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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第314號 上　訴　人　辰隆建設股份有限公司 法定代理人　王以偉 訴訟代理人　王東山律師 複 代理 人　李美寬律師 被 上訴 人　曾泳清 訴訟代理人　游開雄律師 複 代理 人　余宗鳴律師 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國100年12 月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1370號第一審判決提起上 訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段○00地號 土地（下稱系爭土地），權利範圍40分之3，面積69.04平方 公尺（即20.88坪）土地原係被上訴人所有，嗣其同意將系 爭土地供作上訴人興建住宅大廈之基地，兩造於民國93年12 月21日先簽立「合作建屋協議書」（下稱協議書㈠），合建 分屋之方式依該協議書第3條約定。94年3月6日又簽立「合 作建屋協議書」（下稱協議書㈡），合建分屋方式亦依該協 議書第3條所約定。後雙方依協議書㈡第5條第3項特約條款 約定，於94年3月6日正式簽立「合作興建大樓契約書」（下 稱系爭合建契約書），兩造房屋分配約定則依系爭合建契約 書第6條第1項所約定。而系爭土地總面積920.59平方公尺（ 即278.48坪），本合建案新建工程建物總面積為1,078坪， 依協議書㈠有關房屋分配約定所示，被上訴人依約即六四比 例所應受分配之最大建物面積（含停車位及公共設施在內） 應係48.50坪（計算式：1078/278.4820.88＝80.83；80. 8360%＝48.50）；再依協議書㈡、系爭合建契約書之約定 ，被上訴人依約所應受分配之標的為本合建案新建工程B棟 地上3層房屋1棟及地下2層大停車位2位、地下2層小停車位1 位。系爭合建案上訴人已依約完工，並經臺北市政府於97年 7月2日核發使用執照。惟被上訴人實際取得之建物及車位等 權利面積係64.55坪，已逾上開約定最大取得面積48.50坪， 坪差值為16.05坪，依系爭合建契約書第6條第2項約定，就 超出部分，應以合建分屋面積價目表8折計算之單價即20萬 元，計算被上訴人就超出分得比例部分面積所應找補予上訴 人之數額即321萬元。並應於使用執照領取1週內履行找補價 金之義務，迭經上訴人催促，被上訴人均置不理。又依系爭 合建契約書第3條第2項第1款：「全部結構體完成時，甲方 （即被上訴人）退還乙方（即上訴人）二分之一保證金，共 計新台幣肆拾貳萬元整。」系爭房屋之結構體業已完成，並 取得使用執照，惟被上訴人迄今尚未返還上訴人所繳付之保 證金42萬元，上訴人自得向其請求給付。又系爭合建契約書 第3條第2項第2款：「點交甲方分得之房屋時，甲方退還乙 方二分之一保證金，共計新台幣肆拾貳萬元整。」此保證金 性質在保證房屋能進行點交，而上訴人早於98年2月25日函 文通知被上訴人於98年3月2日進行房屋點交事宜，惟其未配 合點交，上訴人更於98年3月10日再次催告，然此可見被上 訴人實係故意不配合進行點交，致條件故意不成就，依民法 第101條第1項規定，應視為條件業已成就，故上訴人向被上 訴人請求返還保證金有理等情，爰依系爭合建契約第6條第2 項、第3條等約定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人321 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人82萬元，及自100 年1月31日之民事更正暨追加起訴㈡狀繕本送達被上訴人翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢並願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造已合意變更合建條件，不再以比例方式 換算雙方分得面積，故於簽訂系爭合建契約書時即已合意找 補完畢，系爭協議書㈠已為協議書㈡所取代，被上訴人分得 部分為地上3層樓房B棟1棟，建築面積（不含陽台、屋頂突 出物）154.8平方公尺以上，外加地下停車位3位，此為雙方 磋商之最終定案。上訴人於另案（原法院96年度訴字第2230 號民事案件）以被上訴人應給付上訴人找補金額445萬元之 抵銷主張，亦遭判決駁回確定，是被上訴人所分得建物及停 車位面積，並未超出上開範圍，被上訴人無庸給付上訴人找 補金額。又另案（原法院96年度訴字第2230號民事案件）亦 認定上訴人應賠償重大瑕疵損害363萬9,659元確定。上訴人 因有違系爭合建契約，而經法院確認上訴人對被上訴人之保 證金返還債權於超過42萬元部分不存在，是上訴人請求被上 訴人返還82萬元之保證金，顯屬無據。又上訴人給付房屋既 有重大瑕疵，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕交屋 ，上訴人通知被上訴人點交，不生給付效力，其向被上訴人 請求返還保證金更屬無據。倘認被上訴人應給付上訴人找補 金額及保證金，被上訴人主張以另案（原法院96年度訴字第 2230號民事案件）上訴人應給付被上訴人363萬9,659元賠償 金為抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 321萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人82萬元，及自 100年1月31日之民事更正暨追加起訴㈡狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前㈡、㈢項請求， 上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人為坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地之共 有人，應有部分為40分之3，兩造約定由被上訴人提供其所 有之系爭土地與上訴人合建房屋，並由訴外人王以偉於93年 12月21日與上訴人簽訂協議書㈠，第3條合建分屋方式約定 ：「依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許 最大樓地板面積興建房屋，並甲方分得60%，乙方分得40% 含獎勵」。 ㈡兩造另於94年3月6日簽訂協議書㈡，第3條合建分屋方式約 定：「依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允 許最大樓地板面積興建房屋。（含獎勵）甲方依約應分得選 定之地上3層樓房1棟，地下停車位3位，各樓層面積及位置 ，依所附平面圖（附件）」。 ㈢兩造並於94年3月6日簽訂系爭合建契約書，第6條第1項房屋 分配約定：「甲方（即被上訴人）應分得地上3層樓房屋1棟 ，位置B棟；屋頂突出物、1樓門廳、地下層樓梯、水箱、變 電室、機房等公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規 規定之分配持分。地下層停車場車位，地下2層大停車位2位 ，地下2層小停車位1位。（若地下1層有放置汽車停車位時 ，甲方有權利優先選擇樓層車位）」。 ㈣系爭契約書之附件8合作建屋協議書附件第20條約定：「合 建甲方（即被上訴人）分得如下：⒈地上3層雙併樓房1棟位 置B棟，建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺 以上等。⒉停車位：每位尺寸淨長5.5公尺，淨寬2.4公尺， 淨高2公尺，2位大車位。⒊停車位：每位尺寸淨長5.5公尺 ，淨寬2.4公尺，淨高1.6公尺，1位小車位」。 ㈤被上訴人前以系爭合建房屋B棟欠缺上訴人所保證之品質， 違反系爭合建契約書及系爭協議書㈡附件之約定，致系爭B 棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小與約 定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符等瑕疵，且可歸責於 上訴人，減損系爭B棟房屋價值，復因上訴人經通知仍拒絕 修補瑕疵為由，請求上訴人賠償系爭B棟房屋減損之價值， 另依系爭合建契約第15條約定主張沒收上訴人已給付之保證 金84萬元，而訴請確認上訴人對被上訴人保證金返還債權不 存在，業經判決確認上訴人依系爭合建契約書對被上訴人之 保證金返還債權於超過42萬元部分不存在；上訴人應給付被 上訴人363萬9,659元本息確定，有原法院96年度訴字第2230 號民事判決、本院100年度上字第730號民事判決、最高法院 101年度台上字第1013號民事裁定。 五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人應補貼差價321萬元 ，是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人退還保證金82萬元， 有無理由？茲分述如下： 六、上訴人請求被上訴人應補貼差價321萬元部分： ㈠本件上訴人主張：93年12月21日簽訂之協議書㈠乃系爭合建 契約書之附件，依系爭協議書㈠第3條、合建契約書第6條第 2項約定，被上訴人應就其實際分得之建物面積超出部分按 每坪20萬元計算，被上訴人應給付伊找補款321萬元等語。 被上訴人則辯以：兩造已合意變更合建條件，不再以比例方 式換算雙方分得面積，故於簽訂系爭合建契約書時即已合意 找補完畢，系爭協議書㈠已為協議書㈡所取代，並非簽訂合 建契約書時之附件等語。經查： ⒈兩造於93年12月21日所簽訂系爭協議書㈠第3條約定：「合 建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被上訴人）所有權土 地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房屋，並甲方分 得60 %，乙方（即上訴人公司法定代理人王以偉）分得40% 。（含獎勵）」；另於94年3月6日所簽訂系爭協議書㈡第3 條約定：「合建分屋方式，經協議如下：依甲方（即被上訴 人）所有權土地持分，按建築法允許最大樓地版面積興建房 屋。（含獎勵）甲方依約應分得選定之地上三層樓房壹棟， 地下停車位三位，各樓層面積及位置，依所附平面圖（附件 ）」；再依同日（3月6日）所簽訂系爭合建契約書所約定： 「茲經雙方同意由甲方（即被上訴人）提供土地及乙方（即 上訴人）提供資金合作興建鋼筋混凝土造地下貳層、地上拾 貳層及地上三層雙併樓房各壹棟之大樓，經雙方協議立本契 約，以茲共同遵守，其議定之條件開列如下：……六房屋分 配：甲方同意所提供土地，由乙方按工務局規定之容積率、 建蔽率，儘量規劃利用，興建本棟大樓，雙方方分得樓層如 左：㈠甲方應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出 物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設 施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層 停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹 位。（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權利優先選 擇樓層停車位）。㈡甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分 配，以不相互找補為原則，倘不足或超出時，則雙方同意附 表作價，互相補貼之（其單價以合建分屋面積價目表八折計 算），其付款方式為使用執照領取一週內付清。地下室分配 原則亦同。……十八、本約之附件與本約具有同等效力，計 為：㈠代刻印章同意書㈡建材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明 細表㈤拆除同意書㈥合作建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧ 合作建屋協議書附件」；復觀之兩造94年3月6日所簽系爭協 議書㈡附件記載：「本協議書附件係台北市○○區○○段0 ○段00地號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力 。建方興建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件，且 建方應全無條件及不另費用興建：……二十合建甲方分得如 下：⒈地上參層雙併樓房壹幢位置B幢，建築面積（不含陽 台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等。⒉停車位：每位 尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高2公尺，貳位大車位。 ⒊停車位每位尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.6公尺 ，壹位小車位」等語，有系爭協議書㈠、㈡、合建契約書、 協議書㈠附件在卷可稽（見原審卷㈠第8至19頁、第39至41 頁）。 ⒉細繹兩造前後簽訂之系爭協議書㈠、㈡，就有關合建分屋方 式，由原先協議之「被上訴人分得百分之六十，上訴人分得 百分之四十」，變更記載為「被上訴人依約應分得選定之地 上三層樓房壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依 所附平面圖（附件）」，顯見兩造就合作建屋後分配房屋之 方式，有意由原來僅概略以六四比例分配之方式，再協議為 較具體明確之房屋樓層位置及面積、停車位數之分配方式， 此由系爭協議書㈡併以附件平面圖作為被上訴人選定分配房 屋面積及位置之依據，佐以兩造於同日（94年3月6日）簽訂 系爭協議書㈡附件第20條載明被上訴人可分得「地上3層雙 併樓房1棟位置B棟，建築面積154.8平方公尺，每位尺寸淨 長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高2.00公尺之大車位2位，每位 尺寸淨長5.50公尺淨寬2.40公尺淨高1.60公尺小車位1位」 等節，益可窺見一斑。抑且，兩造在同日（94年3月6日）所 簽訂正式之系爭合建契約書，明確就兩造間合作興建房屋之 相關建築事宜、稅捐費用、保固期限、違約罰則等事項約明 ，其中第6條第1項「房屋分配」再次重申雙方分得樓層為「 被上訴人應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂突出物 、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等公共設施 按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分。地下層停 車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層小停車位壹位 」，益彰兩造就合作建屋所可分配房屋之條件已改採具體敘 明之方式約明於系爭合建契約書內茲為憑據。而第6條第2項 所載「甲乙雙方分配房屋應按各自分得比率分配」，就被上 訴人言，當係指於按分得比率分配後，被上訴人分得第6條1 項之房屋而言，上訴人主張應按六四比例再分配云云，要無 可採。 ⒊再觀之兩造合作建屋之仲介曾文力、建築師張國傑、代書陳 淑中下列所證各節： ⑴證人曾文力證稱：辰隆建設與曾泳清在談合建過程中，伊 從頭到尾都有陪曾泳清去談，辰隆建設與曾泳清關於合建 分屋的約定，最後達成約定是辰隆建設以1至3樓給曾泳清 作為找補完畢的方法，曾泳清不用再另外付錢。曾泳清原 來有5個車位，那是辰隆建設張國傑總經理算出來的，曾 泳清要付不足的金額給建設公司，就是房屋1至3樓不足的 部分，曾泳清說就用這5個車位抵給建設公司，後來經過 計算曾泳清要還建設公司1.5車位，自己得3.5車位，那時 張國傑說1.5車位不好算，所以希望曾泳清給建設公司2車 位比較好交代，最後建設公司也答應了，曾泳清也同意多 給半個車位，給了2個車位以後曾泳清就不用再付1至3樓 不足的錢，就已經找補完畢。雙方就房屋部分應該分得的 房屋及其面積，要以94年3月6日協議書為準，因為已經找 補完畢，沒有六四分的問題。94年3月6日是簽立合建契約 書當天上訴人法定代理人王以偉與伊都有在場。簽約以前 我有問王以偉董事長，因為協議書有附件，我問王以偉看 過有沒有看過確認，王以偉說確認過，所以我才請雙方把 合約書都放到桌子上，雙方印章都放在桌上，我才請王以 偉蓋章。94年3月6日合作建屋協議書第3條第2項有記載附 平面圖（附件），就是系爭合建契約書所附的平面圖。合 建契約附件八合作建屋協議書附件，其上第20條記載被上 訴人可分得Ｂ棟154.8平方公尺，是張國傑以面積長乘以 寬再乘以3樓，等於154.8，這是事先張國傑總經理已經協 調好，建設公司再用電腦打出來。附件八前言有記載「建 方」應全無條件不另收費用興建，這是當時協調時已經找 補完畢的意思。契約書是建設公司準備的，都是建設公司 拿過來的。當時簽約前雙方文件，曾泳清有看，伊也有對 ，伊問雙方是否同意這個合約，如果同意就把印章放到桌 上，他們都同意，之後由建設公司蓋章。附件八前言的文 字就是找補完畢的意思。協議書㈡是要取代前面那份六四 分的協議書。協議書㈡雖然沒有寫取代，可是合建契約書 附件八前言就已經寫的很清楚等語（見原審卷㈠第161 頁 背面至163頁）。 ⑵證人張國傑到庭證稱：系爭協議書㈠、㈡、系爭合建契約 書簽的時候，伊都在場。建設公司董事長如果不在國內， 伊都會在場。93年12月21日的協議書上面張國傑簽名是伊 簽的。本案從頭到尾和曾泳清合建約定一直修正，我們儘 量配合被上訴人圖面要求。雙方協議如何分配房屋面積是 以最後94年3月6日簽立的合建契約為準等語（見原審卷㈠ 第159頁背面至161頁）。 ⑶證人陳淑中證稱：合建契約書簽訂時伊有在場。當天無見 過協議書㈠，當天簽的協議書是系爭協議書㈡。簽約當天 沒有再協商，因為事先已經協商好。辰隆建設與曾泳清談 合建分屋的過程伊沒有在場，但是曾泳清在商量前會將資 料給伊看，商量後也會將結果告訴伊。協議書第20條用電 腦打字記載甲方即曾泳清可以分得154.8平方公尺以上等 ，154.8是因為這有1張附圖，每層面寬6公尺、深8.6公尺 ，總共3層總面積就是154.8，這是主建物面積，不含附屬 建物。94年3月6日合作建屋協議書第3條第2項有記載各樓 層面積及位置，依所附平面圖附件，此附件是伊說的合建 契約書附圖。簽系爭協議書㈡時，伊有在場。94年初有變 更設計，1樓沒有辦法給曾泳清，所以另外蓋1棟3層樓樓 房給地主，和93年協議書不同，所以協議書㈡是重簽的。 曾泳清可以分得房屋的面積是以94年3月6日簽約當天的協 議書為準等語（見原審卷㈠第132頁背面至135頁）。 ⒋按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實 ，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或 其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字 第2673號判例參照）。衡諸證人曾文力、張國傑、陳淑中與 兩造間並無怨隙，應無編造謊言故為不利上訴人之陳述，而 陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險，且渠等係親自參與兩造合 作建屋過程分別擔任仲介、建築師及代書，並見聞系爭合建 契約進行之人，對兩造於歷次簽訂之協議書或合建契約書協 議內容及結果，自應知悉甚詳。且所證各節復與上訴人不爭 執形式真正之系爭協議書㈠、㈡、合建契約書所記載，均互 核相符，並無矛盾之處，可相互為佐，渠等所述各情應屬可 採。即依證人曾文力、張國傑、陳淑中之證詞，參佐兩造間 所約定房屋分配之合建條件，由原93年12月21日簽訂系爭協 議書㈠第3條六四比例分配方式，為嗣後94年3月6日所簽訂 系爭協議書㈡所取代，故兩造94年3月6日簽訂系爭合建契約 書第十八條所載附件其中「㈥合作建屋協議書」，顯係指系 爭協議書㈡。易言之，兩造就房屋分配方式已合意變更合建 條件，不再以比例方式換算雙方分得面積，於簽訂94年3 月 6日系爭合建契約書時，兩造係合意改依94年3月6日系爭協 議書㈡第3條、附件第20條所約定依所附平面圖所示各樓層 面積及位置之被上訴人所分得地上3層樓房1棟，位置B棟， 建築面積（不含陽台、屋頂突出物）154.8平方公尺以上等 及地下二層大停車位2位、小停車位1位之範圍內不相互找補 甚明。上訴人主張系爭協議書㈡並未取代系爭協議書㈠，有 關合建分配比例仍應依系爭協議書㈠所約定六四比例分配云 云，並不足採。 ㈡從而，上訴人主張依系爭協議書㈠第3條、系爭合建契約書 第6條第2項約定六四比例方式計算，被上訴人應給付上訴人 找補款321萬元云云，即無足取。參佐證人曾文力前所證稱 ：最後是辰隆建設以1至3樓給曾泳清作為找補完畢的方法， 曾泳清不用再另外付錢。曾泳清原來有5個車位，那是辰隆 建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建設 公司，就是房屋1至3樓不足的部分，曾泳清說就用這5個車 位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公司1.5車 位，自己得3.5車位，那時張國傑說1.5車位不好算，所以希 望曾泳清給建設公司2車位比較好交代，最後建設公司也答 應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了2個車位以後曾泳 清就不用再付1至3樓不足的錢，就已經找補完畢等語，足徵 被上訴人所受分配之房屋及停車位範圍，係經兩造協議計算 找補完畢之結果，即無不足或超出原約定範圍之情事，被上 訴人對上訴人自不負價金找補義務。 七、上訴人請求被上訴人退還保證金82萬元部分： ㈠上訴人主張：依系爭合建契約書第3條第2項第1款、第2款約 定全部結構體完成及點交被上訴人分得之房屋時，被上訴人 應退還保證金82萬元，然經上訴人發函通知被上訴人均未獲 置理，且故不配合進行點交，致條件故意不成就，依民法第 101條規定視為條件已成就，自得向被上訴人請求返還等語 ，此為被上訴人所否認。經查： ⒈系爭合建房屋結構體業已完成，於97年7月2日取得使用執照 ，並於98年1月15日完成第1次登記，有臺北市政府都市發展 局97使字第0253號使用執照、臺北市建物登記第二類謄本（ 建號全部）附卷可稽（見原審卷㈠第22、55頁），並為被上 訴人所不爭執，可堪認實。依系爭合建契約書第3條第2項第 1款約定全部結構體完成時，上訴人固可請求被上訴人返還2 分之1保證金42萬元，然按被上訴人前以系爭合建房屋B棟欠 缺上訴人所保證之品質，違反系爭合建契約書及系爭協議書 ㈡附件之約定，致系爭B棟房屋前院高程與路面相差過大、 停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定 不符等瑕疵，且可歸責於上訴人，減損系爭B棟房屋價值， 復因上訴人經通知仍拒絕修補瑕疵為由，請求上訴人賠償系 爭B棟房屋減損之價值，另依系爭合建契約第15條約定主張 沒收上訴人已給付之保證金84萬元，而訴請確認上訴人對被 上訴人保證金返還債權不存在，業經另案（原法院96年度訴 字第2230號）認定：依臺北市土木技師公會96年10月12日北 土技字第0000000號鑑定報告書之鑑定結論，堪以認定上訴 人興建系爭B棟房屋之前院高程與路面相差過大、系爭停車 位無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不符、C棟與B棟相對 位置與約定不符，違反系爭合建契約書及其附件之約定，致 B棟房屋減損價值共計363萬9,659元，認被上訴人依民法第 36 0條規定請求被上訴人賠償363萬9,659元，為有理由；復 以系爭合建契約書第15條所為上訴人若有違約時被上訴人得 將保證金沒收之約定，性質上屬懲罰性違約金，審酌上訴人 違約之程度、被上訴人實際所受之損害及其他一般客觀事實 、社會經濟狀況，將該違約金酌減至42萬元，因而判決確認 上訴人依系爭合建契約書對被上訴人之保證金返還債權於超 過42萬元部分不存在；上訴人應給付被上訴人363萬9,659元 本息確定，有原法院96年度訴字第2230號民事判決、本院 100年度上字第730號民事判決、最高法院101年度台上字第 1013號民事裁定可稽（見本院卷第41至54頁、第92至104頁 ），是上訴人即不得請求被上訴人返還超過42萬元部分之保 證金。 ⒉至於上開未超過42萬元保證金部分，被上訴人主張以前述確 定判決上訴人因興建系爭B棟房屋欠缺所保證之品質對其應 負之損害賠償363萬9,659元債權與本件上訴人請求返還另2 分之1保證金42萬元為抵銷，即無不合，則上訴人請求返還 另2分之1保證金42萬元債權即因抵銷而全部消滅。 ㈡從而，上訴人主張依系爭合建契約書第3條第2項約定，請求 被上訴人返還保證金82萬元及其法定遲延利息，為無理由， 不應准許。 八、綜上所述，上訴人請求被上訴人應找補321萬元及返還保證 金82萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。 上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 貳、反訴部分： 一、被上訴人於原審提起反訴，主張：被上訴人提供土地與上訴 人合作興建房屋，兩造於94年3月6日簽訂系爭合建契約書， 依該契約第6條第1項約定被上訴人分得地上3層房屋1棟位置 為B棟（即門牌號碼為臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號，下 稱系爭房屋），及公共設施持分、地下2層大停車位2位、小 停車位1位（若地下1樓有放置汽車停車位時，有權利優先選 擇樓層車位）。系爭房屋於98年1月15日完成第1次登記，兩 造即應依系爭合建契約第5條規定，辦理土地產權移轉過戶 ，兩造未明確約定系爭房屋交屋及所有權移轉登記日期，屬 給付無確定期限，被上訴人即依民法第229條第2項規定，於 98年1月16日以北投明德郵局12號存證信函催告上訴人，請 上訴人於函到3日內儘速將系爭房屋點交及將產權移轉予被 上訴人，並以北投致遠郵局第55號存證信函請求上訴人修補 系爭房屋之重大瑕疵，惟上訴人均置之不理，其陷於給付遲 延，而依通常情形，系爭房屋可出租他人並收取租金，此即 被上訴人所失利益，被上訴人自得依民法第231條規定，請 求上訴人賠償因給付遲延而生之損害即上訴人應給付被上訴 人自98年2月起至99年12月止，共131萬7,253元之租金，及 自100年1月起至將房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被 上訴人5萬7,412元之租金。雖上訴人於98年3月10日發函通 知被上訴人進行點交，惟系爭B棟房屋存有重大瑕疵，業經 另案（原法院96年度訴字第2230號）民事判決所認定，被上 訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕進行點交。且被上訴人 亦以北投致遠郵局第55號存證信函，請求上訴人修補系爭房 屋之瑕疵，其均置之不理，拒絕依約將系爭房屋所有權移轉 登記及交付無瑕疵之系爭房屋予被上訴人等情，爰依系爭契 約書第5條、民法第231條第1項、第216條規定，求為判決： ㈠上訴人應將如原判決附表（下稱附表）所示之房屋所有權 移轉登記與被上訴人；並應將附表所示之房屋及停車位交付 予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人131萬7,253元，及自 100年1月起至上訴人將如附表所示之房屋交付予被上訴人之 日止，按月給付被上訴人5萬7,412元。 二、上訴人對被上訴人之反訴，則以：被上訴人依系爭合建契約 第6條第2款約定，應於使用執照取得後1周內履行找補義務 ，而使用執照已於97年7月2日核發，被上訴人依約應於1周 內將找補款給付予上訴人，然被上訴人並未依約給付。依系 爭合建契約第5條約定，被上訴人應於本工程結構體全部完 成時，1週內將土地產權證件交由上訴人委託之代書，依雙 方分得部分各自指定之名義，辦理土地產權移轉過戶。然該 工程結構體全部完成係在取得使用執照之前，被上訴人未依 約於工程結構體完成後1周內提出相關產權證件，辦理土地 移轉過戶，顯見被上訴人未依系爭合建契約先履行其應為給 付之找補款及協力義務。被上訴人尚應先行依約給付上訴人 找補款，上訴人始有移轉給付被上訴人系爭房屋之義務，被 上訴人既未履行給付，即不得謂其已處於「得請求給付」進 而為給付催告。其依民法第229條第2項向上訴人主張遲延責 任及因而生損害賠償，顯屬無理。退步言，若認被上訴人無 先給付找補款義務，兩造間就系爭房屋所有權移轉及找補款 給付間亦應有對待給付關係，依民法第264條第1項規定，上 訴人履行移轉登記系爭房屋所有權予被上訴人，被上訴人亦 應同時履行給付上訴人因超出分得比率部分面積之找補款。 是被上訴人未給付找補款前，上訴人自得拒絕移轉登記系爭 房屋予被上訴人等語，資為抗辯。 三、原審就被上訴人之反訴，為上訴人敗訴之判決，即判決：㈠ 上訴人應將如附表所示之房屋所有權移轉登記予被上訴人； 並應將如附表所示之房屋及停車位交付予被上訴人。㈡上訴 人應給付被上訴人131萬7,253元，及自100年1月起至上訴人 將如附表所示之房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上 訴人5萬7,412元。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之反訴駁 回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執事項： ㈠系爭合建案已完工，並由臺北市政府於97年7月2日核發使用 執照在案，依約被上訴人可分得如附表所示房屋及車位；上 訴人迄未將前開房屋及車位之所有權移轉登記予被上訴人。 ㈡上訴人業於97年8月15日辦妥系爭房屋之所有權第1次登記。 五、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人將附表所示之房屋所 有權移轉登記予被上訴人，並交付上述房屋及停車位，是否 有理由？㈡被上訴人請求上訴人損害賠償，是否有理由？茲 分述如下： 六、被上訴人請求上訴人將原審判決附表所示之房屋所有權登記 予被上訴人，並交付上述房屋及停車位部分： ㈠被上訴人主張依兩造簽訂系爭合建契約書第6條第1項約定， 被上訴人可分得如附表所示之房屋及停車位，上訴人迄未移 轉所有權登記並交付予被上訴人，為上訴人所不爭執（見原 審卷㈡第141頁背面），堪認為真實。 ㈡查依系爭合建契約書第5條第1項：「本工程結構體全部完成 時，甲方（即被上訴人）應在一週內，將土地產權證件交由 乙方（即上訴人）委託之代書，依雙方分得部分各自指定之 名義，辦理土地產權移轉過戶，甲方同意按當時土地公告現 值，依房屋分配比例，過戶土地予乙方，絕無異議，雙方皆 不得諉故拖延或拒絕提供所需之印鑑及有關之證件等」之約 定，系爭合建房屋既已興建完成並依約分得如附表所示房屋 及停車位，上訴人依約即有移轉系爭所有權登記予被上訴人 並交付予被上訴人之義務，上訴人對其有將前開房屋應有部 分移轉登記並交付之義務，並不爭執，惟辯稱：被上訴人尚 未給付找補款前得拒絕履行或行使同時履行抗辯拒絕之云云 。然查，上訴人對被上訴人並無其所指之價金找補請求權存 在，業如前述，則其所辯在被上訴人未給付找補款前得拒絕 履行或行使同時履行抗辯拒絕辦理如附表所示房屋應有部分 之移轉登記及交付，自無可採。是則，被上訴人請求上訴人 依系爭合建契約辦理如附表所示房屋應有部分移轉登記予被 上訴人，並將上述房屋及停車位交付予被上訴人，洵屬有據 ，應予准許。 七、被上訴人請求上訴人損害賠償部分： ㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216 條第1項分別定有明文。又雖定有期限而其屆至時期不確定 之「不確定期限」債務，仍屬「給付無確定期限」之債務， 依民法第229條第2項規定，於期限屆至，得請求給付時，經 債權人催告而未給付，債務人自受催告時起，始負遲延責任 （參看最高法院101年度台上字第907號判決意旨）。 ㈡查本件依系爭合建契約書第5條約定，系爭興建大樓結構體 全部完成之同時，雙方應辦理土地產權移轉過戶，而系爭合 建房屋業已全部完工，並於97年7月2日取得使用執照，復於 98年1月15日完成第1次登記，業如前述，從而上訴人依約自 應於結構體完成1週內將被上訴人所受分配如附表所示房屋 及停車位交付並移轉所有權登記予被上訴人，是被上訴人於 98年1月16日以北投明德郵局12號存證信函催告上訴人，請 上訴人於函到3日內儘速將系爭房屋點交及將產權移轉予被 上訴人（見原審卷㈠第58至60頁），惟上訴人迄未履行，被 上訴人主張其應負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。雖 上訴人於98年3月10日發函通知被上訴人進行點交，惟系爭B 棟房屋存有重大瑕疵，並為另案（原法院96年度訴字第2230 號）民事確定判決所認定，被上訴人自得行使同時履行抗辯 權，拒絕進行點交。上訴人既非依債務本旨實行提出給付， 不生提出之效力，惟仍應負給付遲延責任。又系爭如附表所 示房屋，因未交付予被上訴人，致被上訴人無從使用收益， 被上訴人主張受有無法利用該部分之所失利益，應值採信。 再者，系爭如附表所示房屋經送請臺北市不動產估價師公會 鑑定結果，認系爭房屋每月正常租金，於98年2月至同年12 月間均為5萬7,251元、自99年1至同年12月間均為5萬7,291 元、於100年1月起迄今均為5萬7,412元，有臺北市不動產估 價師公會100年5月25日（100）臺北估價師字第067號函覆之 估價報告書可憑（見原審卷㈡第47頁，估價報告書另外放） ，此為兩造所不爭執。被上訴人於98年1月16日以存證信函 催告上訴人於函到3日內將系爭房屋點交及將產權移轉予被 上訴人而未履行應負給付遲延之損害賠償責任，從而，被上 訴人請求上訴人應自98年2月起至99年12月止給付131萬7,25 3元〔計算式：（57,251元×11個月）＋（357,29 1元×12 個月）＝1,317,253元〕，及自100年1月起至上訴人將系爭 如附表所示房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上訴人 5萬7,412元之損害賠償金額，為有理由，應予准許。 八、綜上所述，被上訴人於原審提起反訴請求上訴人應將如附表 所示之房屋移轉所有權登記並交付（含停車位）予被上訴人 ，併應給付被上訴人131萬7,253元及自100年1月起至上訴人 將如附表所示之房屋交付予被上訴人之日止，按月給付被上 訴人5萬7,412元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如 數給付，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 黃莉雲 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 書記官 胡勤義 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。