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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第320號 上　訴　人　鍾武男 訴訟代理人　羅明宏律師 被 上訴 人　劉雅汶即劉寶猜 訴訟代理人　鍾世維 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國101年1月19日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第189號第一審判 決提起上訴，經本院於101年6月19日言詞辯論終結，茲判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人於原審提起反訴，主張：伊早年經營家具行，收入不惡 ，被上訴人如有金錢需求，即向伊週轉，多年來借款次數繁多 ，累計達新臺幣（下同）二百餘萬元，乃提供200萬元本票乙 紙作為擔保，雙方續為金錢往來，金額更為累積，為求債權確 保，被上訴人復於民國87年4月20日提供所有座○○○鎮○○ 段○○○○○號土地及其上門牌○○○鎮○○街131之6號5樓之388 建號建築物設定最高限額抵押權200萬元，以為擔保。其後， 被上訴人欲為其子鍾世維購買訴外人樂鼎建設份有限公司預售 之座落臺北縣中和市（今為新北市○○區○○○○段頂南勢角 小段213-1號土地上「樂鼎皇築」編號A9棟4樓房地，總價550 萬元，以資金不足，情商伊幫忙，伊遂於88年5月10日出面與 樂鼎建設份有限公司訂約，並支付一至三期款至少77萬元（餘 款由被上訴人支付），建物完成已過戶至被上訴人之子鍾世維 名下。被上訴人迄未清償該77萬元債務等情，本於消費借貸契 約，求為命被上訴人給付77萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決，經原審判決駁 回，上訴人上訴，求為廢棄原判決駁回其反訴請求部分，改判 如其聲明，並援用原審之立證（被上訴人於原審訴請上訴人返 還200萬元之本票及塗銷最高限額抵押權之設定，原審判決被 上訴人勝訴，請求上訴人給付20萬元之非財產上損害賠償，則 遭原審駁回，兩造就本訴對其不利部分均未上訴，已告確定） 。 被上訴人則以：88年間，伊有意購買「樂鼎皇築」編號A9棟4 樓房地，上訴人有意購買同棟3樓、5樓房地，及其地下二樓停 車場相鄰車位二個，簽約當時，伊雖在場，惟事先將購屋訂金 以現金方式交付上訴人，由上訴人代理與樂鼎建設股份有限公 司簽立各該契約，並簽發支票支付應付訂金，其後第二期款， 亦係交與上訴人支付樂鼎建設股份有限公司，二次付款合共77 萬元，均事先交付上訴人，要無積欠，上訴人主張伊負有77萬 元債務未償，乃憑空捏造等語，資為抗辯，聲明駁回上訴人之 上訴。 查兩造於88年間，同時向樂鼎建設股份有限公司購買「樂鼎皇 築」預售屋，被上訴人購買編號A9棟之四樓房地，上訴人則購 買同棟三樓及五樓房地，及地下二樓停車場相鄰車位二個，為 兩造不爭之事實。被上訴人購買部分，係由上訴人以上訴人名 義簽約，並由上訴人簽發支票支付，以支票支付者計77萬元， 其餘於房屋建竣後，登記被上訴人之子鍾世維所有，貨款支付 ，有房屋、土地買賣合約書、支票及建物登記謄本在卷可按， 並據經辦該買賣契約，收受上訴人付款之黃淑美證述詳確，被 上訴人稱上訴人代理簽約，應係隱名代理訂約。上訴人主張伊 支付之77萬元，係被上訴人向其借款者，迄未清償等情，被上 訴人則否認其事，辯稱：各該款項均係事先以現金交付上訴人 ，並無借款情事等語，是為本件兩造爭點之所在。 經查，被上訴人所有座○○○鎮○○段○○○○○號土地及其上門 牌○○○鎮○○街131之6號5樓之388建號建築物於87年4月20 日曾設定登記最高限額抵押權200萬元予上訴人。上訴人於99 年間持被上訴人名義簽發之200萬元本票，以被上訴人向其借 款200萬元未償為由，向臺灣宜蘭地方法院聲請拍賣上開抵押 物，案列該院99年度司拍字第93號，嗣經該院以上訴人不能提 出債權證明而駁回其聲請。被上訴人即以該支票係向訴外人陳 明祥購買基隆市瑞士山莊房地時所簽發，事後取消買賣，遭上 訴人惡意取得，且抵押權亦係上訴人偽為設定為由，提起本件 之本案訴訟，訴請上訴人返還200萬元之本票及塗銷最高限額 抵押權之設定，原審以上訴人不能證明有借款債權存在，該本 票已罹時效期間，判決准如被上訴人請求，有原審判決可按， 上訴人未曾上訴，上訴人該部分本訴已勝訴確定如前述。上訴 人於原審提起反訴，原係主張代被上訴人支付買賣價金2,764, 000元，訴請被上訴人如數給付，嗣經被上訴人陳稱：經上訴 人支付之價金為77萬元，又經證人黃淑美證述，上訴人乃減縮 其請求為77萬元，有原審卷可參，足認上訴人主張代被上訴人 支付之金額，先後不一。又本院審理時詢問上訴人，與被上訴 人之關係如何時，上訴人之訴訟代理人陳稱：「兩造原是姻親 ，上訴人開家具行，財力較雄厚，所以才幫被上訴人墊錢，現 在上訴人財務有狀況，雙方關係近年也不好，上訴人才想要來 催討這筆錢」等語，詢以雙方何以交惡，上訴人訴訟代理人不 知其詳細，被上訴人之訴訟代理人即被上訴人之子稱：「之前 雙方合夥開家具行，後來上訴人兒子也另外開家具行，89、90 年間上訴人小兒子將家具行轉到南昌路時已經有經濟缺口，被 上訴人就借他40萬元，後來我們要催討40萬元時，剛好我哥哥 需要買家具，上訴人就說用家具扺掉了」等語，經囑咐上訴人 訴訟代理人於次一期日陳報是否是實，上訴人訴訟代理人於次 一期日無反對陳述，應認被上訴人訴訟代理人上開陳述非虛。 兩造既屬姻親，金錢往來未立據取證，在人情之中，若果上訴 人確實代被上訴人支付77萬元買屋價金，被上訴人未為清償， 於被上訴人向其催討40萬元時，何以不執以抵銷，而須另以其 子經營之家具行家具抵償？參酌兩造於88年間，係同時向樂鼎 建設股份有限公司分別購買「樂鼎皇築」預售屋，被上訴人購 買編號A9棟之四樓房地，上訴人則購買同棟三樓及五樓房地， 及地下二樓停車場相鄰車位二個，被上訴人購買部分，亦係由 上訴人以上訴人名義簽約，並由上訴人簽發支票支付如前述， 被上訴人辯稱：買賣房地應付金均事先交付上訴人，由上訴人 出面訂約時，上訴人以支票支付，即非並不可採。上訴人以支 付出賣人之價金係由其簽發支票交付，而主張被上訴人積欠伊 系爭77萬元，訴請被上訴人支付並計付遲延利息，原審予以駁 回，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄 改判，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 3 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 曾部倫 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 7 月 9 日 書記官 姚麗華