賣契約第11條約定本應給付之違約金金額3,168,000 元（即系爭房地買賣總價2,112 萬元之百分之15）為低，雙 方並約定將該633,600 元違約金由交屋款中扣減保留，故上 訴人自不得再請求伊返還該633,600 元，且經兩造99年8 月 4 日結算後之交屋款7,003,133 元，伊已於當日簽發票據而 經上訴人兌領，故伊就交屋款部分亦無遲延給付情事。 ㈢退步言之，上訴人與城市公司間因系爭買賣涉及之仲介銷售 契約違約事宜及城市公司剋扣買賣價款等問題，渠等現尚涉 訟中，故依上訴人與伊於99年9 月8 日所簽署系爭協議書之 約定，雙方尚未能就違約金再行協議，是上訴人逕行請求伊 返還該筆違約金，亦無理由等語，資為抗辯。 四、原審判決被上訴人城市公司應給付上訴人249,424 元，及自 100 年10月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人城市公司應 再給付上訴人1,766,036 元，及自100 年10月15日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被上訴人呂旭明應於 前項聲明判決確定時給付上訴人633,600 元，及自該時起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣願供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人城市公司、呂旭明則均聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（原 審判命被上訴人城市公司給付上訴人249,424 元及法定遲延 利息部分，未據城市公司聲明不服，業已確定）。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人與被上訴人城市公司於98年12月11日簽訂系爭專任委 託契約，由上訴人委託城市公司銷售系爭房地，委託總價為 2,605 萬元，委託期限自98年12月11日起至99年12月31日止 ，城市公司服務報酬計算方式為委託銷售實際成交總價格之 百分之4 ，外加百分之5 營業稅，雙方並約定若委託期限內 ，上訴人自行售出時（含上訴人委託之第三者），上訴人應 依約定之委託銷售價格百分之5 支付服務報酬，外加百分之 5 營業稅。如上訴人與城市公司雙方同時售出，需以城市公 司售出為主，上訴人不得異議，有系爭專任委託契約在卷可 按（見原審卷一第23、24頁）。 ㈡上訴人在未終止與城市公司間之系爭專任委託關係之情形下 ，於99年1 月3 日另行與訴外人信義房屋公司簽訂系爭一般 委託書，自99年1 月3 日起至99年3 月31日止委託信義房屋 公司仲介銷售系爭房地，有系爭一般委託書附卷足憑（見原 審卷一第25、26頁）。 ㈢信義房屋公司於99年4 月10日仲介訴外人林志漢與上訴人簽 訂不動產買賣契約書，由林志漢向上訴人購買系爭房地，並 將買賣價金簽約款390 萬元入履約保證專戶。嗣城市公司得 知後，於99年5 月11日以上訴人違反系爭專任委託契約第5 條第1 款之約定為由，向上訴人要求違約賠償，嗣並執系爭 本票向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，經該院於99年5 月 21日以99年度司票字第5362號民事裁定系爭本票內載憑票交 付城市公司1,102,500 元，及自99年5 月10日起至清償日止 ，按年息百分之6 計算之利息得為強制執行。嗣城市公司於 99年12月27日受償10,109元、100 年8 月2 日受償1,121,04 9 元，合計受償1,131,158 元（受償聲請本票裁定程序費用 2,000 元、執行費8,820 元、利息81,374元、本金1,038,96 4 元），尚有本金63,536元未受償，有系爭本票、不動產買 賣契約書、本票債權已受償金額計算明細表、債權憑證在卷 可參（見原審卷一第71頁、第169 至171 頁、卷二第66至69 頁）。 ㈣林志漢向上訴人解除系爭房地買賣契約後，上訴人經城市公 司之仲介，於99年6 月17日與呂旭明簽訂系爭買賣契約，買 賣總價2,112 萬元，分4 期給付（即簽約款300 萬元，用印 備證款200 萬元，完稅款200 萬元及交屋款1,412 萬元）， 並約定呂旭明於99年6 月17日簽約當日應交付上訴人之簽約 款300 萬元，以其前揭交付城市公司之斡旋金300 萬元轉作 為定金給付之，用印備證款200 萬元亦於簽約當日由呂旭明 簽發發票日為99年6 月25日之支票交付上訴人，並經上訴人 於99年6 月28日兌領，完稅款200 萬元中之1,699,348 元， 係以呂旭明於99年6 月25日代繳之土地增值稅抵付，呂旭明 除其主張上訴人有遲延辦理過戶而扣除633,600 元違約金之 數額外，其業已將依系爭買賣契約所應支付上訴人之買賣價 金均給付完畢，有系爭買賣契約在卷可憑（見原審卷一第18 4 至188 頁）。 ㈤城市公司曾於99年6 月18日交付現金20萬元予上訴人，原審 卷一第193 頁之收據為上訴人所親簽，有收據2 紙在卷可參 （見原審卷一第30頁、第193頁）。 ㈥上訴人與呂旭明於99年9 月8 日簽訂有系爭協議書，內容略 為：為乙方（即上訴人）出售系爭房地與甲方（即呂旭明） ，因可歸責於乙方之事由致遲延辦理系爭買賣標的之移轉登 記所生違約金633,600 元事，雙方同意協商如下：1.雙方同 意應待甲方與城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾 紛理清後，甲乙雙方始就前開違約金633,600 元事宜續行協 議，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷二第95頁）。 ㈦系爭房地於99年7 月15日辦理所有權移轉登記予呂旭明，城 市公司嗣從300 萬元簽約款中扣除仲介服務報酬887,040 元 及違約金312,960 元，有建物登記謄本在卷可參（見原審卷 一第198頁）。 六：本件之爭點為： ㈠被上訴人城市公司就呂旭明所交付之簽約款300 萬元部分， 是否有溢扣60萬元而未交付上訴人之情事？ ㈡上訴人得否請求城市公司返還已受償之違約金？ ㈢上訴人就系爭買賣契約，是否有遲延辦理所有權移轉登記之 違約情形？若是，上訴人與呂旭明是否有違約金之約定？雙 方約定之違約金金額為何？是否有過高情事？上訴人得否請 求呂旭明返還扣留之633,600 元？ 七、本院得心證之理由： ㈠關於城市公司就呂旭明所交付之簽約款300 萬元部分，是否 有溢扣款項60萬元而未交付上訴人之情事部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（參照最高法院86年度台 上字第891號判決意旨）。 ⒉查上訴人確已於99年6 月18日自城市公司處取得20萬元現金 乙節，此為上訴人所不爭執，業如前述。上訴人雖另主張城 市公司總經理江廷賢於99年7 月6 日僅交付伊現金100 萬元 ，並非如城市公司所稱之160 萬元云云，然依城市公司所提 出之99年7 月6 日收據內容（見原審卷一第193 頁），其上 載明「茲收到新台幣壹佰陸拾萬元整（現金）」，「立據人 簽章」欄位並有「周虔倫」之簽名及用印，上訴人並不爭執 該紙收據「立據人簽章」欄位上之「周虔倫」為伊所親簽（ 見原審卷一第258 頁），惟辯稱：是城市公司的江廷賢讓伊 簽，伊就簽名云云（見原審卷一第258 頁正面），然該紙收 據載明「茲收到新台幣壹佰陸拾萬元整（現金）」，上訴人 既在「立據人簽章」欄位上簽名，應認上訴人業已收受江廷 賢交付之160 萬元，係屬常態，上訴人主張其實際上僅收受 100 萬元，即屬變態之事實，應由上訴人就此變態之事實負 舉證責任。上訴人雖提出其於永豐銀行世貿分行所開設帳號 00000000000000號帳戶之存摺影本（見原審卷一第195、196 頁），主張伊於 99年7月6日僅收受江廷賢交付之100萬元， 並於同日將該100萬元存入前開帳戶內云云，而觀諸前開存 摺之內容，上訴人雖於99年7月6日以現金存款方式存入100 萬元至上開帳戶內，然上訴人於99年7月6日收受江廷賢交付 之款項後，是否要於當日將全數款項存入前揭帳戶內，或僅 存入部分金額，本即係上訴人基於資金運用之考量而自行決 定之事，且觀諸該帳戶交易明細，上訴人於 99年6月18日取 得城市公司交付之20萬元後，於當日存入前開帳戶之金額亦 僅為10萬元，而非全數存入，亦徵上訴人是否有將城市公司 交付之款項，於當日即全數存入前揭帳戶之習慣，顯有疑義 ，是自不能以上訴人於 99年7月6日僅存入現金100萬元至前 開帳戶，即認城市公司當日確僅交付上訴人100萬元現金。 上訴人雖復主張其於99年7月6日當日係因辦理系爭房地反擔 保事宜，始於當日經城市公司要求在上開收據及協議書上簽 名並捺指印云云，惟該反擔保係以面額分別為1,999,567 元 、210萬元、150萬元之臺灣銀行支票為提存金，此有原審99 年度存字第1779號提存書1紙附卷可憑（見原審卷一第197頁 ），前開數額與160萬元或100萬元均無一相符，是難認該反 擔保提存金部分與城市公司支付上訴人之金額，有何關涉， 自無由據以為上訴人有利之認定。 ⒊上訴人雖另主張其於95年5 月10日因左側腦幹中風致右半身 偏癱，而思緒遲鈍，對外界事物辨別及認知能力較差云云， 並提出財團法人恩主公醫院診斷證明書1 紙（見原審卷一第 161 頁），及於原審100 年10月21日準備程序期日當庭提出 其身心障礙手冊為證，惟該診斷證明書之診斷內容係記載： 「⑴伴有腦梗塞之腦動脈阻塞；⑵自發性高血壓，未明示為 惡性或良性；⑶半身麻痺，未明示影響部位；⑷軟組織之其 他及未明示之疾患。病患因上述病因，於95年5 月10日至95 年12月22日止於本院復健科接受治療，目前還復建治療中。 」，所示病症是否足致上訴人對外界事物辨別及認知能力較 差，已非無疑，且該診斷證明書係95年12月22日所出具，距 上訴人於98年12月簽立系爭專任委託契約、99年6 月簽立系 爭買賣契約及99年7 、8 月間就系爭買賣價金相關款項收受 之時，已逾3 年餘，是上訴人於斯時是否尚留有上開病症， 亦有疑義。再者，前開上訴人庭呈之身心障礙手冊，記載上 訴人為肢障，而非心智上之障礙，此有該準備程序期日筆錄 在卷可佐（見原審卷一第258 頁正面），此外，上訴人亦未 再就其主張有對外界事物辨別及認知能力較差情形，提出其 他證據以實其說，自難認其主張為可採。 ⒋綜上，上訴人已分別於99年6 月18日、同年7 月6 日自城市 公司處收受20萬元、160 萬元，合計180 萬元，是上訴人主 張城市公司僅交付伊120 萬元，而有溢扣60萬元之情事，洵 屬無據。 ㈡關於上訴人得否請求城市公司返還已受償之違約金部分： ⒈上訴人與被上訴人城市公司於98年12月11日簽訂系爭專任委 託契約後，曾於委託期限內另行委託訴外人信義房屋公司出 售系爭房地，上訴人並與信義房屋公司所仲介之林志漢簽訂 不動產買賣契約，而有違反系爭專任委託契約之行為，業如 前述，而上訴人曾於99年5 月11日簽立系爭切結書，並開立 面額1,102,500 元之系爭本票予城市公司收執，有系爭切結 書、本票影本在卷可佐（見原審卷一第172 、173 頁），上 訴人雖主張系爭切結書與系爭本票上之「周虔倫」簽名，並 非伊所親簽，而係他人偽簽云云，惟系爭本票上之「周虔倫 」簽名，經原審臺北簡易庭審理上訴人訴請確認系爭本票債 權不存在之案件時，將上訴人當庭所簽寫姓名之字跡，與系 爭專任委託契約、不動產買賣契約、上訴人簽立之收據等件 及系爭本票一併送請法務部調查局鑑定筆跡，鑑定結果認系 爭本票上之「周虔倫」筆跡，與上訴人當庭所簽寫姓名，系 爭專任委託契約、不動產買賣契約、上訴人簽立之收據等文 件上筆跡之筆劃特徵相同，此經本院調閱原審臺北簡易庭99 年度北簡字第17403 號卷宗核閱無誤，並有法務部調查局10 0 年3 月21日調科貳字第10000102360 號問題文書鑑驗實驗 室鑑定書在卷可佐（見原審卷一第112 至114 頁），堪認系 爭本票上之「周虔倫」簽名確為上訴人所親簽。另觀諸系爭 切結書載明「…故簽予面額新台幣壹佰壹拾萬元貳仟伍佰元 整，發票日期、兌現日期：99年5 月11日之本票乙紙，做為 違約賠償之用…」等語，其數額及發票日與系爭本票相符， 顯見系爭切結書所指之本票即為系爭本票，是系爭切結書與 系爭本票上之「周虔倫」簽名，均係上訴人所親簽，應可認 定。上訴人雖主張系爭本票上之「周虔倫」簽名，其筆劃與 系爭專任委託契約、不動產買賣契約、上訴人簽立之收據等 文件上筆跡之筆劃有異，法務部調查局前揭鑑定結果有誤， 而聲請將系爭本票另送請中央警察大學鑑定，然系爭本票上 之「周虔倫」簽名既經法務部調查局鑑定，由筆跡之結構佈 局、態勢神韻、書寫習慣（包括起筆、收筆、筆力、筆速、 連筆、筆序等筆劃細部特徵）等多方面綜合研判後，始認與 系爭專任委託契約、不動產買賣契約、上訴人簽立之收據等 文件上筆跡之筆劃特徵相同，有鑑定分析表在卷可按（見原 審卷一第40頁），是上訴人聲請將系爭本票另送由中央警察 大學鑑定，本院認並無調查之必要，附此敘明。 ⒉被上訴人城市公司雖主張因上訴人已將系爭房地出售予訴外 人林志漢，伊依系爭專任委託契約應履行之仲介義務，客觀 上已屬給付不能，故系爭專任委託契約應於上訴人於99年5 月11日簽立系爭切結書及開立系爭本票時即告終止，上訴人 係在系爭專任委託契約關係終止後，另行以口頭委託伊出售 系爭房地，委託條件與系爭專任委託契約相同，經伊仲介呂 旭明與上訴人簽訂系爭買賣契約，故上訴人除前開違約賠償 1,102,500 元之外，另應支付伊服務報酬887,040 元云云， 然查，上訴人雖有前開違反系爭專任委託契約之行為，且曾 簽立系爭切結書及開立系爭本票予城市公司收執，惟細譯系 爭專任委託契約之內容，並無若上訴人於委託銷售期間內有 自行或委託第三者售出系爭房地之情事，系爭專任委託契約 即終止之約定，系爭專任委託契約第11條甚且載明：「本契 約書非經雙方書面同意不得任意變更或終止之」，而上訴人 雖簽立系爭切結書，亦僅係載明其有違反系爭專任委託契約 之行為，故依系爭專任委託契約第5 條第1 款之約定開立系 爭本票做為違約賠償之用，並未記載終止系爭專任委託契約 之意，且上訴人既已有前述違反系爭專任委託契約之情事， 城市公司對上訴人之履約誠意自應有所懷疑，若城市公司確 與上訴人另行成立委託銷售契約，衡情城市公司應會要求上 訴人另行簽訂書面契約，載明雙方之權利義務，以免日後徒 生爭執，實無僅以口頭協議之理，是城市公司主張系爭專任 委託契約業於99年5 月11日終止，兩造嗣又以口頭成立另一 與系爭專任委託契約條件相同之委託銷售契約云云，洵屬無 據。是上訴人雖有前揭違約情事，然系爭專任委託契約既未 經合法解除，亦未經上訴人與城市公司以書面同意終止，自 仍屬有效。 ⒊次查，綜觀系爭專任委託契約第4 條、第5 條第1 款約定之 內容，上訴人與城市公司係約定若城市公司仲介第三人與上 訴人就系爭房地簽訂買賣契約，上訴人依第4 條之約定，應 於簽訂不動產買賣契約書時，以現金乙次給付城市公司按實 際成交總價格百分之4 （外加百分之5 營業稅）計算之服務 報酬，若上訴人自行或委託第三者售出系爭房地，致城市公 司無從依第4 條約定獲取服務報酬之情形下，城市公司始得 依第5 條第1 款之約定向上訴人請求按委託銷售價格百分之 5 （外加百分之5 營業稅）計算之違約金，而本件系爭專任 委託契約之委託期間係自98年12月11日起至99年12月31日止 ，城市公司所仲介之呂旭明與上訴人簽訂系爭買賣契約之日 期則為99年6 月17日，尚在系爭專任委託契約之委託期限內 ，是城市公司應僅能依系爭專任委託契約第4 條之約定，請 求上訴人給付按實際成交總價格百分之4 （外加百分之5 營 業稅）計算之服務報酬887,040 元【計算式：（21,120,000 ×0.04）×1.05＝887,040 元】，而不得再依系爭專任委託 契約第5 條第1 款之約定請求上訴人給付違約金。至上訴人 雖簽立系爭切結書，同意支付城市公司1,102,500 元做為違 約賠償，並開立系爭本票予城市公司收執，然系爭切結書載 明：「…造成本人周虔倫與城市物業股份有限公司間之違約 ，依照雙方簽訂之合約，第5 條第1 款：『委託期限內甲方 自行售出時（含甲方委託之第三者）…』，故簽予面額新台 幣壹佰壹拾萬貳仟伍佰元整，發票日期、兌現日期：99年5 月11日之本票乙紙，做為違約賠償之用。」，顯見上訴人同 意支付該筆違約金，係基於系爭專任委託契約第5 條第1 款 之約定，而本件城市公司僅得依系爭專任委託契約第4 條之 約定，請求上訴人給付服務報酬，而不得再依系爭專任委託 契約第5 條第1 款之約定請求上訴人給付違約金，既如前述 ，自不因上訴人簽立系爭切結書，並開立系爭本票予城市公 司收執，即認上訴人確有給付違約金1,102,500 元予城市公 司之義務。從而，城市公司持系爭本票裁定聲請強制執行， 就本金部分所受償之1,038,964 元，及將呂旭明所交付之簽 約款300 萬元中，扣除之違約金本金312,960 元，合計1,35 1,924 元（其中249,424 元部分業經原審判命城市公司返還 而確定在案），因分別係城市公司聲請強制執行而受償，及 城市公司自行由呂旭明所交付之簽約款中扣除，難認為上訴 人之任意給付，是城市公司就此1,102,500 元（1,351,924 －249,424 ＝1,102,500 ），為無法律上原因而受有給付， 上訴人依不當得利法律關係請求城市公司再返還1,102,500 元，即屬有據。 ㈢關於上訴人就系爭買賣契約，是否有遲延辦理所有權移轉登 記之違約情形？若是，上訴人與呂旭明是否有違約金之約定 ？雙方約定之違約金金額為何？是否有過高情事？上訴人得 否請求呂旭明返還扣留之633,600 元部分： ⒈依上訴人與呂旭明所簽訂系爭買賣契約第10條之約定，上訴 人應於完稅款交付日前負責理清系爭房地之產權，復於第14 條約定，上訴人同意於收受完稅款後，呂旭明得先行辦理所 有權移轉登記手續，俟呂旭明向金融機關辦理貸款完成後， 再行支付交屋款，此有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷一 第184 至188 頁），是堪認上訴人「辦理系爭房地所有權移 轉登記義務」之履行期，應於呂旭明交付完稅款之日屆至。 而呂旭明就系爭買賣契約之簽約款300 萬元與用印備證款20 0 萬元，均於99年6 月17日簽訂系爭買賣契約當日，分別以 呂旭明先前交付城市公司之斡旋金300 萬元轉作支付，及簽 發面額200 萬元、發票日為99年6 月25日之支票交付上訴人 ，並經上訴人於99年6 月28日兌領，完稅款200 萬元中之1, 699,348 元，則以呂旭明於99年6 月25日代繳之土地增值稅 抵付等情，為兩造所不爭執，而就完稅款抵付土地增值稅後 之餘額300,652 元（2,000,000 －1,699,348 ＝300,652 ） 部分，呂旭明主張其業已於99年6 月25日簽發面額300,652 元、票號AD0000000 號、受款人為上訴人之禁止背書轉讓支 票乙紙交予上訴人等情，雖為上訴人所否認，然有該支票及 上訴人於簽訂系爭買賣契約當日簽收該支票之文書各1 份附 卷可佐（見原審卷一第191 頁），堪信為真實，應認呂旭明 於斯時即已完成完稅款之支付，是依系爭買賣契約之約定， 上訴人即負有辦理系爭房地所有權移轉登記之義務。而本件 經地政士通知於99年6 月29日前往辦理所有權移轉登記，惟 因上訴人有前揭違反專任委託契約之行為，造成系爭房地有 產權糾紛而遭林志漢聲請假扣押，致無法辦理所有權移轉登 記，上訴人乃同意申請退還呂旭明前揭代繳之土地增值稅款 ，並約定由上訴人取得該退稅款，且協議將前開面額300,65 2 元支票先退還呂旭明，嗣系爭房地於辦理反擔保提存而塗 銷假扣押查封登記後，呂旭明始得再行辦理第2 次所有權移 轉登記，於99年7 月14日重行代繳土地增值稅1,699,348 元 ，而於99年7 月15日完成所有權移轉登記等情，亦有系爭房 地99年6 月30日之登記謄本、上訴人與呂旭明協議上開退稅 申請與退還支票之協議書、上訴人與呂旭明共同撤回土地增 值稅申報申請書及退稅方式更改為開立以上訴人為受款人且 禁止背書轉讓之支票退稅之聲明書、呂旭明99年7 月14日代 繳第2 次土地增值稅繳款書、上訴人於99年7 月23日收訖以 其為受款人之禁止背書轉讓之臺北市公庫支票等件在卷可稽 （見原審卷一第270 、287 至289 、294 頁、卷二第41至47 頁），足證呂旭明主張上訴人因未能理清系爭房地產權，致 無法於伊支付完稅款時，履行辦理所有權移轉登記之義務， 故於99年6 月29日至同年7 月13日之期間，有遲延辦理所有 權移轉登記而違約之情事，應堪以採信。 ⒉至上訴人另主張呂旭明應給付伊之完稅款200 萬元中之300, 652 元與交屋款1,412 萬元，亦遲至99年8 月4 日始結算交 付予伊，故亦有遲延給付情事云云，惟查，完稅款300,652 元部分，呂旭明本已於99年6 月25日即簽發上開支票交予上 訴人收訖，係因上訴人有前揭未能理清產權以致遲延辦理所 有權移轉登記，始經雙方協議先退回呂旭明等情，業如前述 ，是此部分實乃因上訴人遲延違約所導致，自不能歸責於呂 旭明。而就交屋款1,412 萬元之部分，依上訴人與呂旭明所 簽訂系爭買賣契約之約定，係先完成所有權移轉登記，而由 呂旭明向金融機關辦理貸款完成後，始支付交屋款等情，亦 如前述，是呂旭明依約應履行支付交屋款義務之時間，係繫 於所有權移轉登記辦理完成之時程，而本件係因可歸責於上 訴人之事由，致遲延辦理所有權移轉登記，始致後續履約時 程往後遞延，自不能歸責於呂旭明，且上訴人亦未就呂旭明 於系爭房地99年7 月15日辦妥所有權移轉登記後，於99 年8 月4 日辦理交屋款結算，有何遲延給付之情，舉證以實其說 ，其上開主張實難以採信。 ⒊再查，系爭買賣契約第11條約定上訴人如有違反第10條關於 上訴人應在完稅款交付日前理清產權之約定，致影響呂旭明 權利時，呂旭明得定相當期限催告上訴人解決，逾期仍未解 決者，呂旭明得解除前開買賣契約，解約時上訴人除應將呂 旭明已付之房地價款附加法定利息全部退還呂旭明外，並應 按房地總價款百分之15支付違約金，此有系爭買賣契約附卷 可稽（見原審卷一第186 頁），而本件上訴人雖有前述違反 第10條約定之違約情事，惟呂旭明並未以此為由解除系爭買 賣契約，故應無該第11條違約金約定之適用。又上訴人與呂 旭明於99年8 月4 日進行交屋款結算時，就上訴人前述遲延 辦理所有權移轉登記之違約情事，於結算表中記載以每遲延 1 日依總價2,112 萬之千分之2 、共計遲延15日（即99年6 月29日至99年7 月13日），計算違約金金額為633,600 元（ 計算式：21,120,000×0.002 ×15＝633,600 ），而於交屋 款中扣減該數額，此固有經雙方簽名之結算表在卷可參（見 原審卷一第201 頁），惟該結算表之備註說明載明：「有關 違約金633,600 元部分，賣方（即上訴人）同意由買方（即 呂旭明）自房屋總價款中扣減保留，伺候（應係嗣後之誤） 雙方另議」等語，上訴人雖否認其於簽署該結算表時，其上 有前開違約金自房屋總價款中扣減保留之記載云云，惟經原 審當庭勘驗該結算表之原本，該結算表確以打字記載前開違 約金633,600 元自房屋總價款中扣減保留之部分，而上訴人 亦於該結算表上簽名及按捺指印，且該結算表製作後係另釘 於原買賣契約書之後，並經由代書見證，且均蓋有騎縫章等 情，有原審100 年10月21日準備程序筆錄附卷可佐（見原審 卷一第259 頁背面），且上訴人與呂旭明於99年9 月8 日亦 再就上開違約金633,600 元部分，簽署系爭協議書，載明： 為乙方（即上訴人）出售系爭房地與甲方（即呂旭明），因 可歸責於乙方之事由致遲延辦理系爭房地之移轉登記所生違 約金633,600 元事，雙方同意協商如下：⑴雙方同意應待甲 方（應係乙方之誤，理由詳後述）與第三人城市公司間就系 爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，甲乙雙方始就前開 違約金633,600 元事宜續行協議等語（見原審卷二第95頁） ，觀諸該協議書之內容，實與前揭結算表所記載「嗣後雙方 另議」乙節，互核相符，益徵上訴人與呂旭明確有就上開違 約金部分，達成先由呂旭明扣留，俟系爭買賣及仲介所生債 務糾紛理清後，再續行協議之約定，上訴人前揭主張，亦難 以採信。 ⒋系爭協議書雖記載上訴人與呂旭明同意應待甲方（即呂旭明 ）與城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後 ，甲乙雙方始就前開違約金633,600 元事宜續行協議等語， 然解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號 判例意旨參照）。查被上訴人呂旭明於本院準備程序中陳稱 ：當時伊與城市公司對於仲介的酬金有點爭議，因為城市公 司居間仲介，卻未告訴伊關於上訴人可能有違反專任委託契 約的行為，導致後來伊與上訴人簽約後，上訴人有遲延交付 的情形，伊對此頗有微詞，但是後來並未就此與城市公司間 進行任何訴訟等語，此與被上訴人城市公司於本院準備程序 中所稱：當時呂旭明有提到關於上訴人違約這件事情，要求 伊降低酬金，但是後來就沒有再對伊有任何主張請求，酬金 也照付了等語，互核相符（見本院卷第134 頁反面），足見 於上訴人與呂旭明簽訂系爭協議書時，呂旭明與城市公司間 僅因呂旭明認為城市公司未告知伊關於上訴人先前有違反系 爭專任委託契約之情事，而曾表明希望城市公司調降服務報 酬之意，惟雙方並未就此有任何糾紛，除此之外，呂旭明與 城市公司間亦無其他債務糾紛存在，再佐以上訴人於99年9 月8 日簽訂系爭協議書後，隨即於翌日具狀向原審對城市公 司提起本件訴訟，有其起訴狀上之收狀戳可憑（見原審卷一 第1 頁），足認上訴人與呂旭明簽訂系爭協議書之真意，係 同意應待上訴人與城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債 務糾紛理清後，雙方始就前開違約金633,600 元事宜續行協 議，應屬無疑。又參諸系爭協議書之文義，雙方係約定先由 呂旭明將其所主張之違約金金額633,600 元，於其原應支付 上訴人之交屋款中先行扣留，待事後再行協議，尚難認雙方 於該日會算時，已就上訴人前揭違約行為達成應給付違約金 633,600 元之協議，被上訴人呂旭明主張雙方已就上訴人前 開違反系爭買賣契約第10條約定之行為，達成上訴人應給付 633,600 元違約金之協議云云，洵屬無據。 ⒌復查，上訴人雖與呂旭明簽訂系爭協議書，同意俟上訴人與 城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生債務糾紛理清後，雙 方始就前開違約金633,600 元事宜續行協議，然本件關於上 訴人與城市公司間就系爭買賣及仲介關係所生之民事糾紛， 業經本院認定如前所述，而上訴人與呂旭明就前開違約金事 宜經調解而無法達成協議，有回報單在卷可佐（見本院卷第 146 頁），若謂必待上訴人與呂旭明就上訴人應給付之違約 金金額達成共識後，上訴人始得請求呂旭明返還633,600 元 扣除該違約金後之餘額，如上訴人與呂旭明間就違約金金額 始終無法達成協議，呂旭明豈非得一直扣留該633,600 元而 毋庸返還，此實有失公允，是上訴人提起本件訴訟，請求呂 旭明應於前開關於上訴人與城市公司間之判決確定時返還扣 留之款項，即有理由。本院審酌上訴人遲延辦理系爭房地所 有權移轉登記之時間僅有15日，呂旭明就其所主張因上訴人 遲延辦理所有權移轉登記，致其支出大筆額外花費乙節，復 未舉證以實其說，本院認呂旭明所受損害，至多僅為其以2, 112 萬元購買系爭房地，因上訴人遲延辦理所有權移轉登記 ，致其損失該段期間即15日之利息，故本件以法定遲延利率 即年息百分之5 做為計算呂旭明因上訴人遲延辦理所有權移 轉登記所受之損害，應屬適當，依此則呂旭明得請求之違約 金金額為44,000元（計算式：21 ,120,000 ×0.05÷365 × 15＝43,397，元以下四捨五入，取其概數為44,000元）。從 而，上訴人依不當得利等法律關係，請求呂旭明於前開關於 上訴人與城市公司間之判決確定時返還589,600 元（計算式 ：633,600 －44,000＝589,600 ），即屬有據，逾此範圍之 請求，則無理由。又給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第22 9 條第1 項定有明文，是呂旭明對上訴人之返還義務，應自 前開上訴人與城市公司間之判決確定日之翌日起負遲延責任 ，是上訴人請求呂旭明給付自前開上訴人與城市公司間之判 決確定日之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利 息，為有理由，逾此範圍之請求，則不能准許。 八、綜上，上訴人依不當得利等法律關係，請求被上訴人城市公 司返還1,351,924 元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日即10 0 年10月15日（見原審卷一第213 頁）起至清償日止按年息 百分之5 計算之利息，及請求被上訴人呂旭明於前開關於上 訴人與城市公司間之判決確定時返還589,600 元，及自上訴 人與城市公司間之判決確定日之翌日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判 命被上訴人城市公司給付249,424 元之本息，就其餘部分為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢 棄，改判如主文第2 、3 項所示。至於上訴人請求不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，核無不合，上訴人執前詞提起上訴，為無理由，應駁回其 上訴。 九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，附予敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 黃嘉烈 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 書記官 周淑靜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。