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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第425號 上　訴　人　國防部軍備局中山科學研究院 法定代理人　金壽豐 訴訟代理人　徐克銘律師 複　代理人　陳全正律師 訴訟代理人　李新睿 　　　　　　林士毓 　　　　　　凌國智 被　上訴人　拉馬企業有限公司 法定代理人　侯雪雁 上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月5 日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1181號第一審判決提起上訴 ，經本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 本件被上訴人經合法通知未到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，上訴人聲請一造辯論而為判決，核無不合， 應予准許。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）97年7月2日以新臺 幣（下同）697萬8,000元之契約總價與被上訴人簽訂「EW檢 波器等2項」（下稱系爭採購標的）之採購契約（採購案號X C97A39P640PE，下稱系爭契約）。依系爭契約約定，被上訴 人應於履約期限即97年12月29日前交貨；另依系爭契約備註 條款第8條罰則約定，本件採購案改正以2次為限，然被上訴 人於98年6月16日為第1次交貨，經上訴人於同年7月1日驗收 後判定為不合格，被上訴人乃於98年8月21日辦理退貨後為 第2次交貨，經上訴人於同年8月31日再次驗收判定仍不合格 ，乃依系爭契約第17條第1項第5款約定，於99年1月7日通知 被上訴人解除契約。又依系爭契約第17條第4項約定，契約 解除後辦理重購所增加之費用應由被上訴人負擔，而上訴人 於99年3月15日與訴外人漢達威國際有限公司（下稱漢達威 公司）訂定採購契約（下稱重購契約），重購價款為715萬2 ,000元，所增加支出之費用為17萬4,000元即應由被上訴人 負擔；另依系爭契約第14條第1項前段約定，本件履約期限 為97年12月29日，嗣於99年1月7日解除契約，總計被上訴人 逾期履約日數為373日，每日逾期違約金為契約總價1/1000 即6,978元，逾期違約金總計為260萬2,794元，惟依同條第2 項約定，逾期違約金總額以契約總價20%為上限即139萬5,60 0元，是上訴人得請求被上訴人給付上開金額之逾期違約金 。為此，爰依系爭契約上開約定提起本件訴訟，請求被上訴 人應給付上訴人156萬9,600元（174,000＋1,395,600＝1,56 9,600）之本息等情。原審判命被上訴人應給付上訴人86萬0 ,089元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服， 提起上訴；被上訴人雖亦對其敗訴部分，聲明不服，提起上 訴，惟已於本院審理期間之101年5月22日予以撤回（見本院 卷第31頁），此部分已告確定。上訴人則於本院聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應 再給付上訴人70萬9,511元，暨自本件第一審起訴狀繕本送 達被上訴人之翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息； ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 二、被上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場，僅於原審及本 院審理期間之101年6月25日具狀陳稱：上訴人於系爭契約並 未註明及告知系爭採購標的需要申請輸出許可，使被上訴人 於得標後申請輸出許可便已費時超過5個多月；除此之外， 上訴人於98年8月21日驗收判定不合格時，已可終止系爭契 約，但其認為被上訴人所提出之產品已非常接近規格要求， 希望被上訴人可於調校後，再次交貨，並同意延長交貨時間 ，惟被上訴人之上游廠商即英國Giga Systems Ltd.公司（ 下稱系爭英商）於98年11月底遭逢嚴重水災，因而發生財務 危機並於99年宣告破產，以致無法繼續完成改正作業，屬系 爭契約第14條第3項所列之因不可抗力事由致未能或不能履 約，應得免除其因遲延交貨所生之責任。又各國政府對軍品 輸出均採取管制，必須明確掌控軍品流向，故軍品輸出皆須 取得政府機關核發的輸出許可，被上訴人為配合系爭英商向 英國政府申請輸出許可，在97年6月30日即向該公司索取「 最終使用說明書」之空白表格，並在97年7月2日以郵局掛號 發函請上訴人配合簽署，惟上訴人遲至97年8月13日始為回 覆，已違反提出「最終使用說明書」之協力義務，造成英國 政府核發輸出許可證已拖延至97年10月25日，此時所剩履約 期限不到2個月，則被上訴人雖為遲延履約，但上訴人亦無 法推諉卸責，若將上訴人遲延履行上述協力義務之期間算入 應由其負責之遲延期間，不僅與遲延責任應可歸責於被上訴 人之要件不符，亦違背公義及事理之平，該期間應予扣除。 再者，上訴人早知被上訴人無法在履約期限內交貨，卻容忍 並通融接受被上訴人在履約期限屆滿後長達169日之98年6月 16日辦理第1次交貨，且在98年8月31日第2次交貨測試判定 不合格後，又拖延4個多月之久，方於99年1月7日解除契約 並沒收履約保證金69萬7,800元及所生孳息，顯見上訴人行 使權利未依誠信原則，其請求應無理由；且因上開情事亦造 成上訴人請求金額之發生及擴大，其顯然與有過失，亦應免 除被上訴人之賠償責任。此外，系爭契約雖有約定逾期違約 金之上限，但仍屬過高，應再予酌減等語，資為抗辯。 三、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於被上訴人應支付上 訴人之違約金可否以繳付上訴人之履約保證金抵付？茲說明 於後： 本院認被上訴人應支付上訴人之違約金可以其繳付上訴人之 履約保證金抵付： ㈠按「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔 保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人 。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時 ，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬 人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任 之賠償金額後猶有餘額之停止條件」（最高法院94年台上 字第1209號判決要旨參照），本件雖為採購契約，但有關 履約保證金之性質相同；又「…無正當理由不履行契約… 致終止或解除契約之情形，而沒收履約保證金，應認該履 約保證金兼有違約金之性質。」（見最高法院98年台上字 第501號判決要旨）。 ㈡本件上訴人主張其於99年1月17日以系爭函文解除契約之 意思表示實係強調因「可歸責於廠商」之故，則本件不應 拘泥於文字形式，而應適用系爭契約第11條第3項第1款第 8 目之規定，上訴人除不需返還履約保證金外，且無履約 保證金抵付逾期違約金規定之適用云云。然按逾期違約金 ，除另有規定外（計罰比率詳明細表），以日為單位，廠 商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額千分之一計算逾期違約金；逾期違約金之總額 （含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二 十為上限，為系爭契約第14條第1項前段、第2項所明定。 系爭契約履約期限為97年12月29日，被上訴人遲延未提出 給付。迄至99年1月7日上訴人解除契約止，被上訴人遲延 未履行之日數為373日，系爭契約價金總額為679萬8千元 ，依此計算，系爭契約每日之逾期違約金為6,798元，而 依約逾期違約金上限為該價金總額百分之二十即139萬5,6 00元，亦即自上述履約期限翌日起，算至98年7月17日止 計為200日，被上訴人應付之逾期違約金即達系爭契約約 定之上限，故上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金為 130萬5,600元。又，因可歸責於廠商之事由，致終止或解 除契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還， 固為系爭契約第11條第3項第1款第8目所明定，然依該條 同項款第9目（查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理者）約定不發還履約保證金及其孳息者，其金額 得抵付相當金額之逾期違約金，則為同條項第3款所明定 。而本件上訴人發函通知被上訴人解除契約，即係以該條 款第9目所定內容為解除契約事由（見原審卷第26頁）， 自應認本件被上訴人除符合系爭契約第17條第1項第5款之 解除契約事由外，亦係合於上開條款第9目之情形；而履 約保證金具有違約金之性質，扣除違約金後之餘額仍應退 還，如無餘額，則不必返還，已如前述，本件之違約金自 應從履約保證金扣除。本件如准許上訴人請求違約金139 萬5,600元，另又不發還履約保證金69萬7,800元及孳息1 萬1,711元，則被上訴人同一違約遲延行為將支付雙重之 違約金，此對被上訴人至為不公，原審准許履約保證金扣 抵違約金之一部分，並無不合。 ㈢上訴人又以本件因被上訴人是有可歸責之事由而解除契約 ，實應適用系爭契約第11條第3項第1款第8目規定，以避 免第11條第3項第1款遭同條款第9目、第10目架空，而為 立論之基礎云云。上訴人解釋系爭條文之約定固或有其立 論之基礎，惟查如不許履約保證金扣抵違約金，則被上訴 人有被雙重剝削之不公平現象，已如前述，上訴人前述之 見解，殊無可採。 ㈣上訴人再以履約保證金得抵付逾期違約金應以契約尚未解 除為必要，本件契約已解除，故無履約保證金抵付違約金 之適用可能云云，此項見解不當，已如前述，亦違反前述 公平正義原則，殊非可採。 ㈤上訴人末以系爭契約第11條第3項第3款之「履約保證金得 否抵付違約金」之約定，上訴人仍具有裁量之空間，本件 被上訴人既違約情事重大，上訴人當得不予被上訴人抵付 違約金，以維衡平云云。然查：本件有關履約保證金之約 定固有不予返還及部分返還之別，但系爭保證金經扣除後 ，不須返還，已如前述，與上訴人是否有裁量權無關，上 訴人之主張，自不足取。 四、綜上所述，本件上訴人依系爭契約之約定，求為判命被上訴 人給付違約金，原審判決以履約保證金69萬7,800元、孳息1 萬1,711元扣抵違約金，判命被上訴人給付86萬89元本息為 無不當，上訴意旨請求被上訴人再給付70萬9,511元本息， 即有未合，不應准許，應予駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 方彬彬 法 官 郭松濤 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日 書記官 方素珍