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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第645號 上　訴　人　千頃建設有限公司 法定代理人　黃建熹 訴訟代理人　林清漢律師 被　上訴人　魏金財 　　　　　　魏金明 　　　　　　魏騰芳 共　　　同 訴訟代理人　王如后律師 上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國101年5月7日臺 灣桃園地方法院第一審判決（100年度訴字第1906號）提起上訴 ，經本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾貳萬貳仟元本息部 分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人魏金財、魏金明、魏騰芳（下合稱被上訴人，單指 其中一人則逕稱其姓名）起訴主張：伊等於民國100年2月19 日，將共有坐落於桃園縣楊梅市○○段727、730地號土地（ 下稱系爭土地，單指其中一筆則逕稱其地號）出售予上訴人 ，約定買賣價金為新臺幣（下同）3800萬元，兩造並簽訂不 動產買賣契約書（下稱系爭契約書，該買賣契約關係下稱系 爭契約）。依系爭契約書第五條第二項約定，第1期款（簽 約款）500萬元，上訴人應於簽約時給付；第2期款（備證用 印款）500萬元，於100年2月25日伊等備齊過戶所需證件及 完成用印時給付；第3期款（完稅款）2800萬元（下稱系爭 尾款），於稅單核發後5日內給付，預定為100年3月31日， 另約定最遲於100年4月12日點交系爭土地。上訴人已依約給 付第1、2期款共1000萬元，惟於100年3月21日買賣稅單核發 後，卻遲不依約給付系爭尾款。伊等曾多次發函請求付款， 惟上訴人一再藉故推拖，並遲至100年8月2日始支付1000萬 元，及同年10月13日再支付1800萬元。惟依系爭契約，上訴 人最遲應於100年3月31日前給付系爭尾款，卻遲至同年10月 13日始付清系爭尾款，依系爭契約書第五條第三項約定，應 給付伊等按日依遲延價金萬分之五計算之違約金（下通稱系 爭違約金）等情，而聲明：㈠上訴人應給付伊等237萬元， 及自100年10月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造於系爭契約書約定，伊以96萬元為代價， 被上訴人同意提供桃園縣楊梅市○○段○○○○號土地（下稱 729地號土地）供伊通行後，卻又以50萬元將729地號土地提 供給訴外人黃鈞緯永久使用，並於100年2月28日定有同意書 （下稱系爭同意書）。黃鈞緯遂於100年3月初，於729地號 土地上圍籬阻止伊通行，伊多次向被上訴人抗議及表達不再 付款，然被上訴人皆無法排除通行使用問題，伊乃於100年3 月28日以聲威法律事務所函（下稱0000000函）予被上訴人 ，表示應於文到翌日起算7日內排除通行使用問題，否則伊 無法依約給付系爭尾款，而主張行使同時履行抗辯權。因被 上訴人提供729地號土地供伊通行使用為附隨之契約義務， 然未依約履行，故伊行使同時履行抗辯權，並無違約問題。 縱認伊有違約情事，然被上訴人請求之系爭違約金亦過高等 語置辯，而聲明：㈠被上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利 判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人237萬元，及自 100 年12月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ；並依兩造聲請為供擔保後准、免假執行之諭知。㈡被上訴 人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決， 提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則聲明：上訴駁回（就原審駁回被上訴人自100 年10月14日起至同年12月14日止之利息請求部分，未據被上 訴人不服，業已確定）。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第35頁、第106頁，並依判決 格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） （一）被上訴人於100年2月19日，將共有之系爭土地出售予上訴 人，約定買賣價金為3800萬元，並與上訴人簽訂系爭契約 書。 （二）上訴人除依約分別給付第1期款、第2期款各500萬元外， 並於100年8月2日給付系爭尾款中之1000萬元，同年10月 13日給付系爭尾款之餘款1800萬元。 （三）被上訴人於100年2月28日，向黃鈞緯收取50萬元，並與黃 鈞緯簽立系爭同意書，同意將729地號土地提供給黃鈞緯 永久使用。 （四）被上訴人於100年3月10日以王如后律師函（下稱0000000 函），向黃鈞緯請求依系爭同意書之約定通行使用729 地 號土地，如有任何妨害通行使用之不當行為，將立即報警 ，並依法追究法律責任。 （五）上訴人於100年3月28日以0000000函予被上訴人，表示應 於文到翌日起算7日內排除729地號土地使用權問題，否則 其無法依約給付系爭尾款。 （六）上訴人於100年11月9日，代位被上訴人對黃鈞緯無權占有 使用729地號土地乙事，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園 地院）提起請求拆除地上物之訴訟，經桃園地院100年度 司壢簡調字第709號拆除地上物事件（下稱另案）審理在 案。 （七）若上訴人有違約，依系爭契約書第五條第三項約定方式， 計算所得違約金數額如下：其中2800萬元自100年4月1日 至100年8月1日止，共123日，違約金為172萬2000元；其 中1800萬元（筆錄誤載為1000萬元）自100年8月2日至100 年10月12日，共72日，違約金為64萬8000元；以上合計23 7萬元。 （八）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第36頁 ）之系爭契約書、有限公司變更登記表、戶籍謄本、系爭 同意書、民事起訴狀、0000000函、0000000函（均影本） 附卷可稽（分別見原審卷第8頁至第16頁、第21頁至第22 頁、第35頁至第45頁），自堪信為真實。 五、經本院於101年8月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第35頁背面至第36頁，並依本院論述之先後與妥適， 而調整其順序、內容） （一）黃鈞緯有無在729 地號土地上圍籬？該圍籬設置之時間為 何？有無妨害系爭土地之通行使用？ （二）上訴人主張：提供729地號土地供伊通行使用，為附隨之 契約義務（下稱系爭附隨義務），被上訴人未依約履行， 伊得行使同時履行抗辯權等語，有無理由？ １、被上訴人有無系爭附隨義務？系爭契約書第十五條約定所 謂供系爭土地使用，其真意為何？ ２、被上訴人有無違反系爭附隨義務？上訴人得否行使同時履 行抗辯權？ （三）被上訴人得否依系爭契約約定，請求上訴人給付系爭違約 金237萬元？ １、系爭違約金之性質為何？ ２、上訴人未依約給付系爭尾款，是否可歸責於上訴人？ ３、系爭違約金是否過高而應酌減？ 六、茲就爭點分別論述如下 （一）黃鈞緯於100年3月31日前，曾在729地號土地上設置圍籬 。 １、經查，被上訴人於100年2月28日與黃鈞緯簽立系爭同意書 ，同意將729地號土地提供給黃鈞緯永久使用；嗣被上訴 人於同年3月10日以0000000函，向黃鈞緯請求依系爭同意 書之約定通行使用729地號土地；上訴人於100年11月9日 ，代位被上訴人對黃鈞緯無權占有使用729地號土地乙事 ，向桃園地院提起請求拆除地上物之訴訟，經桃園地院另 案審理在案等節，為兩造所不爭執（見上四之（三）、（ 四）、（六）所載），且有系爭同意書、民事起訴狀、00 00000函、0000000函附卷可佐（見原審卷第35頁至第45頁 ），自堪認為實在。 ２、次查，綜觀莊育琳證稱：當時被上訴人把729地號土地使 用權簽給黃鈞瑋，黃鈞偉設路障，讓正在蓋房子的人通行 困難，伊有親自看到黃鈞瑋設圍籬之事實；被上訴人有寄 律師函給黃鈞瑋，但黃鈞瑋拒不拆除，黃鈞緯共圍過四次 到五次等語（見原審卷第51頁至第52頁）；溫春玉結稱： 伊等依系爭契約通知上訴人付款，上訴人說729地號土地 通路現已被人圍路，上訴人覺得是糾紛，希望被上訴人先 排除圍路糾紛，所以沒有付款等詞（見原審卷第49頁背面 ）；0000000函敘及：黃鈞緯不得在729地號土地放置不當 物品，作為通行以外之使用等節（見原審卷第42頁）以察 ，足見兩造於系爭尾款給付前，就黃鈞緯於729地號土地 設置圍籬情事，已有交涉，堪予認定。 ３、繼查，參以被上訴人自承：伊曾在黃鈞緯第一次圍籬後之 兩、三天，到現場拍照（照片附於本院卷第61頁，下稱系 爭照片），依系爭照片顯示拍照日期為100年3月31日，拍 照現場之圍籬已拆除堆置在旁，顯見黃鈞緯第一次圍籬的 時間應係在同年3月21日買賣稅單核發之後等語（見本院 卷第55頁至第56頁）；上訴人於0000000函敘及：如黃鈞 緯違法占用、干涉或妨礙通行；被上訴人應於文到翌日起 算7日內排除729地號土地使用權問題等情（見原審卷第45 頁）以察，足徵黃鈞緯於100年3月31日前，曾在729地號 土地上設置圍籬，應可確定。 （二）上訴人抗辯：提供729地號土地供其通行使用，為系爭附 隨義務，被上訴人未依約履行，伊得行使同時履行抗辯權 云云，為無理由。 １、系爭契約書第十五條約定所謂供系爭土地使用，係兩造就 729地號土地之使用及對價為契約合意，而非系爭契約之 附隨義務。 ①第按，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主 給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義 務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益， 於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告 知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項 義務，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付債務不 履行之責任；又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要 素之義務。 ②惟查，細繹系爭契約書第十五條係約定：「楊梅市○○段 ○○○○號乙方（指被上訴人）收取甲方（指上訴人）約新 台幣96萬元整，乙方同意永久供同段727及730地號及其繼 受人通行使用，並得為道路必需措施及道路路燈施作、鋪 設柏油，排水系統及挖掘與鋪設瓦斯、電訊水電管線等一 切使用行為」等語（見原審卷第14頁）以考，足見系爭契 約書第十五條乃約定被上訴人收取對價後，同意將729 地 號土地永久供系爭土地通行使用，要係兩造就729地號土 地之使用及對價為契約合意，而非屬系爭契約之附隨義務 。詳言之，系爭買賣契約書第十五條乃約定被上訴人於收 取上訴人之96萬元後，同意將729地號土地永久供系爭土 地及其繼受人通行使用，並得為道路必要措施，此為兩造 就729地號土地之使用及對價，為系爭契約之部分合意內 容，而非系爭契約之附隨義務，至屬明灼。 ③據此，依諸系爭契約書第十五條文義，足見被上訴人提供 729地號土地係供系爭土地之通行使用，而與其他相鄰土 地之通行使用無涉。是上訴人辯稱：被上訴人同意提供 729地號土地供周遭土地通行使用云云，應非可取，洵堪 認定。 ２、被上訴人無違反系爭附隨義務，上訴人不得行使同時履行 抗辯權。 ①第按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在 此限。民法第264條第1項定有明文。 ②續查，莊育琳雖證稱：黃鈞緯於729地號土地設置路障圍 籬，會造成施工困難及工程損失，並影響銀行撥款云云（ 見原審卷第51頁背頁）。惟細繹系爭契約書第五條第二項 付款方式中第4期款欄位⑶記載（見原審卷第10頁）可知 ，兩造係約定如上訴人未依約給付全部買賣價金完畢，均 同意代書不辦理繳稅及系爭土地所有權移轉登記手續，且 系爭土地之點交日期更訂於上訴人給付系爭尾款之後（ 100年4月12日）。由是觀之，上訴人於未給付系爭尾款前 ，無法取得系爭土地之所有權，亦無從經由點交手續取得 系爭土地之占有。據此而論，上訴人既未取得系爭土地之 占有，如何於系爭土地上進行施工？又如何妨害其就系爭 土地之通行使用？已屬可疑。 ③復查，審諸系爭契約書未約定以系爭土地向銀行辦理抵押 借款以支付系爭尾款，故黃鈞緯就729地號土地之使用情 形，縱影響上訴人辦理抵押貸款，亦與系爭尾款之支付無 關。至證人莊育琳雖結稱：上訴人當時給付系爭土地之部 分資金，本來要以本院卷第43頁劃紅線部分向銀行週轉給 付（下稱他建案）；銀行原同意貸款，看到圍路情形，希 望解決後再來辦貸款云云（見本院卷第65頁背面、第66 頁）。然莊育琳亦證稱：兩造未約定以系爭土地設定擔保 供為價金給付的來源；以他建案向銀行貸款，用來給付系 爭尾款，非兩造之約定，乃上訴人自己的計畫等語（見本 院卷第65頁背面、第66頁）。準此，莊育琳所述銀行貸款 受影響情事，乃上訴人資金調度問題，要與上訴人應依系 爭契約約定履行系爭尾款之給付義務，尚無關聯。申言之 ，上訴人究竟以何種方式籌措及調度資金，本與被上訴人 無關。蓋上訴人與莊育琳均稱上訴人擬以他建案之土地貸 款，係上訴人之計劃，並非兩造之約定（見本院卷第65頁 、第66頁）。是故，上訴人就他建案申請銀行貸款之准駁 ，自與被上訴人無涉。縱黃鈞緯設置圍籬情事影響上訴人 之銀行撥款，然未影響系爭土地之通行使用，則被上訴人 無違反系爭契約書第十五條約定可言，甚為明灼。 ④又查，兩造曾於100年3月2日委由溫春玉向桃園縣楊梅地 政事務所（下稱楊梅地政所）申請系爭土地之鑑界，並由 楊梅地政所人員於同月17日至現場鑑界完畢等節，業據被 上訴人提出桃園縣政府地政規費收據聯、楊梅地政所土地 複丈成果圖（均影本）附卷可稽（見本院卷第81頁至第83 頁）。至莊育琳雖證稱：729地號土地亦有鑑界，且需點 交云云（見本院卷第66頁背面、第64頁背面），然無上開 資料佐實其說，尚難憑採。職是，系爭契約書第五條第二 項約定之「預定點交100.4.12」之土地，應係指系爭土地 ，而不包括供通行使用之729地號土地，當可確定。 ⑤再查，系爭契約之付款方式約定為：第三期款2800萬元部 分，上訴人應於稅單核發後五日內（預定100.3.31）給付 ，被上訴人預定於100年4月12日點交系爭土地予上訴人； 且上訴人未依約給付全部價金前，兩造同意代書不辦理繳 稅及產權移轉登記手續，此觀諸系爭契約書第五條第二項 約定即明。又系爭契約書第十條買賣標的點交之第六項約 定：「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥 相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後點交（若因相關 作業遲延者，最遲不得逾民國100年4月12日）…」等語（ 見原審卷第13頁）。由是可知，上訴人需先給付系爭尾款 後，被上訴人始負有辦理系爭土地所有權移轉登記之義務 ，且於系爭土地辦畢所有權移轉登記後，方進行系爭土地 點交，至為明悉。 ⑥基此，上訴人依系爭契約書之上開約定，有先為給付系爭 尾款之義務，而被上訴人於上訴人給付系爭尾款後，始負 有交付系爭土地予上訴人占有之義務，且於系爭土地點交 後，始發生應提供729地號土地通行使用問題。從而，縱 黃鈞緯於729地號土地有圍籬妨害通行之情，然依系爭契 約約定，上訴人於給付系爭尾款前，無從主張同時履行抗 辯權，堪予認定。準此，黃鈞緯雖於729地號土地上有圍 籬等設置路障之行為，惟該行為與系爭土地無關，上訴人 仍應依系爭契約書約定之日期給付系爭尾款，洵堪認定。 ⑦從而，上訴人抗辯：提供729地號土地供其通行使用，為 系爭附隨義務，被上訴人未依約履行，伊得行使同時履行 抗辯權云云，為無理由。至上訴人另辯以：黃鈞緯於729 地號土地搭建圍籬，妨礙他建案工程之施作及通行云云， 惟承上③所述，他建案之通行使用，非系爭契約書第十五 條之約定範圍，即與系爭土地之通行使用，要屬二事。上 訴人此部分所辯，當非可採，併此說明。 （三）被上訴人得依系爭契約約定，請求上訴人給付系爭違約金 142萬2000元本息。逾此部分，則屬無據。 １、系爭違約金之性質為懲罰性違約金性質。 ①復按，違約金有損害賠償額預定違約金與懲罰性違約金， 效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之 賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力 所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違 約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。 ②經查，審諸系爭契約書第五條第三項明定：「甲方（即上 訴人）若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金 萬分之五計算違約金給付乙方（即被上訴人）」等語（見 原審卷第10頁）觀之，顯係依違約之日數而與日俱增，並 非預定一定之損害賠償總額。因此，系爭違約金之性質， 應屬懲罰性違約金。 ③復查，系爭契約書第四條所稱「辦理不動產買賣價金履約 保證」，係指兩造就價金及相關買賣費用支付，委由僑馥 建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）經收、保管或代 付。蓋履約保證之目的，在於保障被上訴人於移轉系爭土 地所有權後，確能取得系爭契約之買賣價金；且保障上訴 人於被上訴人未交付系爭土地或移轉所有權時，得解除系 爭契約全數退回價金，或上訴人違約而遭被上訴人解約時 ，將上訴人已支付之價金作為違約金撥付予被上訴人，此 觀諸系爭契約書第四條、第十一條「違約、解除契約及賠 償責任」相關之約定（見原審卷第9頁、第13頁）自明。 以故，僑馥公司於兩造均未主張解除系爭契約，且上訴人 已補足全部價金，被上訴人亦協同辦理系爭土地所有權移 轉登記及點交後，即依履約保證之約定，將專戶保管之買 賣價金3800萬元撥付予被上訴人，僑馥公司之履約保證責 任即已完畢。 ④職是，兩造於履約過程是否有發生遲延給付等違約情事， 非屬僑馥公司履約保證認定之範圍內。即兩造如有違約情 事，應依法另行訴追，此有僑馥公司簽立之「不動產買賣 價金履約保證證書」第二條第五項約定「本公司履行保證 責任時，台端就違約金或損害賠償之部分，除經約定由專 戶價金內抵償外，應依法向買方訴追，與本公司之保證責 任無涉」可稽（見本院卷第95頁）。因此，僑馥公司依履 約保證約定撥付價金予被上訴人，當不影響被上訴人另行 訴請上訴人給付系爭違約金之權利，甚為明確。 ⑤再者，系爭契約書第十一條第六項係約定：「…六、雙方 應共同依約履行買賣相關之權利義務，辦理點交前若雙方 就權利義務之履行或已發現之瑕疵、修繕有爭議且未能合 意解決時，任何一方應於點交期限前訴請法院裁判，確定 判決前雙方同意僑馥經建應停止專戶價金之撥付…」等節 （見原審卷第13頁），係指兩造履約時若發生爭議，於未 合意或裁判解決之前，同意僑馥公司暫時停止專戶價金之 撥付，而非被上訴人拋棄系爭違約金之約定。乃上訴人辯 稱：系爭契約書第十一條係拋棄系爭違約金請求之特別約 定云云，自非可採。 ２、上訴人未依約給付系爭尾款，可歸責於上訴人。 ①第查，參諸證人溫春玉證稱：上訴人要支付系爭尾款時， 曾要求以系爭土地抵押借款來支付，但是被上訴人不同意 ，後來上訴人用其他方式來籌款等語（見原審卷第50頁背 面）；莊育琳結稱：上訴人有要求用系爭土地去抵押借款 來支付系爭尾款，伊有跟被上訴人連絡這件事，但被上訴 人不同意，上訴人最後以其他方式向銀行借款支付系爭尾 款等詞（見原審卷第51頁背面）以考，足徵上訴人於給付 系爭尾款前，確曾要求以系爭土地抵押借款為給付方法， 然為被上訴人所拒絕，至為明悉。 ②次查，佐諸系爭契約書無由系爭土地向銀行辦理抵押借款 ，用以支付系爭尾款之約定等情以察，則被上訴人要無配 合上訴人辦理抵押借款之義務，即上訴人仍應依爭契約書 約定，於100年3月31日給付系爭尾款，甚為明灼。至黃鈞 緯於729地號土地設置圍籬情事，尚不構成上訴人得以延 遲給付系爭尾款之正當事由。職是，上訴人未依系爭契約 書約定日期給付系爭尾款，自屬可歸責，實堪認定。 ３、系爭違約金過高而應予酌減，被上訴人得請求之系爭違約 金為142萬2000元本息。 ①第按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 民法第252條定有明文。是約定之違約金苟有過高情事， 法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人 請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為 之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上字第 1612號判例參照）。又當事人約定契約不履行之違約金過 高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額， 惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者， 亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上 字第807號判例參照）。 ②經查，系爭契約書第五條第三項係約定：「甲方（即上訴 人）若有遲延給付價金之情事，每逾1日應按遲延價金萬 分之5計算違約金給付乙方（即被上訴人）」等情（見原 審卷第10頁）。因此，依1日萬分之5之比率換算年息為18 ％（計算式：5/10000×30【日】×12【月】＝18/100） 。審酌上訴人業依系爭契約給付第1期款、第2期款各500 萬元（見上四之（二）所示），已為系爭契約之一部履行 ；黃鈞緯確有於729地號土地設置圍籬情事，上訴人代位 被上訴人對黃鈞緯無權占有使用729地號土地乙事，向桃 園地院提起請求拆除地上物之另案訴訟（見上四之（六） 所述）；上訴人因黃鈞緯設置圍籬情事而無法順利取得給 付系爭尾款之資金，另以其他土地貸款始行給付等情，業 據莊育琳結證在卷（見本院卷第65頁至第66頁）；上訴人 未依約履行系爭尾款之給付，被上訴人通常僅受利息損失 等兩造所受損害情形，及系爭契約當時之社會經濟狀況等 一切情事，認系爭違約金約定尚屬過高，應酌減為每逾1 日應按遲延價金萬分之3計算，堪予認定。 ③復查，依系爭契約書約定系爭尾款至遲應於為100年3月31 日全部付清，惟上訴人遲至100年8月2日始給付系爭尾款 中之1000萬元，同年10月13日再給付餘款1800萬元等情， 此為兩造所無異詞（見上四之（二）所載）。職是，以此 計算被上訴人得請求上訴人給付之系爭違約金為：其中28 00萬元自100年4月1日至100年8月1日止，共123日，違約 金為103萬3200元（計算式：00000000×3/10000×123＝ 0000000）；另1800萬元自100年8月2日至100年10月12日 ，共72日，違約金為38萬8800元（計算式：00000000×3/ 10000×72＝388800），合計則為142萬2000元（計算式： 0000000＋388800＝0000000）。至被上訴人逾此部分之本 息請求，則屬無據。 ④末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第 1項、第203條分別明文規定。查被上訴人請求系爭違約金 142萬2000元部分自起訴狀繕本送達上訴人日（100年12月 14日，見原審卷第19頁）之翌日，即100年12月15日起算 之遲延利息，應屬有據。 七、綜上所述，被上訴人本於系爭契約書第五條第三項約定，請 求上訴人給付237萬元本息，於142萬2000元本息部分，為有 理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，其假執行之聲 請失所附麗，均應併予駁回。原審未及審酌證人莊育琳於本 院之證言，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴 意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。 八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予 敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 書記官 吳金來