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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第520號 上訴人即變 更之訴原告　　廖秀美 訴訟代理人　　余淑杏律師 　　　　　　　柯俊吉律師 　　　　　　　蘇　芃律師 被　上訴人即 變更之訴被告　根林建設股份有限公司 法定代理人　　李陳秀嬌 訴訟代理人　　陳適庸律師 複　代理人　　簡旭成律師 　　　　　　　陳欽熙 被　上訴人　　新聯信廣告股份有限公司 法定代理人　　林徹人 訴訟代理人　　張慶帆律師 複　代理人　　王聖舜律師 　　　　　　　林志洋律師 被　上訴人即 變更之訴被告　大磐國際工程有限公司 法定代理人　　田崇瑋 訴訟代理人　　廖穎愷律師 複　代理人　　何恩得律師 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國101年3 月23日臺灣士林地方法院99年度重訴字第117號第一審判決提起 上訴，上訴人並為訴之變更，本院於102年1月31日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人根林建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰陸拾捌 萬元，及自民國一百零一年六月十九日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息。 上訴人其餘變更之訴駁回。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後 得假執行；但被上訴人根林建設股份有限公司以新臺幣壹佰陸拾 捌萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含變更部分），由被上訴 人根林建設股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： 按當事人在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第 255絛第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為 之，此觀民事訴訟法第446絛第1項規定自明。又原告將原訴 變更時，法院以其訴之變更為合法時，原訴可認為已因撤回 而終結，法院應專就新訴裁判（參見最高法院29年上字第 1771號判例要旨）。查上訴人於原審主張因買賣標的有漏水 瑕疵，致屋內裝潢及沙發受損，依據民法第226條、227條、 254條、256條、第359條、第259條之規定，解除買賣契約， 請求被上訴人根林建設股份有限公司（下稱根林公司）返還 已付價金新台幣（下同）215萬元，另類推適用買賣契約第 10條第2款、第17條第1款之約定，民法259條第2款請求給付 遲延利息55萬1475元，類推適用買賣契約第10條第2款、第 17條第1款之約定請求給付違約金168萬元，合計金額438萬 1475元。又系爭房屋之裝潢屬根林公司所有，被上訴人新聯 信廣告股份有限公司（下稱新聯信公司）、大磐國際工程有 限公司（下稱大磐公司）刻意隱瞞，使伊陷於錯誤而與大磐 公司另簽訂裝潢合約，給付裝潢費144萬元，並購買沙發5萬 元，爰依共同侵權行為請求新聯信公司及大磐公司連帶給付 伊149萬元本息。又新聯信公司係根林公司之履行輔助人， 根林公司就新聯信公司之侵權行為應依民法第224條負同一 責任，依消費者保護法（下稱消保法）第8條（根林公司、 新聯信公司）負連帶賠償責任，故請求根林公司應與新聯信 公司、大磐公司連帶給付149萬元本息。經原審判決認上訴 人解除契約合法有效，判決命根林公司應給付上訴人220萬 元及自民國（下同）99年3月5日起至清償日止按年息5%計算 之利息，而駁回其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起一部上 訴（遲延利息34萬0775元+違約金168萬元+裝潢費144萬元＝ 346萬0775元），根林公司就其敗訴部分未聲明不服。嗣上 訴人在本院審理中主張系爭房屋有漏水瑕疵，根林公司遲未 完工，構成給付遲延，伊依據系爭買賣契約第10條第2款前 段、第17條第1款、第16條第2款請求根林公司給付遲延利息 34萬0775元及違約金168萬元，核屬變更原訴之訴訟標的。 就裝潢費144萬元部分，主張依據民法第231條第1項及消保 法第7條對根林公司而為請求，對新聯信公司主張依據消保 法第8條而為請求，對大磐公司主張依據民法255條、259條 解除契約及返還價金，及民法第179條而為請求（見本院卷 第222至223頁、298至299頁），亦屬對根林公司及大磐公司 為訴訟標的之變更，雖遭被上訴人反對，惟因其所變更之訴 訟標的之基礎事實，均係97年6月3日上訴人與根林公司所簽 訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），與大磐公司 所簽訂之工程承攬合約（下稱系爭裝潢契約），仍屬同一， 依前開規定，應准許上訴人所為訴之變更。故除新聯信公司 外，本院自應僅就上訴人變更之訴部分加以裁判（上訴人未 對新聯信公司為訴之變更，僅不再主張侵權行為法則）。 二、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決駁回上訴人後開第㈡至㈤之訴部分，暨訴訟費用 之裁判，均廢棄。 ㈡根林公司應再給付上訴人202萬0775元（34萬0775元+ 168萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。 ㈢根林公司、新聯信公司應再連帶給付上訴人144萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。 ㈣大磐公司應再給付上訴人144萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈤第㈢㈣項聲明，如其中一人已為給付，其餘被上訴人於 給付範圍內免為給付。 ㈥願供擔保請准宣告假執行。 ㈦第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含變更部分）由 被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴、變更之訴均駁回。 ㈡第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。 三、上訴人主張：伊透過根林公司經銷商即新聯信公司，於97年 6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，並與訴外人李陳秀嬌 等5人簽訂土地預定買賣契約書，以總價1120萬購買基隆市 ○○區○○段○○○段○000○號即門牌號碼基隆市○○區 ○○街○○巷○號之獨棟住宅（下稱系爭房屋）、坐落同小段 第114-1、114-33、114-60號土地應有部分。同日，伊與大 磐公司簽訂系爭裝潢合約，以180萬元購得系爭房屋已完工 裝潢。伊已支付根林公司買賣價金215萬元，另支付大磐公 司裝潢費用144萬元。嗣系爭房屋於97年9月8日領得使用執 照，同年月23日竟發生漏水，損及屋內裝潢；伊於98年6月 30日催告根林公司3日內修補漏水並復原裝潢，未獲置理， 遂在98年7月20日發函解除系爭買賣契約，並於次日生效。 除未能依約移轉登記及交屋外，根林公司且與承攬人大磐公 司發生糾紛，亦屬違約。伊得依系爭買賣契約之約定，請求 根林公司支付遲延利息34萬0775元（2,150,000*0.0005*317 =340,775）、違約金168萬元（房地總價15%）；伊所支付裝 潢費用144萬元付諸東流，根林公司應依民法第231條第1項 、消保法第7條賠償；新聯信公司應依消保法第8條連帶負責 ；大磐公司於系爭裝潢契約解約後，亦應返還144萬元裝潢 費用或返還不當得利。爰依系爭買賣契約第10條第2款、第 17條第1款、第16條第2款、民法第179條、第231條第1項、 第259條第1、2款、消保法第7、8條規定，訴請⑴根林公司 應再給付伊202萬0775元（168萬元+34萬0775元），及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ；⑵根林公司、新聯信公司與大磐公司應不真正連帶給付伊 144萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息等語。 四、被上訴人則以： ㈠根林公司：系爭買賣契約標的為實品屋，系爭房屋早已完成 水電等必要設施並領得使用執照，符合系爭買賣契約第10條 第1款房屋完工要件；且上訴人98年7月21日解約時，伊與包 商並無糾紛。故上訴人無從依據系爭買賣契約第10條第2款 、第17條第1款、第16條第2款，請求違約金168萬元、遲延 利息34萬0775元。再者，裝潢附合於系爭房屋，在交屋前亦 為伊所有，上訴人亦不得請求伊賠償裝潢費用144萬元。 ㈡新聯信公司：伊並未購屋轉售以賺取差價，故非消保法第8 條之經銷業者，上訴人不得請求賠償裝潢費用144萬元。 ㈢大磐公司：系爭裝潢契約第3條載明「現已完工依現況交屋 」，故裝潢已交付，上訴人無從解約。伊不必返還裝潢費用 144萬元等語，資為抗辯。 五、兩造不爭執事實： ㈠根林公司、李陳秀嬌（地主、根林公司法定代理人）於95年 2月13日，與新聯信公司簽訂「廣告製作及業務銷售合約書 」，由新聯信公司負責「優泉小鎮」建案之銷售及廣告；第 12條第3項約定實品屋出售時，裝潢費用歸新聯信公司。嗣 「優泉小鎮」樣品屋即系爭房屋已完工，並由大磐公司完成 裝潢。（見原審卷㈠第136至139頁契約書） ㈡上訴人於97年6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，並與李 陳秀嬌等5人簽訂土地預定買賣契約書，以總價1120萬元購 買系爭房屋及坐落之基隆市○○區○○段○○○段000000 00000000000000地號土地應有部分。上訴人已給付買賣價 金215萬元予根林公司。（見原審卷㈠第13至32頁契約書、 第33至35頁單據） ㈢依系爭買賣契約第11、12條，系爭房屋使用執照核發後，應 移轉登記予上訴人，於完成水電等設施後交屋。系爭房屋已 於97年9月8日領得使用執照（見原審卷㈠第18、19、39頁） ㈣系爭房屋於97年9月23日發生漏水情事（見原審卷㈠第188至 195頁大磐公司相片22張、本院卷第299頁） ㈤上訴人於98年6月30日發函根林公司：「本人於97年6月3日 向台端購買優泉小鎮A38棟，已裝潢完成之實品屋，因房屋 嚴重漏水已破壞原有裝潢無法利用，經本人多次催促解決漏 水、恢復原有裝潢交屋予本人，但至今仍置之不理，限文到 三日內維修完成，恢復原有裝潢交屋…」；於98年7月1日送 達。復於98年7月20日發函，向根林公司解除系爭房屋買賣 契約，於98年7月21日送達。（見原審卷㈠第57至61頁） ㈥根林公司於98年9月2日發函，催告上訴人辦理系爭房地過戶 與交屋手續。上訴人未配合辦理。（見原審卷㈠第99頁） ㈦97年6月3日，上訴人另與大磐公司簽訂系爭裝潢合約，就系 爭房屋已施作裝潢以180萬元訂約。上訴人已給付該公司144 萬元，另給付5萬元添購沙發。（見原審卷㈠第36頁契約、 第37頁支票、第38頁匯款單） ㈧上訴人於原審另主張伊於98年7月21日解除系爭買賣契約， 故根林公司應返還價金215萬元；根林公司另損壞伊所購買 沙發，應賠償5萬元，合計應給付伊220萬元。原審判命根林 公司應給付上訴人220萬元，及自99年3月5日起至清償日止 按年息5﹪計算之利息。根林公司未就敗訴部分上訴。 六、上訴人主張系爭房屋為實品屋，伊經由新聯信公司之經銷， 在97年6月3日與根林公司簽訂系爭買賣契約，另與地主簽訂 土地買賣契約，以總價1120萬元購買系爭房屋與基地；已支 付215萬元。同日，伊與大磐公司就屋內裝潢簽訂系爭裝潢 契約，總價180萬元，已支付144萬元。然系爭房屋發生漏水 ，且損及屋內裝潢，伊於98年6月30日催告根林公司3日內修 補未果，系爭買賣契約已於98年7月21日解除（此部分已判 決確定）。故根林公司應賠償伊202萬0775元（168萬元+34 萬0775元）本息，根林公司等3人應不真正連帶賠償伊144萬 元本息等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭 點為：㈠上訴人得否請求根林公司賠償違約金168萬元、遲 延利息34萬0775元、裝潢費用144萬元？㈡上訴人得否請求 新聯信公司、大磐公司賠償裝潢費用144萬元？ 七、上訴人得否請求根林公司賠償違約金168萬元、遲延利息34 萬0775元、裝潢費用144萬元？ ㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句」，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據 之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準 ，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（ 最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋契約，應於 文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並 通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之 習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契 約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎 ，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真 意（最高法院96年臺上字第2631號判決意旨參照）。 ㈡查系爭買賣契約第10條第1款約定「本預售屋之建築工程應 自基礎動工日起算第18個月（以日曆天計算）完成主建物附 屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關申請 使用執照日之認定依據及標準，但有下列情事之一者致不能 如期完工，賣方不負遲延竣工之責…」（見原審卷㈠第17頁 ），依其文義解釋係就尚未興建之預售屋，約定其建築工程 之開工及竣工期限，並以申請使用執照日為竣工之認定依據 及標準。本件上訴人所購買之系爭房屋係屬已建築成形並已 裝潢完成之實品屋，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第7頁 、本院卷第247、286頁），而與尚未興建之預售屋有別，上 訴人與根林公司訂立買賣契約時，係援用根林公司所預先印 妥之預售屋買賣契約，而未將實品屋及預售屋之區別加以修 正，自不宜拘泥於該契約條款所用之預售屋等文字。惟系爭 房屋在97年6月3日訂立買賣契約之時，尚未向主管機關申請 使用執照，未辦妥建物第一次所有權登記，則依據前開契約 條款之約定，即使係實品屋，仍屬尚未竣工之建物甚明。再 參諸契約第11條第1款約定「房屋產權登記之轉移，應於使 用執照核發後備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記…」 、第12條第2款約定「二、賣方依約完成本戶一切主建物附 屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及 必要之公共設施後，通知買方進行交屋…」等有關賣方辦理 所有權移轉登記及交屋手續之約定，皆以領得使用執照為辦 理各項手續之前提要件，系爭房屋既尚未向主管機關申請使 用執照，自難認已屆完工，故此部分根林公司辯稱系爭房屋 之買賣，係屬已建築完工，尚非可採。 ㈢次查，上訴人購買系爭房屋，已裝潢施作完成，上訴人並就 裝潢部分，與大磐公司訂立裝潢契約，另支付裝潢費用180 萬元。被上訴人根林公司並辯稱裝潢部分已因附合而構成系 爭實品屋之一部，一併出售予上訴人（見本院卷第298頁） ，自堪認根林公司所出售之系爭房屋包含裝潢部分在內，則 根林公司所應交付之系爭房屋，不僅應具備可供居住之功能 ，而且應具備合於居住美觀及居住舒適之功能，根林公司之 給付方符合債之本旨而發生效力，此觀系爭買賣契約第12條 第3款亦明白約定「買方應於收到交屋通知日起7日內配合辦 理交屋手續，除有重大瑕疵明顯不能居住外，買方不得藉拒 絕或遲延辦理交屋手續…」（見原審卷㈠第19頁），亦足證 明根林公司應交付具有適合於居住功能之房屋，否則若有重 大瑕疵致不能居住時，買方得拒絕辦理交屋手續。 ㈣再查，系爭房屋於97年9月23日發生漏水情事，此經大磐公 司訴訟代理人鄧葦於原審100年5月25日期日證稱：「〔問： （根林公司工務部）通知你們去現場做什麼？〕他說有一些 漏水可能需要修補的地方，我們去現場做一些局部的拍照」 、「（問：提示原證六共17頁照片。請你判斷照片是否為該 房屋之照片？）…第2頁3張照片都是，第3頁上面2張照片是 ，…第7頁上面有裝潢的1張照片是…第8頁最上面那張照片 是…第9頁上面1、2張照片是…第10頁左邊第1張跟左邊第2 張是…第12頁右邊3張是…」、「（問：工務部通知你們去 看的時候裝潢是否已有毀損？）我們有拍照，但我記得女孩 房綠色那間比較嚴重，沿著牆壁流下來咖啡色的痕跡，其他 屋凸的部分會漏水，2樓的客廳在沙發後面有壁癌，等於是 電視主牆對面的牆壁有壁癌，當時我們有拍照」「（問：根 林公司通知你們到場是要修補哪些部分，是裝潢的部分還是 其他？）應該是說因為有漏水，部分裝潢髒掉了，還有一些 裝潢被撬開，可能是因為要看漏水的原因…」、「（問：後 來是否有修補？）沒有，因為我們要確認哪家公司要付款… 」等語（見原審卷㈠第162頁背面至第164頁筆錄）。核與大 磐公司所提出系爭房屋漏水相片22張（見同上卷㈠第188至 195頁）、金額27萬6400元之裝潢修復工程估價單（見同上 卷第187頁）相符。足認系爭房屋於97年9月8日取得使用執 照後15日即發生嚴重漏水瑕疵，致女兒房、客廳及多處牆面 受損，影響系爭房屋於簽約時所應具備實品屋應有之居住功 能、舒適性及美觀性，而系爭房屋既係在交付之前，即發生 漏水及裝潢毀損等嚴重減損居住之功能，自難認已達系爭買 賣契約第10條第1款所謂「完成主建物附屬建物及使用執照 所定之必要設施」之完工要件，故根林公司辯稱系爭房屋已 建造完成且領取使用執照，並具備水電等必要設施，不得因 漏水而認定未完工云云（見本院卷第247、248頁），尚非可 取。 ㈤另查，「二、…（賣方）若逾期六個月仍未完工，視同賣方 違約，雙方同意依第17條違約之處罰規定處理」、「一、賣 方違反第10條第2款及第16條第1、2款規定者，買方得解除 契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全 部退還買方外，並應同時賠償房地價百分之十五之違約金。 但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，系 爭買賣契約第10條第2款後段、第17條第1款分別定有明文（ 見原審卷㈠第18、22頁），根林公司依上所述，既未依限完 工，並經上訴人於98年6月30日發函限期催告修補，並已於 98年7月1日送達於根林公司（見不爭執事項㈤），然根林公 司仍未修復，自已構成給付遲延。則上訴人於98年7月20日 發函解除系爭買賣契約，該函文已於翌日送達於根林公司（ 見不爭執事項㈤），於法有據，系爭買賣契約自98年7月21 日起即發生解除之效力。依據系爭買賣契約第10條第2款後 段、第17條第1款，上訴人請求根林公司給付違約金，即屬 於法有據。 ㈥再查，系爭房屋雖於97年9月8日領得使用執照，同年月23日 即因漏水損及屋內裝潢，減損房屋原有功能、舒適性與美感 。經上訴人於98年6月30日發函催告根林公司修補、回復； 惟根林公司遲未修復，反而在98年9月2日催告上訴人辦理過 戶與交屋（見不爭執事項㈥），顯然無意履行系爭買賣契約 第10條第1款完工義務。且上訴人於購買系爭房屋同日，另 與大磐公司簽訂系爭裝潢契約，屋內已施作裝潢總價為180 萬元，已支付144萬元（見不爭執事項㈦）；此等開銷將因 系爭買賣契約解除，致其無法向大磐公司主張任何權利（詳 後述第九段理由），亦屬根林公司違約所生損害。再審酌系 爭房屋與基地買賣總價為1120萬元（見不爭執事項㈡），系 爭買賣契約第19條約定：「本契約不得單獨成立，應與本標 的物上之土地預定買賣契約書共同簽署，並與該契約共同履 行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定 情事，該共同簽署之土地預定買賣契約書亦併以違約論處， 雙方絕無異議」（見原審卷㈠第22頁），系爭房屋基地買賣 契約第13條亦約定：「本契約不得單獨成立，應與本標的物 上之房屋預定買賣契約書共同簽署，並與該契約共同履行始 生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事 ，該共同簽署之房屋預定買賣契約書亦併以違約論處，雙方 絕無異議」（見同上卷第30頁），顯見系爭房屋與基地買賣 契約為聯立關係，相互依存結合，其中任一買賣契約遭解約 時，另一買賣契約亦隨同失效。則上訴人請求按系爭房屋與 基地總價15%計算違約金168萬元（1120萬*0.15=168萬）， 尚屬合理。 ㈦上訴人另謂根林公司與承攬人大磐公司就裝潢費用發生糾紛 ，伊亦得依系爭買賣契約第16條第2款而請求違約金168萬元 云云。雖為不同訴訟標的，但因上訴人僅有單一之聲明，應 為重疊的訴之合併關係，法院應就原告（上訴人）所主張之 數項請求，依其主張順序逐一審判，如認其中一請求為有理 由，法院應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，且就其餘 請求不必於判決主文項下，記載駁回請該部分之訴字樣；故 本院毋庸就此一部分為裁判，併此說明。 ㈧上訴人另謂伊先前支付價金215萬元，自97年9月8日至98年7 月21日解約為止，共計317日，依據系爭買賣契約第10條第2 款前段、第17條第1款，伊得請求遲延利息34萬0775元（2, 150,000 *0.0005* 317= 340,775，見本院卷第287頁）云云 。惟按系爭買賣契約第10條第2款全文為「賣方如逾期前款 期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲 延利息予買方。若逾期六個月仍未完工，視同賣方違約，雙 方同意依第17條違約之處罰規定處理」（見原審卷㈠第18頁 ）。綜觀該款全文，可知前段以根林公司遲延完工在六個月 內為前提，故約定上訴人不解除契約，僅得請求遲延損害賠 償即已付價金之約定遲延利息；如根林公司遲延完工逾六個 月，上訴人始得依該款後段解除契約，並依第17條第1款請 求違約金，但是無從再依同款前段請求遲延利息。茲系爭房 屋於97年9月8日領得使用執照，依約本應達到完工程度（具 備97年6月3日簽約時功能、舒適與美觀）；竟在同年月23日 發生漏水不能居住等情節，顯然未依限期完工，迄98年6月 30日上訴人催告後仍未解決，距97年9月8日完工期限已逾六 個月，故上訴人僅得依系爭買賣契約第10條第2款後段解除 契約，並依第17條第1款請求違約金。則上訴人仍執前詞， 並依系爭買賣契約第10條第2款前段、第17條第1款，請求已 付價金之遲延利息34萬0775元，實與契約本旨不符，不應准 許。 ㈨又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額」，民法第250條第1、2項定有明文。民法 第250條第2項但書規定所謂債務人不於適當時期履行債務時 ，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。依同 條項前段規定：違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額。故除當事人另有訂定外，此項違約金 即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當 （最高法院82年度台上字第641號判決意旨參照）。違約金 有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以 違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債 務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履 行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依 當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種 類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高 法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查，上訴人 固謂根林公司應依民法第231條第1項賠付系爭房屋裝潢費用 144萬元（見本院卷第289頁背面至290頁）。惟因系爭買賣 契約第17條第1款並未約定違約金性質，依前開說明，應屬 賠償性違約金，且與民法第231條第1項因遲延而生之損害賠 償總額相當，故債權人無從再依民法第231條請求損害賠償 。則上訴人仍援引民法第231條第1項，請求根林公司賠償 144萬元之損害，自屬於法無據。 ㈩再按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者 ，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品 或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、 「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人 時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者， 法院得減輕其賠償責任」，消保法第7條第1、3項固定有明 文；但是，上開規定係針對商品或服務之「安全性」所設規 定，非謂企業經營者與消費者任何糾紛均適用該條文。查根 林公司未依系爭買賣契約期限完工、交付房屋，固如前述； 然上訴人迄未證明系爭房屋欠缺何種「合理期待之安全性」 ，並導致伊受有損害，則其空言根林公司應依消保法第7條 賠償伊所支付大磐公司144萬元裝潢費用，亦非可採。 綜上，系爭買賣契約於98年7月21日為上訴人所解除，上訴 人得依該契約第10條第2款後段、第17條第1款，請求根林公 司給付違約金168萬元，其餘對根林公司請求均非可採。 八、上訴人得否請求新聯信公司、大磐公司賠償裝潢費用144萬 元？ ㈠另按「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害， 與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠 償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相 當之注意而仍不免發生損害者，不在此限」，消保法第8條 第1項定有明文。依上開規定，消費者因商品或服務受有損 害時，經銷商固應與製造商負連帶賠償責任；如商品或服務 並未導致消費者受損，消費者對經銷商即無適用上開條款之 餘地。經查，根林公司未依系爭買賣契約期限完工、交付房 屋，已如前述；惟上訴人迄未受領系爭房屋，顯然未因該商 品受有損害（上訴人係因根林公司未能交付系爭房屋而受損 ），則其竟依消保法第8條第1項請求新聯信公司賠償伊支付 大磐公司之裝潢費用144萬元，即有未合。 ㈡次按「經銷商」係指向原產品製造人購買商品，再以自己的 名義轉賣商品，而賺取買賣價差者。房屋之銷售與一般商品 銷售不同，實務上，起造興建之人一般為建設公司，負責銷 售者則為仲介業或代銷業者。如當事人未證明仲介或代銷業 者向商品製造人購入系爭房屋，再以自己名義出售系爭房屋 之行為，尚難認為仲介或代銷業者為經銷商（本院99年度上 字第874號判決意旨參照，見本院卷第55頁背面）。依據新 聯信公司與根林公司等人所簽訂「廣告製作及業務銷售合約 書」，新聯信公司僅負責「優泉小鎮」建案之銷售及廣告（ 見原審卷㈠第136至139頁契約書），充其量為仲介或代銷業 者，尚與消保法第8條第1項賺取差價之經銷商有別；則上訴 人片面指稱新聯信公司為系爭房屋之經銷商，應依消保法第 8條第1項賠付伊所支付裝潢費用144萬元云云，即非可採。 至於上訴人所舉最高法院89年台上字第849號、本院96年度 消上易字第3號、94年度消上字第1號判決（見本院卷第85至 91頁），該企業經營者分別具有調貨、主導商品銷售通路資 訊或代理商等特性，尚與新聯信公司單純介紹系爭實品屋予 上訴人之情節有別。參以上訴人無從依據消保法第7條第1、 3項請求根林公司賠償（見第七段第㈩小段理由），且上訴 人未因系爭房屋安全性致權利受損（見第㈠小段理由），則 上訴人仍謂新聯信公司應依消保法第8條連帶賠償144萬元， 自無可採。 ㈢又查，上訴人與大磐公司於97年6月3日訂立系爭裝潢契約， 上訴人已支付裝潢費用144萬元（見不爭執事項㈦）。契約 第1條「工程名稱：裝潢工程」，第2條「工程地點：優泉小 鎮A38」，第5條「付款方式：㈠本工程已全部完工…」，第 7條「交屋時乙方（揩大磐公司）應即通知甲方驗收…」（ 見原審卷㈠第36頁），可知大磐公司施作裝潢均位於系爭房 屋內，應俟上訴人持續占有系爭房屋，大磐公司始能交付或 修補相關裝潢，並於交屋時完成驗收程序。惟系爭買賣契約 於98年7月20日為上訴人所解除（見第七段理由）；此後， 上訴人無從占有、使用系爭房屋，亦無從與根林公司進行交 屋程序。大磐公司履行期限既為「交屋時」（系爭裝潢契約 第7條），卻因上訴人解除系爭房屋之系爭買賣契約，致大 磐公司無從完成裝潢驗收（包含驗收前修補工作），難認該 公司有何債務不履行情事。則上訴人空言大磐公司未於一定 時期給付，致不能達到契約目的，經伊在101年5月23日解除 系爭裝潢契約云云（見本院卷34頁背面）；顯與系爭裝潢契 約第7條驗收期限不符，自非可採，其解除契約不生效力。 系爭裝潢契約依然有效，故大磐公司仍得保有已領取之144 萬元裝潢費用（大磐公司無從無從完成驗收程序，故無從請 求餘款），則上訴人依民法第259條第1、2款、第179條，請 求大磐公司返還已付144萬元裝潢費用，自屬無據。 九、綜上所述，上訴人與根林公司於97年6月3日，就系爭房屋（ 實品屋）簽訂系爭買賣契約，房地總價為1120萬元；系爭房 屋雖於97年9月8日領得使用執照，卻於同年月23日漏水損及 屋內裝潢，嚴重減損系爭房屋原有功能、舒適性與美感，經 上訴人於98年6月30日發函催告根林公司修補未果。則上訴 人主張伊於98年7月21日解除系爭買賣契約，依契約第10條 第2款後段、第17條第1款，請求根林公司應支付違約金168 萬元（房地總價15%），為有理由；其餘請求則非可採。從 而： ㈠上訴人依據消保法第8條，請求新聯信公司應給付伊144萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息；為無理由，應予駁回。是則原審就此部分為上訴 人敗訴判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。（上訴人其餘上訴部分 ，均因訴訟標的變更而發生撤回原訴效力，變更之訴裁判結 果詳如後述） ㈡上訴人於本院變更訴訟標的為系爭買賣契約第10條第2款後 段、第17條第1款，請求根林公司應給付上訴人168萬元，及 自上訴理由㈠狀即變更訴訟標的書狀繕本送達翌日起（101 年6月19日）至清償日止按年息百分之五計算之利息；為有 理由，應予准許。並依聲請及職權分別為准免假執行之宣告 。逾此部分利息請求，以及上訴人改依系爭買賣契約第10條 第2款、第17條第1款、民法第231條第1項及消保法第7條， 請求根林公司給付178萬0775元（34萬0775元+144萬元=178 萬0775元）本息，以及上訴人改依據民法第259條第1、2款 及第179條（針對大磐公司）請求給付上訴人144萬元本息部 分，均非可採，應駁回上訴人此部分變更之訴。（上訴人依 據系爭買賣契約第16條第2項請求違約金168萬元，屬重疊之 訴，不另裁判，詳見第七段第㈦小段理由） 十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條前段，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 21 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 林曉芳 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 22 日 書記官 于 誠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。