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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第896號 上　訴　人　陳偉明 訴訟代理人　陳和貴律師 　　　　　　馮馨儀律師 被 上訴 人　名生旅行社股份有限公司 法定代理人　柯佳銘 訴訟代理人　許晏睿 　　　　　　林明正律師 複 代理 人　吳忠勇律師 上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國101年6月 29日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第4340號第一審判決提起上 訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叄萬玖仟壹佰元及自民國一００年 九月二十一日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國98年1月9日與被上訴人簽署「招 攬契約及備忘」（下稱系爭契約），約定由伊在各家加油站 推廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮樂中獎送機票等名義， 促銷日本九州旅遊行程，在加油站加油之消費者可持中獎之 刮刮樂前往被上訴人旅行社領取頭獎即「免團費日本九州五 日遊」，或貳獎即「日本九州來回機票」等獎項，被上訴人 應按伊以上開活動所招攬之旅客人數，以每人新台幣（下同 ）3,000元計算給付伊佣金， 且每招攬32名旅客另應補貼贈 送1名免費名額（即FOC）。伊自98 年5月7日起至99年5月27 日止，共招攬出團73團旅客2,137人 （實際出團旅客人數為 2,149人，扣除不計入之2歲以下嬰兒共12人），被上訴人應 依系爭契約給付伊6,411,000元 佣金及提供免費名額66名， 詎被上訴人僅給付伊2,343,000元，尚積欠伊佣金4,068,000 元及以每人團費18,000元計算之補貼款1,188,000元。 縱扣 除伊依約應給付被上訴人之44名頭獎團費共621,060元， 被 上訴人仍積欠上訴人4,634,940元。 爰依系爭契約之法律關 係， 請求被上訴人給付4,634,940元並加計自起訴狀繕本送 達翌日起算之法定遲延利息。 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。） 並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人4,634,940元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭契約後因考量大環境不 佳，銷售旅遊不易，乃與上訴人商議將日本九州五日遊之原 售價每人21,000元降至19,900元， 同時將佣金由每人3,000 元降至每人1,700元， 經上訴人同意後始開始招攬旅客，伊 並依此變更之條件按月依照人數給付佣金予上訴人。又系爭 契約所謂 「FOC」係因航空公司就當次團體機票數量達一定 數量時所給予之免費票，須隨團體進、隨團體出，無法單獨 使用，兩造乃約定持刮刮卡參與專案之付費團員達32以上才 給予上訴人1免費名額， 並非以出團所有人數累計計算，且 上訴人使用FOC名額參團時不得將該名額重複列入佣金之計 算人數，而出團人數中之同業、直客、員工、「T/K JOIN」 亦非上訴人招攬之旅客，亦不得列入佣金人數計算，而伊已 依約給付上訴人佣金至99年5月底，除99 年3月6日出團之佣 金尚未經上訴人簽收外，並未積欠上訴人任何費用等語，資 為抗辯。 並於本院聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、查上訴人於98年1月9日與被上訴人公司簽立系爭契約，約定 由上訴人在各家加油站推廣「加好油送旅遊」活動，以刮刮 中獎送機票等名義，促銷日本九州旅遊行程，在加油站加油 之消費者可持中獎之刮刮樂前往被上訴人領取頭獎（即免團 費日本九州五日遊）或貳獎（日本九州來回機票」等獎項。 活動期間共有44位頭獎團員及2歲以下嬰兒旅客共12人參加 ，2歲以下嬰兒不計入實際出團旅客人數。 嗣被上訴人已給 付佣金共2,343,000元予上訴人領收之事實， 為兩造所不爭 執，並有系爭契約及佣金領收表附卷可稽（見本院卷頁10、 120-130），自堪信為真實。 四、上訴人主張伊共招攬旅客2,137人依約得請求以每人3,000元 計算之佣金共6,411,000元， 及66名以每人18,000元計算之 免費名額補貼款共1,188,000元， 扣除被上訴人已付之佣金 2,343,000元及伊應負擔之頭獎44人團費621,060元，被上訴 人尚應給付伊4,634,940元等語。 惟為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。經查： (一)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 ，或為訂約之媒介， 他人給付報酬之契約，民法第565條 定有明文規定。此條文所訂之居間有二種情形，一為報告 訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居 間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以 為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方 當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為 就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應 許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675 號判例意旨參照）。是居間人居於契約雙方當事人之間， 為其報告或媒介契約之行為，屬勞務給付契約之一種，於 居間人為他方報告訂約之機會或契約因其媒介而成立時即 取得居間報酬之請求權。本件兩造於系爭契約約定：「甲 方（即被上訴人）委託乙方陳偉明先生（即上訴人）招攬 …加好油送旅遊機票活動豪情九州五日遊，雙方同意給乙 方佣金事項如下：國外部分㈠甲方應給付乙方之AGENT NET 為NT$18000含兵險、燃油附加費、機場稅，乙方銷售金額 為每位NT$21000含兵險、燃油附加費、機場稅， 價差NT$ 3000元為乙方所得（32+1FOC，FOC歸乙方）。㈡（已劃雙 線刪除）㈢出團後15日內結算。㈣團員攜眷（未使用刮刮 卡權益者）額外部分歸乙方所有。國內部分…」等語（見 原審卷頁10），足見兩造約定由上訴人以「加好油送旅遊 」活動方式為被上訴人媒介參加日本九州五日遊之旅客， 而由被上訴人給付報酬給上訴人，核屬媒介訂約居間之法 律關係，依上開說明，於上訴人為被上訴人因其媒介而與 旅客成立日本九州五日遊旅遊契約時，上訴人即取得居間 報酬之請求權。 (二)又上訴人於系爭契約簽訂後，即在中油、台塑加油站推廣 「加好油送旅遊」活動，活動日期自98年3月1日起至98年 4月30日止， 活動期間消費者在參加該活動之加油站加滿 30公升油品即可獲得1張刮刮卡， 獎項包括：頭獎「日本 九州五日全程免費」、貳獎「九州雙人來回機票團費抵用 」，及叁獎至陸獎為國內住宿及旅遊折價券，所有獎項皆 為平日團進團出之行程或團體機票，刮刮卡上並載所有國 內外旅遊獎項均由被上訴人提供，內容請洽被上訴人公司 或上網查詢，頭獎、貳獎之兌換期限至98 年5月31日止， 兌獎後於兌獎日期起算1年內有效， 有兩造不爭執真正之 刮刮卡附卷可稽（見原審卷頁11）。參以被上訴人公司網 站所公布活動內容所公布之「加油聯盟中獎回饋專區」訊 息亦登載有：「頭獎：首先恭禧你!!千中選一得到日本豪 情九州五日免團費、團價25,900元」、「二獎：首先恭禧 您百中選一!! 台北-日本九州雙人來回機票、單人可折團 費6,000元」、「頭獎、二獎之獎項兌換截止日期為2009/ 05/31止，逾期無效」、 「注意事項：本活動獎項，皆為 平日之團體旅遊，如欲參加旅遊日期為旺季時（寒假、暑 假、國定連續假期）需補足差額，國外行程以航空公司票 價調整為依據。國內外行程以當地飯店住宿費調整為依據 。…」、「二獎專案機票使用規定與Q&A…Q：使用機票參 加本公司日本豪情九州專案行程的旅行團時有哪些規定？ A：旅客如欲參加日本豪情九州專案行程的旅行團時， 無 論團費多少，一律團費扣6,000元。」等語 （見原審卷頁 103-106）， 核與上開刮刮卡所載兌獎訊息相同。由此堪 認，上訴人依約辦理「加好油送旅遊」刮刮樂彩券活動（ 下稱系爭活動），以媒介參與系爭活動中頭獎、二獎之消 費者參加被上訴人所舉辦日本九州五日遊行程（下稱系爭 旅遊），頭獎中獎者之團費以18,000元計由上訴人給付被 上訴人， 至於二獎中獎者則可憑卡折抵團費6,000元，兌 獎期限至98年5月31日止，並於兌獎日期起算1年內有效， 即系爭活動期間（含發送刮刮卡及兌獎後參團時間）係自 98年3月1日起至99年5月31日止。 (三)而依系爭契約上開約定，可知係以系爭旅遊被上訴人對外 銷售團費每人21,000元，與實收上訴人之團費每人18,000 元，其間之價差3,000元， 據以計算被上訴人給付上訴人 之佣金，則頭獎中獎者之團費應由上訴人負擔，尚不發生 以價差計付佣金之問題，惟依上揭刮刮卡及被上訴人公司 網站公布之活動訊息，被上訴人對外銷售系爭旅遊之平日 團費價為25,900元， 經二獎中獎者折抵團費6,000元後僅 19,900元，較之系爭契約上開約定之銷售金額21,000元為 低，則兩造於系爭契約有關佣金給付之約定真意，究係不 論售價是否為21,000元概以3,000元之固定金額計算， 抑 或應以被上訴人對外實售金額與實收上訴人金額之價差計 算，即生疑義。而解釋當事人立約之真意，如雙方嗣後有 變更立約內容之同意，則應從其變更以為解釋。觀之上訴 人於系爭活動開始兌獎後，自98 年6月起按月至被上訴人 公司領取上個月所媒介訂約人數之佣金支票，並於佣金領 收表上簽名確認，有經上訴人不爭執簽名真正之佣金領收 表附卷可憑（見原審卷頁120-130）， 而各月份之佣金收 表上均已載明出發日、人數、利潤等項，其中利潤（即佣 金）之數額即係按人數以每人1,700元計算所得總額， 既 經上訴人確認簽收而未為任何保留記載，是被上訴人抗辯 ：兩造於簽訂系爭契約之後復合意將系爭旅遊原售價每人 21,000元降價至19,900元， 並將佣金由每人3,000元降至 每人1,700元等情，尚非無據。參以上訴人自陳於99年5月 初前往被上訴人公司樓下抗議，係因被上訴人遲延支付99 年2至4月之佣金等語 （見原審卷頁252），亦難認上訴人 於98年6月至99 年5月間對被上訴人以每人1,700元計算佣 金之基準有為何異議， 則上訴人主張仍應以每人3,000元 之固定金額計算佣金，衡情難採。 (四)又上訴人主張被上訴人應給付伊於系爭活動期間所招攬之 2,137人佣金，惟被上訴人否認出團人數中之FOC、同業、 直客、員工、「T/K JOIN」列入佣金人數計算，並辯稱： 其中FOC係以招攬出團該團人數達32人以上時，始有1個免 費名額歸上訴人所有， 且上訴人所享FOC名額已經其使用 於頭獎中獎者而不存在等語置辯。茲查： １、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立 約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全盤之觀察。本件系爭契約約定「國外部分： ㈠……（32+1FOC，FOC歸乙方）…」等語，已如上述， 兩造就「32＋1FOC」之解釋各有所執，惟契約全文就此 另無明確之文義約定，爰依上開原則加以審究之。查兩 造均在台北市從事旅遊業工作，對於旅遊業者常用術語 定義及航空公司慣例當知之甚詳， 而所謂「FOC」（即 FREE OF CHARGE） 乃免費名額之意， 依航空公司慣例 15+1免費機票 （FOC）係指定給旅行業者，提供給團體 15人以上第16人之免費票，但仍需支付相關稅金，採各 團分別計算，除特別載明外，該團人數無法累計至下一 團計算免費票， 若一團體為30人，謹提供1位免費票， 其餘人數無法累計至另一團體計算使用，此有交通部觀 光局旅行業從業人員基礎訓練教材、台北市旅行商業同 業公會101年4月17日北旅字第101193號函在卷可參（見 原審卷頁276-277反面、295）。準此可知，依航空公司 慣例， 所謂FOC係指於該次出團人數達一定人數以上時 ，無論該團總人數為何， 旅行業者可獲得1張免費機票 。則在系爭契約另無其特別文義約定之情形下，參酌兩 造均為旅行業者熟知上開業界慣例，堪認系爭契約之「 32 +1FOC，FOC歸乙方）」， 係指上訴人媒介出團人數 達32人以上時得享有免費名額1人。 上訴人主張：其每 招攬32人被上訴人即應提供免費名額1人而補貼其每人 團費18,000元云云，尚乏所據而難以採信。又兩造約定 上訴人所招攬之系爭活動中頭獎旅客團費係由上訴人負 擔，不發生以價差計付佣金之問題，已如上述，且上訴 人使用FOC名額參團時， 因該免繳團費之優惠已屬被上 訴人給付被上訴人媒介該次出團人數達33人時之佣金， 自不得再重複計入每人1,700元之佣金計算人數， 是則 被上訴人計算佣金人數時未列入頭獎及FOC免費名額， 並以FOC名額抵充扣除頭獎中獎名額後據以計算上訴人 應負擔之中頭獎旅客團費，再自其應付佣金數額中予以 扣除，依此計算方式結算各月份應給付上訴人之佣金餘 額 （見原審卷頁120-130），核屬有據。縱依上訴人所 主張應計之佣金人數（即扣除2歲以下嬰兒旅客共12 人 ）共2,137人 （見原審卷頁300-305、本院卷頁25-30） ， 其中出團旅客人數達32人以上得取得免費名額1人者 亦僅22團，而兩造復不爭執系爭活動期間共有44位頭獎 團員，則經被上訴人以FOC名額抵充頭獎中獎名額後， 上訴人已無從再請求被上訴人給付FOC名額之團費。 是 上訴人以伊招攬人數共2,137人為由， 主張被上訴人應 提供免費名額66名而應給付伊以每人團費18,000元計算 之補貼款1,188,000元云云，尚屬無據，不應准許。 ２、又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生 原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始 應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院 43年台上字第377號判例意旨參照）。 本件上訴人主張 就系爭旅遊出團之2,137人對被上訴人有佣金請求權， 既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就上開主 張之佣金債權發生要件事實，負舉證之責任。查： ⑴被上訴人就98年5月起至99年5月31日止經上訴人媒介出 團旅客之佣金報酬， 已給付上訴人共2,343,000元，為 兩造所不爭執，並有被上訴人確認簽收之佣金領收表可 稽（見原審卷頁120-130），惟其中99 年3月6日出團22 人， 除其中3人經被上訴人否認為參與系爭活動之旅客 且未經上訴人證明外，其餘19人之佣金則未據被上訴人 給付予上訴人，亦未記載於該月份之佣金領收表，此為 被上訴人所自認，並有應付未付佣金明細可憑（見原審 卷頁99、133-135）。 是上訴人依約請求被上訴人給付 此部分佣金32,300元，自屬有據。此外，上訴人雖提出 參團旅客照片 （見原審卷頁32-68），惟不足證明合照 之旅客均係因上訴人媒介而與被上訴人訂約之旅客，上 訴人據此辯稱：伊已證明所招攬之旅客數量，被上訴人 應舉證證明其否認之人數確實為同業所招攬或被上訴人 自行招攬、或被上訴人員工，或自行購買機票等云云， 尚不足採。 ⑵本件兩造係約定由上訴人以系爭活動方式為被上訴人媒 介參加系爭旅遊之旅客，而由被上訴人給付報酬給上訴 人，已如上述，則上訴人就因參與所辦系爭活動而經其 媒介與被上訴人訂約之系爭旅遊出團遊客，始得對被上 訴人主張佣金請求權，至於其他旅行同業併團之旅客、 直客（即被上訴人直接招攬之旅客）、員工（即被上訴 人之員工）、「T/K JOIN」（僅購買機票或自備機票僅 參加旅遊者），既非參與系爭活動因上訴人媒介而與被 上訴人訂約之旅客，上訴人就該等旅客依系爭契約尚不 得向被上訴人請求佣金報酬。而系爭旅遊出團旅客張瑩 瑩、楊勝騰係抽中系爭活動二獎參與系爭旅遊，團費各 付19,900元，其等另找朋友張齡之、張齡方、賀永生、 陳明珠、陳瀅莙、譚亞希等人一起參加系爭旅遊，張齡 之攜同其先生陳忠信及女兒陳瑩蓁共3位參加， 張齡方 亦與其先生溫國屏、女兒溫心綸共3位參加， 賀永生則 與其太太施小蘭一起參加，團費係分別向被上訴人公司 刷卡給付，每人均為22,000元等情，業據證人張齡之、 張齡方、溫國屏、賀永生到庭分別證述明確（見本院卷 頁185-188）， 並有被上訴人公司收款單、請款單等在 卷可稽 （見本院卷頁112-118），由此堪認，張齡之等 11人並未參與系爭活動，僅因中獎旅客張瑩瑩、楊勝騰 之邀約而同行並另有攜眷，即難認係張瑩瑩、楊勝騰之 眷屬，核與系爭契約國外部分「㈣團員攜眷（未使用刮 刮卡權益者）額外部分歸乙方所有」之約定尚有未符， 亦難認上訴人對其等有何媒介訂約之行為，則上訴人主 張被上訴人依系爭契約應給付此11人之佣金，尚不足採 。惟99 年3月18日出團之旅客柯文煌係抽中系爭活動二 獎，獲得兩張免費機票， 每1張是兩人成行，所以找朋 友何其豪、董幼春、朱嘉華共4人參加日本自由行， 只 付住宿費，每人費用為14,157元，業據證人柯文煌、何 其豪證明在卷 （見本院卷頁186-187），並有被上訴人 公司收款單在卷可稽 （見本院卷頁106），足見柯文煌 等4人均係使用系爭活動二獎之免費機票而與被上訴人 締約，雖其等未參加團體旅遊行程而為自由行，仍屬因 上訴人所辦系爭活動之媒介而與被上訴人訂約，是被上 訴人以該4人非專案旅客拒絕給付此部分佣金予上訴人 （見本院卷頁92），難認有理。上訴人依系爭契約主張 被上訴人應給付此部分佣金6,800元（1,700×4＝6,800 ），核屬有據。 ⑶此外，上訴人就其餘經被上訴人否認係因系爭活動而參 加系爭旅遊出團之遊客，復未舉證以實其說。從而，上 訴人依系爭契約請求被上訴人再給付99年3月6日出團之 19人佣金32,300元，及99 年3月18日出團之柯文煌、何 其豪、董幼春、朱嘉華共4人之佣金6,800元，共39,100 元，為有理由，應予准許，逾此數額所為請求，即屬無 據，難以准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人應 給付39,100元及加計自起訴狀繕本送達翌日即100年9月21日 （見原審卷頁73）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應 予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝 訴部分，不得上訴第三審，上訴人聲請為假執行之宣告，核 無必要；而上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 至 於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 2 日 民事第十一庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 詹文馨 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 書記官 陳樂觀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。