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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第827號 上　訴　人　張創輿 　　　　　　張王春子 共　　　同 訴訟代理人　孫安妮律師 　　　　　　劉昌崙律師 上一人 複代理人　　劉文瑞律師 視同上訴人　中華瓦斯工程有限公司 法定代理人　湛榮芳 被上訴人　　台北磚廠股份有限公司 法定代理人　林錦和 訴訟代理人　彭玉華律師 　　　　　　王宇晁律師 　　　　　　高姿瑢律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年6 月18日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第589號第一審判決提起 上訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不 利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同 訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀 之，非指經法院審理結果。被上訴人主張上訴人將原判決附 圖H、I部分土地（下稱系爭H、I部分土地）出租原審被告中 華瓦斯工程有限公司（下稱中華瓦斯公司）興建系爭H、I部 分土地上所示之建物（下稱系爭建物）及花台（下稱系爭花 台），均屬無權占用，依民法第767條物上請求權等法律關 係，請求上訴人及中華瓦斯公司自系爭H、I部分土地遷讓交 還，中華瓦斯公司並應拆除系爭建物及花台，是本件訴訟標 的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，是雖僅有上訴人對 原審判決提起上訴，然此上訴行為形式上有利於其他共同訴 訟人，依上開規定，其效力及於中華瓦斯公司，故與上訴人 同造之共同訴訟人即中華瓦斯公司亦視同上訴，爰列為視同 上訴人，合先敘明。 二、被上訴人主張：伊為坐落於臺北市○○區○○段0○段000地 號土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地緊鄰松山機 場及基隆河，已經主管機關編定為機場用地、禁止建築並管 制使用。詎上訴人共同占用系爭H、I部分土地，並將之出租 視同上訴人建築系爭建物及花台，伊自得依民法第767條規 定，請求視同上訴人將系爭建物及花台拆除，並與上訴人將 系爭H、I部分土地返還伊。又上訴人無法律上原因占用系爭 H、I部分土地，致伊受有相當於租金之損害，以系爭土地申 報地價（系爭土地未有申報地價，應以系爭土地公告地價之 80%作為申報地價）年息10%計算，伊自得請求上訴人給付起 訴前5年即自民國95年12月1日起至100年11月30日止之不當 得利計新台幣（下同）188萬9,165元，及自收狀日100年11 月30日追加書狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，暨自100年12月1日起至遷讓返還H、I部 分土地之日止，按月給付3萬1,870元；並陳明願供擔保請准 宣告假執行（原審判命視同上訴人應將坐落在系爭H、I部分 土地上之系爭建物及花台拆除，並與上訴人將系爭H、I部分 土地遷讓交還被上訴人，上訴人並應給付113萬3,499元，及 自100年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 暨自100年12月1日起至遷讓返還系爭H、I部分土地之日止， 按月給付1萬9,122元，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人 就其敗訴部分未提起上訴，業經確定，此部分不予論述）， 並於本院上訴聲明：上訴駁回。 三、上訴人及視同上訴人則以：上訴人張創輿之祖父張太和自38 年起即為系爭H、I部分土地之佃農，該部分土地當時之地號 係臺北市○○區○○○段○○○○○○號（下稱268-1地號），並 興建牛舍及廁所，該建物即為伊現居住之臺北市○○區○○ 段○○○號建物（下稱17號建物，現登記為被上訴人所有，但 應為上訴人所有），268-1地號土地緊鄰臺北市○○區○○ ○段○○○○號（下稱274地號）土地，均屬同一範圍，268-1 及274地號均屬系爭土地重測前之地號，並為實施耕者有其 田條例（下稱耕者有其田條例）徵收及保留耕地之區域，被 上訴人雖自訴外人台灣工礦股份有限公司（下稱台灣工礦公 司）登記為系爭土地所有權人，仍違反當時有效之耕者有其 田條例（82年7月30日廢止）第7條規定，不能取得系爭土地 所有權。再者，張太和自38年起和平、公然及繼續占用系爭 H、I部分土地，已因時效取得地上權，延至上訴人自屬有權 占有。此外，上訴人張王春子並未占有系爭H、I部分土地， 係由上訴人張創輿將該部分土地出租視同上訴人，上訴人張 王春子自無遷讓返還土地之問題。又系爭土地位在機場用地 ，管制甚多，且居住環境及生活機能均屬不佳，應以年息1% 至2%計算相當於租金之不當得利，始為適當等語，資為抗辯 。並於本院上訴聲明：（一）原判決不利上訴人及視同上訴 人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。 四、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷一第359頁背 面、本院卷二第37頁及第107頁背面）如下： （一）被上訴人前向台灣工礦公司購買系爭土地，並於48年1月 31日登記為所有權人（原因發生日期44年8月1日）。 （二）系爭H、I土地部分為上訴人張創輿占有，並出租視同上訴 人使用。 （三）系爭268地號於40年間分割出268之1地號，再於53年分割 出268-2土地，嗣於68年地籍圖重測，268-1、268-2與274 地號土地併入268地號，重測後為系爭土地。 五、經查： （一）被上訴人為系爭土地之所有權人，得行使民法第767條規 定之物上請求權： 1、按土地法第43條所為之登記具有絕對之效力，故登記縱有 無效或撤銷原因，在未經塗銷或更正前，原則上仍以登記 名義人為請求權之主體（最高法院82年度第2次民事庭會 議參照）。查被上訴人於48年1月31日登記為系爭土地所 有權人，自得依民法第767條規定行使所有權人之權能。 2、上訴人及視同上訴人固抗辯被上訴人於48年1月31日自台 灣工礦公司登記為系爭土地之所有權人，違反耕者有其田 條例第7條規定，應視為未移轉，被上訴人並非系爭土地 之所有權人，惟查： （1）82年7月30日廢止前之耕者有其田條例第7條固規定，依該 條例徵收及保留耕地之地主，以41年4月1日地籍冊上之戶 為準，4月1日以後地主耕地之移轉，除有：1、耕地因繼 承而移轉者。2、本條例施行前，耕地因法院之判決而移 轉者。3、耕地已由現耕農民承購者。4、耕地經政府依法 徵收者，視為未移轉。然同條例第9條第1項亦規定，耕地 有該條第1項各款如業經公布都市計畫實施範圍內之出租 耕地等所訂情形，並經省政府核准，不依該條例徵收。 （2）查系爭土地重測前地號為268地號，268地號於40年間分割 出268-1地號，嗣於68年地籍圖重測時，268-1及274等18 筆土地併入268地號，有臺北市松山區地政事務所102年1 月16日北市○地00000000000000號函及後附土地登記 簿謄本為證（見本院卷一第347至349頁）；又被上訴人於 48年1月31日向台灣工礦公司買受系爭土地而登記為所有 權人，登記原因為分售，原因發生日期44年8月1日，登記 文號48年松山字第55號，已如前述，並有系爭土地登記簿 、268地號土地登記簿、274地號土地登記簿為證（見本院 卷一第90頁、第93頁及第94頁），該登記案已附有臺灣省 政府44年2月16日（肆肆）府建工字第7630號函，准許其 依行政院44年2月15日核定、44年1月16日公布之實施耕者 有其田案臺灣農林股份有限公司、臺灣工礦公司移轉民營 實施分售辦法（下稱分售辦法）辦理移轉，有臺北市松山 地政事務所101年4月2北市松地登字第00000000000號函及 後附之分售辦法為證（見本院卷一第441至456頁），故系 爭土地於被上訴人48年1月31日因買受登記為所有權人當 時，已經省政府核准，則系爭土地是否係屬耕者有其田條 例第7條所規範41年4月1日以後地主耕地之移轉，除該條 各款規定外，視為未移轉之範圍，即非無疑。 （3）況且，耕者有其田條例第7條規定原為防止地主將耕地分 割，化整為零，逃避徵收而設，故在徵收程序中，始將未 依該條例第7條規定辦理移轉之土地視為未移轉，並非否 認所有權移轉與登記之效力。自不能僅以被上訴人以買賣 為原因自臺灣工礦公司受讓系爭土地所有權，違反耕者有 其田條例第7條規定，即認被上訴人非屬系爭土地所有權 人不能行使所有權人之權能。 3、上訴人復抗辯政府本應將系爭土地放領與在該土地上耕作 之佃農張太和卻未放領，被上訴人仍不能取得系爭土地所 有權人云云，惟被上訴人否認張太和係在系爭H、I部分土 地耕作，查： （1）上訴人原稱張太和係在系爭土地重測前之274地號土地耕 作，張太和自38年起即向臺灣工礦公司承租占用，作為曬 穀場、牛舍及廁所（見本院卷一第43頁背面），嗣改稱張 太和係在系爭土地重測前之268-1地號土地上耕作（見本 院卷二第429頁背面），又稱在274地號及268-1地號土地 均有耕作（見本院卷一第416頁），則上訴人就其所稱張 太和耕作地點已有前後不一之情況。再依上訴人所提出承 租人為張太和（楊太和）之收費收據，其上記載承租人地 址固為274（見本院卷一第96至101頁），然該274是否即 指系爭土地重測前之274地號土地，已屬有疑。 （2）又依卷附地籍圖（見本院卷一第373頁），系爭H、I土地 部分應係位在重測前之268-1地號土地，而兩造均不爭執 上訴人現居住17建號（見本院卷一第418頁、第77頁背面 及367至368頁、本院卷二第50頁），該建物係坐落在274 地號土地（見本院卷一第92頁之土地登記簿），與系爭H 、I部分土地，尚有相當距離（見本院卷二第50頁、卷一 第353、378頁之地籍圖），是上訴人以其現居住在17號建 物內，主張自上訴人張創輿之祖父張太和即占用系爭H、I 部分土地，尚乏憑據。 （3）況且，上訴人既未經主管機關依耕者有其田條例第21條及 第22條規定之放領耕地程序、辦竣承領手續、土地權利變 更登記及發給土地所有權狀，以取得系爭土地之所有權， 自不能對被上訴人抗辯其非系爭土地之所有權人。是上訴 人此部分抗辯，自無可取。 3、上訴人又抗辯自張太和38年間即占用系爭H、I土地部分， 迄今已逾60年，其已時效取得地上權云云，惟按因地上權 取得時效而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條 及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非 即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得 本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非 無權占有。又占有人之占有，縱已具備時效時效取得地上 權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴 法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件， 為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度 台上字第1729號判決參照）。查上訴人已陳稱伊未辦理地 上權登記（見本院卷一第429頁背面），且上訴人亦不能 舉證證明其於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前已申請地 上權登記，本件自毋庸就上訴人是否具備時效取得地上權 登記之要件為實體上裁判。上訴人此部分抗辯，為無可取 。 （二）上訴人及視同上訴人無權占有系爭土地H、I部分土地，被 上訴人得請求視同上訴人拆除系爭建物及花台，並與上訴 人遷讓返還系爭H、I土地部分： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條定有 明文。又請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人 為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包 括在內（最高法院90年台上字第2217號判決參照）。 2、查系爭H、I部分土地，係由上訴人張創輿出租與視同上訴 人使用，業經上訴人及視同上訴人陳述在卷（見本院卷一 第359頁背面、原審卷一第59頁背面、本院卷二第31頁） ，故視同上訴人對系爭H、I部分土地具有直接管領力。又 視同上訴人承租系爭H、I部分土地4上之建物即系爭建物 入口處噴有中華瓦斯之噴漆，為一層樓之鐵皮屋（見原審 卷一第64頁之勘驗筆錄），視同上訴人並稱要伊拆除無意 見（見原審卷一第59頁背面），上訴人對此亦不為爭執， 堪認視同上訴人對於系爭建物及花台，具有處分權，系爭 建物及花台既無權占用系爭H、I部分土地，被上訴人自得 本於所有權人地位，請求視同上訴人拆除系爭建物及花台 ，將系爭H、I部分土地交還被上訴人。 3、次查，上訴人張王春子及張創輿係母子（見原審卷一第93 頁之戶籍謄本），上訴人張王春子原已自認其占有系爭土 地（見本院卷一第359頁背面），上訴人張創輿復稱：伊 及伊母親即上訴人張王春子，自祖父張太和時期即占有系 爭土地迄今（見本院卷一第27頁），另視同上訴人在原審 陳稱：伊原以為系爭土地之所有權人係上訴人張創輿之母 親，伊均有付費用（見原審卷一第59頁背面），則視同上 訴人承租系爭H、I部分土地，雖係與上訴人張創輿簽立書 面租賃契約（見本院卷一第424頁），然實際上係由上訴 人張王春子與上訴人張創輿，依該租賃契約共同將系爭土 地H、I部分土地交付視同上訴人使用，視同上訴人始認為 系爭H、I部分土地之所有權人係上訴人張王春子，並認其 有權出租土地，堪認上訴人均經由視同上訴人維持其對系 爭H、I部分土地之事實上管領力，依民法第941條規定為 間接占有人，仍為現在占有人，被上訴人自得本於所有權 人地位，請求無權占有人即上訴人遷讓返還系爭H、I部分 土地。 （三）上訴人應返還被上訴人自95年12月1日起至100年11月30日 止相當於租金之不當得利計113萬3,499元，並應自100年 12月1日起按月給付1萬9,122元 ： 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例參照）。查被上訴人主張上訴 人張創輿自95年12月1日起即占用系爭H、I土地部分，為 上訴人所不爭執（見本院卷一第360頁），上訴人張王春 子為張創輿之母親，並與上訴人張創輿將系爭H、I部分土 地出租視同上訴人，已如前述，應認上訴人張王春子亦自 95年12月1日起占用系爭H、I土地部分。又上訴人自95年 12月起即占有系爭土地H、I部分土地合計235平方公尺（H 部分229+I部分6=235，見原審卷一第71頁之複丈成果圖） ，並無法律上原因，應認上訴人無權占有系爭土地H、I部 分土地，因此受有相當於租金之利益並致被上訴人受到損 害，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付自起 訴前5年即95年12月1日起至遷讓返還系爭H、I部分土地之 日止，相當於租金之不當得利，即屬可取。 2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10%為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之 ，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。被上訴人 主張依土地法第197條規定計算上訴人占用系爭H、I部分 土地之租金，自屬可取。又土地法第97條第1項規定之年 息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依 照申報價額年息10%計算，尚須斟酌基地位置、工商繁榮 程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感 等情事而為決定。查系爭土地地目為雜（見原審卷一第31 頁之土地登記謄本），並鄰近撫遠街、塔悠路、松山機場 、運動場、觀山河濱公園、三民國小、民權大橋、中山高 速公路，鄰近多屬老舊房屋，屬機場用地，而撫遠街及塔 悠路至少為12米道路，並經編定為機場用地，為兩造所不 爭執（見本院卷一第422頁及本院卷二第52頁），並有空 照圖、周遭位置圖、照片、都市計畫公共設施用地及土地 使用分區證明書為證（見本院卷二第64至66頁、第67至68 頁、本院卷一第312頁），系爭建物及花台係位在臺北市 ○○街○○○巷○○○號隔壁之巷道內，並未編列門牌號碼， 所鄰之巷道僅容一輛車通行，並位在巷底，系爭建物為1 層樓鐵皮建物，其內放置一輛工程車及許多塑膠管線，業 經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第 63頁至64頁）；又上訴人將包括系爭H、I部分土地之租賃 物出租視同上訴人，租賃期間自99年6月1日起至104年5月 31日止，每月租金1萬5,000元（見本院卷一第424頁之房 屋租賃契約書），本院審酌系爭H、I部分土地之坐落位置 、工商業繁榮程度等項，併依土地法第97條第1項規定， 認為被上訴人主張上訴人按年息6%計算相當於租金之不當 得利範圍內，應為允當。上訴人抗辯應以年息1至2%計算 ，尚屬無據。 3、再按土地法第97條第1項所謂土地申報價額，依土地法施 行法第25條規定，土地價額應依法定地價；而土地所有權 人依土地法所申報之地價，為法定地價，土地所有權人未 於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報 地價，土地法第148條及平均地權條例第16條分別定有明 文。查系爭土地所有權人並未申報地價，為兩造所不爭執 ，而系爭土地93年1月、96年1月及99年1月之公告地價依 序為每平方公尺1萬8,782元、1萬9,978元及2萬0,343元， 有臺北市公告地價表可稽（見原審卷一第41頁），應各以 80%計算其申報地價，爰依上訴人占用系爭H、I部分土地 之申報地價及占用之面積暨前開關於租金認定標準，計算 上訴人應返還之不當得利，關於自95年12月1日起至100年 11月30日止相當於租金之不當得利計113萬3,499元，此亦 為上訴人所不爭執（見本院卷一第360頁），並應自100年 12月1日起按月給付被上訴人1萬9,122元（100年1月公告 地價20,343×0.8×235平方公尺×6%×1/12＝19,122.42 ，小數點以下四捨五入）。又上開113萬3,499元部分，係 屬以支付金錢為標的者，上訴人應給付自100年11月30日 追加書狀繕本送達翌日即100年12月8日（見原審卷一第18 0至181頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算 之法定遲延利息（民法第233條第1項規定參照）。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條規定，請求視 同上訴人應將系爭H、I部分土地上之系爭建物及花台拆除， 並與上訴人將系爭H、I部分土地交還被上訴人，上訴人並應 給付被上訴人113萬3,499元，及自100年12月8日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，並自100年12月1日起按月給 付被上訴人1萬9,122元，應予准許。從而，原審就被上訴人 上開請求應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 黃書苑 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 1 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。