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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 101年度上字第88號 　　上訴人即附 　　帶被上訴人　張信國 　　訴訟代理人　丁榮聰律師 　　被上訴人即 　　附帶上訴人　嘉興發股份有限公司 　　法定代理人　吳正山 　　訴訟代理人　李建賢律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對中華民國100年12 月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1373號第一審判決提起 上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於101年10月9日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於主文第一項命嘉興發股份有限公司應給付張信國新台 幣肆萬零肆佰陸拾捌元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，張信國在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 張信國上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由張信國負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人張信國（下稱張信國）主張：張信國 與被上訴人即附帶上訴人嘉興發股份有限公司（下稱嘉興發 公司，於民國98年3月10日變更組織前為嘉興發工程有限公 司）於97年10月15日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契 約），約定由張信國提供其所有如附表編號一所示土地，與 嘉興發公司所有如附表編號二所示土地合建，由嘉興發公司 出資合作興建7層樓鋼筋混凝土建物，並於99年7月21日建造 完成，於99年8月27日就附表編號三所示建物完成第一次登 記，附表編號一、二所示土地於99年7月22日辦理合併登記 如附表編號四所示。張信國依約可分得附表編號五所示建物 所有權全部，及附表編號四所示土地所有權應有部分9310/ 100000，嘉興發公司已於99年10月30日交付。另張信國依約 可分得平面停車位一個（下稱系爭車位）。而附表編號六所 示建物為附表編號五所示建物之共有部分，面積為93.76平 方公尺，經規劃四個停車位，則張信國之所有權應有部分應 為1/4，面積應為23.44平方公尺。惟嘉興發公司有下列違約 情形：㈠依系爭建物登記謄本所示，張信國就附表編號六所 示建物應有部分僅為1/12，應有部分面積短少15.63平方公 尺（4.73坪），致張信國受有損害，張信國自得依系爭契約 第5條第2項第2款約定，請求嘉興發公司移轉登記短少土地 面積15.63平方公尺。若嘉興發公司不能移轉所有權登記予 張信國，則依民法第226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償 因此所生之損害，並依系爭契約第5條第2項第1款約定，以 找補單價每坪新臺幣（下同）32萬元計算，總計151萬3,600 元。㈡又附表編號四所示土地中有部分為法定空地，張信國 之應有部分為9310/100000。惟嘉興發公司未經張信國允許 ，擅自劃設八個停車位，並計畫以每車位150萬元出售，合 計可得1,200萬元。則依張信國之應有部分比例計算，張信 國所受損害為111萬7,200元。爰依民法第184條第1項及第 179條規定請求嘉興發公司如數給付。㈢依系爭契約第8條約 定，系爭建物應以張信國為起造人，但嘉興發公司竟違約先 以自己名義為起造人，致建造完成後尚須移轉所有權登記， 張信國因此增加支出辦理移轉所有權登記所生契稅費用3萬 8,928 元及印花稅費用1,540元，爰依民法第226條、第227 條及第184條規定請求嘉興發公司給付4萬468元。㈣又嘉興 發公司竟開立土地價款及張信國所分得之系爭建物營造款項 發票四張予張信國，要求張信國支付嘉興發公司應支付之稅 金24萬2,000元，顯不合理，爰依民法第179條之規定，請求 嘉興發公司如數返還。以上㈡、㈢、㈣總計139萬9,668元。 爰求為判命：㈠嘉興發公司應將附表編號六所示建物所有權 應有部分1/6即15.63平方公尺，移轉登記與張信國所有；如 不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600元本息。 ㈡嘉興發公司應另就上述編號㈡、㈢、㈣部分給付張信國 139萬9,668元本息等語（惟原審僅判命嘉興發公司應給付張 信國4萬468元本息，並駁回張信國其餘之訴。張信國就其敗 訴部分提起上訴，嘉興發公司就其敗訴部分提起附帶上訴） 。張信國並為上訴聲明：㈠原判決不利於張信國部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，嘉興發公司應將附表編號六所示建物所有 權權利範圍1/6即15.63平方公尺，移轉登記與張信國所有； 如不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600元，及 自不能履行日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢嘉興發公司應另給付張信國135萬9,200元，及自100年1月 18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就對造附帶上訴 答辯聲明：附帶上訴駁回。 二、嘉興發公司則以：依系爭契約第5條第2項第1款約定，張信 國可分配系爭建物乙戶，面積148.76平方公尺（45坪），張 信國嗣後換取系爭建物實際登記面積共185.03 平方公尺約 55.97坪，已逾系爭契約張信國可分配之148.76 平方公尺甚 多，且張信國土地應有部分登記面積為45.619平方公尺，更 遠超過原有合建面積。而嘉興發公司並無下列違約情事：㈠ 兩造依約同意對系爭建物之地下室、一樓空地等及其他各層 之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案 公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準。而本建物 之室內停車位四位，法定空地停車位八位。室內停車位由全 體停車位所有權人共有，各戶自購之車位使用方式依約定專 用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用 權提出主張。而法定空地則登記為全體區分所有權人共有， 並約定專用。而張信國依約分配停車位乙個，位於合建建物 第一層共有部分，則嘉興發公司依全體停車位所有權人共12 戶按比例登記張信國之應有部分為1/12，並無違誤。故張信 國並未受有損害，且兩造依系爭契約各自取得其分配之停車 位，嘉興發公司亦無不當得利。且兩造取得土地應有部分之 計算，依約係先扣除所有停車位土地應有部分後，再依照兩 造取得建物之面積，與全部建物總面積之比例分配土地應有 部分面積，則張信國對於分配土地應有部分面積既無爭執， 卻又主張應分配停車位土地應有部分1/4，顯然矛盾。且張 信國主張就室內停車位所有權應有部分為1/4，而就其餘法 定停車位坐落之法定空地部分，卻又與其餘11戶區分所有權 人按比例共有，顯失公平。㈡依建築技術規則第59條之1第4 款規定，得於法定空地設置規劃為停車位使用。且系爭車位 之設置，亦經主管機關核准，取得建造執照後，施工驗收完 畢，並非如張信國所主張之擅自劃設。另依據系爭契約第4 條第1項、第2項、第5條第1項、第17條第3項約定，可知嘉 興發公司於法定空地劃設停車位，均經過張信國之同意。㈢ 張信國已默示同意以嘉興發公司為起造人，故張信國請求嘉 興發公司給付契稅、印花稅費4萬468元，並不可採。系爭契 約第11條第4項約定辦理建物所有權第一次登記手續所發生 之一切稅費，由兩造依所得房屋及車位各自負擔。故張信國 以其所有土地與嘉興發公司合建以交換取得系爭建物，無論 張信國是否為原始起造人，均應負擔契稅及印花稅。且縱使 自始即以張信國為起造人，則超過張信國應分得坪數部分之 契稅、印花稅7,932元，亦應由張信國負擔。㈣嘉興發公司 開立之四紙發票，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建 換屋，土地部分免徵營業稅，房屋款部分508萬2,000元含5% 之營業稅24萬2,000元，依照系爭契約第11條第6項約定，兩 造就各自取得房屋營業稅之負擔，合意依財政部75年10 月1 日台財稅字第7550122號函規定辦理，由土地所有權人負擔 營業稅。故嘉興發公司係依前揭財政部函釋開立發票，並向 土地所有人即張信國收取5%之營業稅24萬2,000元，實無不 當得利等語，資為抗辯。惟原審就契約、印花稅共4萬468元 本息部分為嘉興發公司一部敗訴之判決，為此提起附帶上訴 並聲明：㈠原判決不利於嘉興發公司部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，張信國在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造 上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於97年10月15日簽立合作興建房屋契約書，約定由嘉興 發公司出資，並由張信國提供其所有臺北市○○區○○段一 小段第132 地號土地（面積30平方公尺），與嘉興發公司所 有同地段第133 、136 地號土地（面積460 平方公尺），合 作興建7 層樓之鋼筋混凝土建物。 ㈡兩造合建之7層樓鋼筋混凝土建物，已於99年7月21日建造完 成，並於99年8月27日完成建物第一次登記（即臺北市○○ 區○○路○○○巷○○弄○號及9號），前揭三筆土地亦於99年7月 22 日辦理合併登記為同地段132地號土地。張信國依約可分 得臺北市○○區○○段一小段10878建號建物（即臺北市○ ○區○○路○○○巷○號5樓）及同地段132地號土地所有權應有 部分9310/100000，嘉興發公司並已於99年10月30日交付該 不動產。而同地段10882建號建物為上開建物之共有部分， 面積為93.76平方公尺，張信國共有上開10882建號建物之應 有部分為1/12。 ㈢張信國因系爭契約原可分配A棟5樓建物1戶計45坪，後補差 價改選B棟5樓計55.97坪，嘉興發公司則開立統一發票4紙交 付張信國，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建換屋， 土地部分免徵營業稅，房屋款部分508萬2,000元含5%之營業 稅24萬2,000元。 ㈣張信國取得系爭建物，因此支出契稅3萬8,928元及印花稅 1,540元，合計4萬468元。 四、兩造爭執要點為：㈠張信國得否依系爭契約第5條第2項第2 款約定，請求嘉興發公司將附表編號六所示建物所有權應有 部分1/4移轉登記予張信國？若嘉興發公司不能給付，則張 信國得否依民法第226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償損 害151萬3, 600元本息？㈡嘉興發公司是否未經張信國同意 ，擅自在附表編號四所示土地之法定空地上，劃設八個停車 位出售他人使用，致侵害張信國權益？張信國得否依民法第 184條第1項及第179條規定請求嘉興發公司給付111萬7,200 元？㈢張信國得否依民法第226條、227條及184條規定，請 求嘉興發公司賠償契稅3萬8,928元、印花稅1,540元？㈣張 信國得否依民法第179條規定，請求嘉興發公司返還其已支 付之營業稅24萬2,000元？茲就兩造爭點及本院得心證理由 分述如下： ㈠張信國得否依系爭契約第5 條第2 項第2 款約定，請求嘉興 發公司將附表編號六所示建物所有權應有部分1/4移轉登記 予張信國？若嘉興發公司不能給付，則張信國得否依民法第 226條第1項規定，請求嘉興發公司賠償損害151萬3, 600元 本息？ ⒈按系爭合建契約第5條第2項第2款約定：「１、地下樓層除 共有之公共設施外，另規劃為法定防空避難室、停車場使用 （以核准建築圖說為準）。２、甲（即張信國）、乙（即嘉 興發公司）雙方合意，甲方可分得平面停車位壹個（編號8 車位）。」經查兩造合意由張信國分配系爭契約附件編號8 之平面停車位一個，位於合建建物之地下一樓之共有部分， 即附表編號六所示建物，復登記為附表編號五所示建物之共 有部分，有建物成果圖及建物登記謄本可按（見臺灣士林地 方法院100年度訴字第228號卷﹝下稱士林地院卷﹞第24、26 頁），並為兩造所不爭執。 ⒉而本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契 約書第6條約定：「一、本建物之法定停車位設於地上壹層 ，室內停車位計肆位；法定空地停車位計捌位，其室內停車 位之產權，由全體停車位所有權人共同持分。各戶自購之車 位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購 買戶約定之車位使用權提出主張……停車空間平面圖及編號 影本如附件。」有奇岩花園買賣契約書及平面圖影本可證（ 見原審卷第30至44頁）。經查本件合建建物共12戶住宅，有 12個停車位，其中4個在室內，8個在法定空地，有建照執照 影本可稽（見原審卷第35頁反面），亦為兩造所不爭執。而 張信國所有系爭車位既位於附表編號六所示建物，且該建物 復為附表編號五所示建物之共有部分，則依上開契約約定， 張信國共有附表編號六所示建物之應有部分自應為1/12，即 由12戶住戶所共有，核與常情相符。 ⒊次按系爭契約第5條第2項第3款約定：「甲、乙雙方同意對 本大樓之地下室、一樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物 及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務 ，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準 。」有系爭契約影本可稽（見士林地院卷第10至23頁）。經 查： ⑴張信國於簽訂系爭契約時，已知兩造尚未擬定房屋預定買 賣契約書，但張信國仍同意對於公共設施部分依照房地預 定買賣契約書之內容辦理，足證張信國對於將來系爭建物 之公共設施部分另依房地預定買賣契約書加以規範，已有 預見，故上開契約關於公共設施部分之約定，即屬有效。 張信國主張：上開約定為無效云云，並不可採。 ⑵又上開約定先列舉地下室、一樓空地等非屬於大樓專有部 分之標的，再為概括約定「其他各層之公共設施及設備」 ，則解釋契約當事人之真意，應認為所謂「其他各層之公 共設施及設備」，亦係指大樓專有部分以外之其他部分， 以及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。從而張信 國所有系爭車位既位於附表編號六所示建物，復經登記為 附表編號五所示建物之共有部分，已如前述。則據此足證 系爭車位原本屬於大樓共用部分，惟經兩造約定為供張信 國使用，而為約定專有部分。因此不能以嗣後兩造約定系 爭車位為張信國約定專有部分，而否定該車位於本件合建 建物之初始為共有部分，進而否定上開約定於系爭車位之 適用。故張信國主張：系爭車位係位於合建建物第一層， 並非上開約定所稱「其他各層」，故上開約定不適用於系 爭車位占有土地所有權應有部分之計算云云，亦不足採。 ⒋又兩造就本件合建案所得分配取得之土地應有部分計算方式 ，依系爭契約第5條第3項約定：「先行扣除所有停車位土地 持分後，其餘甲、乙雙方依照取得房屋之建物面積（依地政 機關登記面積為準）與全部建物總面積之比例分配土地持分 面積。」而張信國對於分配房屋所占有土地應有部分面積既 無爭執，衡情即無從再主張應分配停車位土地應有部分1/4 。易言之，兩造必須先就系爭車位占有土地所有權應有部分 加以計算並扣除後，始就兩造分別取得建物之面積與全部建 物總面積之比例計算，分配土地所有權應有部分與相對應之 面積。因此張信國若自始即主張系爭車位所占有土地所有權 應有部分為1/4，並據以計算扣除，則張信國所分得之主建 物占有土地所有權應有部分，顯然將小於嘉興發公司所主張 系爭車位所占有土地所有權應有部分1/12、並據以扣除後計 算之主建物占有土地所有權應有部分。是張信國主張：土地 部分之權益分配可分為停車位與建物二部分，且建物應有部 分係扣除停車位應有部分後獨立計算，不受停車位應有部分 之影響，二者自無矛盾之處云云，即不可採。 ⒌此外張信國並未舉證證明兩造曾經特別約定張信國就附表編 號六所示建物所有權應有部分為1/4，則僅憑上開建物成果 圖規劃四個停車位之事實，並不足以證明張信國即取得其中 之一特定停車車位、或依該特定停車位面積比例計算之應有 部分。故張信國請求嘉興發公司將附表編號六所示建物所有 權應有部分1/4移轉登記予張信國云云，即屬無據；其請求 因給付不能所生之損害賠償151萬3,600元本息云云，亦不可 採。 ㈡嘉興發公司是否未經張信國同意，擅自在附表編號四所示土 地之法定空地上，劃設八個停車位出售他人使用，致侵害張 信國權益？張信國得否依民法第184條第1項及第179條規定 請求嘉興發公司給付111萬7,200元？ ⒈按建築基地，為供建物本身所占之地面及其所應預留設之法 定空地，建築法第11條第1項定有明文。又依建築技術規則 第59條之1第四款規定：「停車空間設於法定空地時，應規 劃車道，使車輛能順暢進出。」則據此足見法定空地依法可 設置規劃停車位供使用。從而嘉興發公司於本件法定空地規 劃設置停車位，且經建築主管機關核准，取得建造執照後， 施工驗收完畢，即屬合法。 ⒉次按系爭契約第4條第1項約定：「乙方（即嘉興發公司）應 以建築基地全權委託建築師依建築法規進行規劃設計，並依 建築主管機關核准許可之圖說施工，其使用材料及設備依附 件建材說明書之記載為準。本約約定之建築標準，如因法令 變更，則乙方得依法令許可之規範建築。」第2項約定：「 乙方應負責提供建築資金及建築技術，包括建築設計、營建 、施工及其相關之手續及費用，含請領建造執照、變更設計 執照、鑽探、使用執照、施工、監工管理等手續及一切費用 。」第5條第1項約定：「乙方預擬於建築基地上興建地面層 7層，地下2層之大樓由乙方依法規規定下全權決定，直到領 取使用執照為止。」而本案公開銷售後之房地預定買賣契約 書即奇岩花園買賣契約書第8條約定：「本棟建物法定空地 依本約第1條登記為全體區分所有權人共同持分。」奇岩花 園買賣契約書附件㈦公寓大廈規約條款第12條第1項亦約定 ：「本建物地上1層之法定汽車停車空間由已購買汽車停車 位（停車位產權由全體購買停車位所有權人共同持分之）之 區分所有權人依約定專用之停車位管理使用。」第4項約定 ：「本棟建物法定空地登記為全體區分所有權人共同持分。 」，有系爭契約及奇岩花園買賣契約書影本可稽（見士林地 院卷第10至23頁、原審卷第30至44頁）。 ⒊則依上開約定，足證張信國於簽訂系爭契約時，已同意由嘉 興發公司全權規劃、施工並合建建物。故嘉興發公司於法定 空地劃設停車位之情事，顯已經過張信國之概括同意。又依 現今工程實務界興建大樓之慣行，均有設置停車位之規劃， 因此上開約定雖屬規範系爭大樓之興建、規劃、設計及施工 等相關事宜，惟因必然包含停車位之規劃設計，是以當然涉 及張信國就系爭土地之權利及使用，張信國不可能諉為不知 。此外一樓法定空地所有權登記為全體區分所有權人共有， 但約定由已購買汽車停車位之區分所有權人專用，有如前述 ，故嘉興發公司並未違約，張信國亦未受有損害。是張信國 主張：嘉興發公司未經張信國允許，擅自劃設八個停車位並 計畫出售，侵害張信國之權利並受有不當得利，請求嘉興發 公司給付111萬7,200元本息云云，即屬無據。 ㈢張信國得否依民法第226條、227條及184條規定，請求嘉興發 公司賠償契稅3萬8,928元、印花稅1,540元？ ⒈按不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得 所有權者，均應申報繳納契稅；又交換契稅，應由交換人估 價立契，各就承受部分申報納稅，契稅條例第2條、第6條第 1項定有明文。經查本件合建案係由張信國以其所有土地與 嘉興發公司合建，並由嘉興發公司出資、規畫、設計、興建 ，復於房屋興建完成後，由張信國以其土地與嘉興發公司興 建之房屋交換，張信國始取得系爭房屋所有權，為兩造所不 爭執。則依上述契稅條例第2條規定，自應由張信國申報繳 納契稅。 ⒉次按建築物於建造完成前，因買賣、交換、贈與，以承受人 為建造執照原始起造人或中途變更起造人名義，並取得使用 執照者，應由使用執照所載起造人申報納稅，契稅條例第12 條第2項亦有明文。又系爭契約第8條固然約定：「甲、乙雙 方同意依本約第5條約定各分得之房屋及車位，甲方（即張 信國）以其本身名義為起造人，乙方以嘉興發工程有限公司 或指定第三人為起造人，若日後甲、乙雙方中任一方欲再變 更其所指定之起造人，需經他方事前書面同意，且因之所產 生之費用應歸要求變更之一方負擔。如甲方以指定之人為起 造人，因此所生稅捐（如贈與稅、契稅），由甲方自行負擔 ，並於繳清稅捐後，使得以指定之人登記為起造人，甲方指 定之人應與甲方共同連帶負履行本約所約定全部權利、義務 之連帶責任。」固有系爭契約影本可稽（見士林地院卷第11 頁）。則據此足見系爭契約第8條約定，係指中途變更指定 起造人，應自行負擔繳納贈與稅、契稅等情形而言，與契稅 條例第12條第2項規定之情形相同。因此系爭契約興建之房 屋，若以張信國名義為起造人而申請建造執照，並取得使用 執照時，仍應由張信國申報繳納契稅。 ⒊經查系爭契約興建之房屋，全部皆以嘉興發公司之名義為原 始起造人興建完成，並無買賣、交換、贈與之情形，因此對 嘉興發公司而言，並無契稅條例第2條規定之適用，該公司 自無須就興建取得房屋部分申報繳納契稅。因此依契稅條例 規定，本即應由張信國負擔繳納之契稅、印花稅，並非系爭 契約第8條所稱因變更所指定之起造人所產生之費用，依約 自不應由嘉興發公司負擔。亦即張信國依法本即必須申報繳 納契稅，並不因嘉興發公司未以張信國名義為起造人興建之 故，致使張信國增加繳納契稅負擔。且契稅條例第12條第2 項規定立法理由，即在於防杜假藉房屋以委建之名行買賣、 交換、贈與之實，以規避稅負。故張信國主張其依約無須繳 納契稅、印花稅云云，即屬規避稅負之行為，而為法所不許 。嘉興發公司以自己名義為起造人，並無違約可言。從而嘉 興發公司再將系爭房屋移轉登記予張信國，因此所應申報繳 納之契稅、印花稅，仍為張信國依前揭契稅條例規定所負有 之義務。 ⒋此外系爭合建案之起造人為嘉興發公司，有建照執照影本可 稽（見原審卷第35頁反面），而合建案建造執照之申請，需 經合建人即張信國之同意，復為張信國所不爭執，則據此足 證張信國顯已同意本件系爭建案之起造人為嘉興發公司，否 則嘉興發公司即無從申請核發建造執照。從而嘉興發公司並 無不完全給付情事，張信國即無從請求嘉興發公司賠償已支 出之契稅3萬8,928元本息、印花稅1,540元本息。 ㈣張信國得否依民法第179條規定，請求嘉興發公司返還其已支 付之營業稅24萬2,000元？ ⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業 稅法規定課徵營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人以取得 代價者，為銷售貨物；又銷售貨物或勞務之營業人為營業稅 之納稅義務人，營業稅法第1條、第2條第1款及第3條第1項 分別定有明文，足見營業稅之納稅義務人乃銷售貨物或勞務 之營業人。然營業稅規定應由何人負擔營業稅，要係公法上 之規定，但基於私法自治原則，當事人非不得另行約定。且 營業稅制度之精神，係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所 表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為 納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即 由消費者負擔（司法院大法官釋字第688號解釋理由書意旨 參照）。從而兩造如另行約定應由張信國將營業稅款交付嘉 興發公司，基於契約自由原則，自屬合法。 ⒉次按系爭契約第11條第4項約定：「辦理建物所有權第一次 登記所發生之一切稅費（分割合併、移轉登記……）由甲、 乙雙方依所得房屋及車位各自負擔，甲方（即張信國）應負 擔之稅費、甲方須於乙方（即嘉興發公司）或乙方代書通知 後十日內繳納………」有契約影本可稽（見原士林地院卷第 11頁反面）。則據此足見兩造已約定，張信國應負擔其所得 房屋及車位之所有權移轉登記所生之一切稅捐。又合建分屋 之課稅與發票開立，應按土地及房屋當地同時期市場銷售價 格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房 屋或土地時開立統一發票。稅捐稽徵機關如未查得合建分屋 時價，則以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定， 並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業 稅，房屋價款之發票，應外加5％營業稅，向買受人即土地 所有人收取，有財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函 影本可證（見原審卷第67頁）。則據此足證嘉興發公司將系 爭建物所有權移轉登記予張信國所發生之營業稅，自應由張 信國負擔繳納，且張信國於繳納時亦無異議。是嘉興發公司 此部分所辯，即屬有據。 ⒊至於系爭契約第11條第6項雖約定：「於本約工程完工後， 甲、乙雙方同意以甲方（即張信國）分得房屋及車位依稅法 認定之價值認列乙方取得之土地成本，雙方並以上開金額為 對開發票或收據，並依財政部75年10月1日台財稅字第75501 22號函辦理，因此所生之營業稅依稅法規定辦理」（見士林 地院卷第12頁）。惟該項約定並無礙於前述系爭契約第11條 第4項約定，故張信國因辦理建物所有權第一次登記所發生 之營業稅，當然應由張信國負擔。張信國雖又主張有關系爭 建物出售之營業稅，依據加值型及非加值型營業稅法第2條 、第3條之規定，應由銷售貨物之嘉興發公司負擔云云。然 張信國上開主張係於通常買賣貨物之情形下，由賣方負擔營 業稅，惟本件兩造係合建分屋，並非單純買賣，且兩造已約 定依照財政部上開函示辦理，故嘉興發公司依前揭財政部函 示開立發票，並依規定向土地所有人即張信國收取5％之營 業稅242,000元，自非不當得利。至於最高法院89年度台上 字第552號判決及本院另案88年度上字第1598號判決所示事 實與本件不同，該等合建契約並未約定營業稅由何人負擔， 故本件自無從比附援引，併予敘明。是張信國此部分主張， 亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人主張嘉興發公司㈠應將附表編號六所示建 物所有權應有部分1/6即15.63平方公尺，移轉登記予張信國 所有；如不能履行時，嘉興發公司應給付張信國151萬3,600 元本息。以及嘉興發公司應給付張信國㈡因出售停車位所得 預期之利益111萬7,200元本息、㈢已支出契稅及印花稅4萬 468元本息、㈣已支出營業稅24萬2,000元本息，均非正當， 不應准許。至原審就上述㈢契稅及印花稅4萬468元本息部分 ，失察遽為嘉興發公司敗訴之判決，自屬無可維持。嘉興發 公司附帶上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由， 應予廢棄改判駁回張信國之請求。上開不應准許部分，張信 國之請求，並非正當，原審判決張信國敗訴，經核於法並無 不合，張信國就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其此部分之上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 23 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 25 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌───┬────────────────────┐ │ 編號 │不動產標示 │ ├───┼────────────────────┤ │ 一 │臺北市○○區○○段一小段132地號土地 │ ├───┼────────────────────┤ │ 二 │臺北市○○區○○段一小段133、136地號土地│ ├───┼────────────────────┤ │ 三 │臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號及9號建物 │ ├───┼────────────────────┤ │ 四 │臺北市○○區○○段一小段132地號土地 │ ├───┼────────────────────┤ │ 五 │臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓建物 │ ├───┼────────────────────┤ │ 六 │臺北市○○區○○段一小段10882建號建物 │ └───┴────────────────────┘