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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第344號 上　訴　人　楊文郁 　　　　　　楊文暐 　　　　　　吳惠珠 前列三人共同 訴訟代理人　廖芳萱律師 　　　　　　陳鴻琪律師 被　上訴人　葉春淵 訴訟代理人　林契名律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 101年2月20日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2040號第一審判 決提起上訴，本院於101年6月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠被上訴人係址設臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市蘆洲區， 下同）信義路30巷45號、臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號6樓 之中仁企業社、仁裕企業有限公司（下稱仁裕公司）負責人 ，為從事業務之人。明知僱用勞工應於其所屬勞工到職之日 起按勞工全月薪資總額，依「勞工保險投保薪資分級表」規 定金額確實填報，向勞工保險局（下稱勞保局）投保勞工保 險。詎被上訴人為逃避雇主分擔之費用，明知上訴人之被繼 承人楊棋所領取之月薪資總額為新臺幣（下同）33,000元， 竟於民國92年11月4日虛報楊棋薪資為16,500 元投保勞工保 險。楊棋於99年2月24日因病去世，上訴人吳惠珠於99年3月 10日申請勞保死亡退保而發覺上情。嗣勞保局逕行調整基本 工資即投保金額為17,280元，勞保局並以楊棋每月薪資 17,280元計算楊棋傷病給付、遺囑津貼、喪葬津貼及勞退新 制合計587,232元，惟楊棋之月薪應為33,000元，合計前揭 金額應為1,207,800元，上訴人因而短少取得620,568元，此 與被上訴人不法侵權行為間具有相當因果關係存在。 ㈡楊棋自92年11月起服務於被上訴人為負責人之中仁企業社、 仁裕公司起，薪資計算方式即按月計薪。依楊棋出勤卡所載 ，楊棋假日亦有休息，但計載之出勤日數仍為30日或31日， 應認楊棋之薪資計算方式為按月計薪，每月薪資33,000元或 34,100元。如係被上訴人所抗辯之按日計薪，係以實際工作 日數計算薪資，不可能將未工作之日數或假日計入，更遑論 有全勤獎金。楊棋於其服務單位實施無薪假休假制度前，每 月平均薪資之投保級距為33,000元，而楊棋死亡前六個月之 薪資分別為16,500元、19,800元、18.700元、19.800元、 16.500元、31.900元，係因無薪休假所致，平均工資應依勞 資關係常態性可得領取之工資計算投保級距。被上訴人於計 算楊棋平均薪資時，未將全勤獎金計入，被上訴人抗辯楊棋 98年2至7月之平均薪資為22,150元，並不正確。 ㈢上訴人依民法第184條侵權行為之法律關係，於原審請求被 上訴人給付上訴人620,568元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5％計算之利息。 二、被上訴人則以： 楊棋薪資短報部分，係因楊棋要求所致，上訴人據此主張侵 權行為請求損害賠償，有違誠信原則。楊棋之薪資並非按月 計薪，而係按日以每日薪資1,100元計算。楊棋於99年2月24 日死亡，依勞工保險條例第19條第2項第2款規定，應以「98 年9月份至99年2月」平均投保薪資為計算傷病等給付之基準 。楊棋98年9月份之投保薪資為98年8月份通報勞保局調整薪 資級距，故98年8月份應調整之薪資級距基準為前六個月， 98年2至7月份之平均薪資22,150元。故98年8月份應申報勞 保投保薪資之級距為22,800元，上訴人僅受有194,882元之 損失。上訴人主張楊棋之服務單位於98年度有無薪假，致楊 棋之工作日數及薪水較常態性低，但楊棋在95年10月、11月 因工作日數較少，每月僅有1萬餘元之月薪，且楊棋自95年 至98年間薪資皆不固定，有薪資一覽表為證，上訴人主張楊 棋之薪資係按月計算，並不可採。兩造於原審業已將「以楊 棋98年9月至99年2月之平均投保薪資計算傷害等給付之基準 」列為不爭執事項，上訴人上訴後再為爭執，有違民事訴訟 法第270-1條第3項規定等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人620,568元，及自 100年7月16日起至清償日止按年息5％計算之利息，原審判 命被上訴人給付上訴人194,882元本息，駁回上訴人其餘之 請求，上訴人就敗訴部分全部提起上訴，被上訴人則未聲明 不服。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付 上訴人425,686元，及自100年7月16日起至清償日止按年息 5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠被上訴人係中仁企業社、仁裕公司負責人，而上訴人之被繼 承人楊棋則受僱於上開公司。 ㈡被上訴人於92年11月4日列楊棋薪資為16,500元，向勞保局 提出投保申請。被上訴人虛列薪資之行為，經原法院刑事庭 以100 年度簡字第4746號偽造文書罪判處拘役四十日減為拘 役二十日確定。 ㈢楊棋於99年2月24日死亡，死亡事故發生前6個月，依勞工保 險條例第19條第2項第2款規定，應以「98年9月份至99年2月 」平均投保薪資為計算傷病等給付之基準。 ㈣上訴人因被上訴人之薪資短報，向勞保局聲請補助，致受有 傷病給付、遺屬津貼、喪葬津貼及勞退新制等四項目之損失 。 ㈤死亡事故發生前六個月之投保級距，上訴人主張應為33,000 元，前揭㈣損害項目之金額合計為620,568元、若依被上訴 人所抗辯22,800元計算基準，則上訴人前揭㈣損害項目之金 額合計應為194,882元。兩造同意若法院認定投保級距為 33,000元，被上訴人應賠償上訴人620,568元，反之，若法 院認定投保級距為22,800元，被上訴人應賠償上訴人 194,882元（原審訴字卷第99頁反面）。 五、兩造爭執點之論述： 上訴人主張楊棋之薪資應係按月薪33,000元（1,100×30＝ 33,000）計算，楊棋並未同意被上訴人實施無薪假，計算楊 棋98年2至7月間平均薪資時，應將雇主因實施無薪假造成薪 資減少部分列入平均工資，並以此申報投保薪資。經原審協 議簡化爭點為楊棋投保級距究係33,000元或22,800元，本院 判斷如下： ㈠按，「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協 議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當 事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民 事訴訟法第270-1條第3項定有明文。上訴人於原審經法院協 議簡化爭點限縮在「投保薪資要用33,000元或22,800元」， 上訴人兼訴訟代理人吳惠珠同意並簽名（原審卷第99頁反面 ），亦即兩造之爭點協議簡化為楊棋究係以月或以日計算薪 資。上訴人於本院提出新攻擊方法，即被上訴人實施無薪假 休假前，每月薪資為33,000元至34,100元不等，楊棋死亡前 六個月之薪資係無薪假非常態性之工資，計算平均工資應以 常態性之97年月薪33,000元至34,100元計算云云，被上訴人 抗辯上訴人應受協議拘束，應屬可採。 ㈡上訴人未證明楊棋之薪資計算方法為以月計薪： ⒈上訴人主張楊棋之薪資為以月計薪，如係被上訴人所抗辯 之按日計薪，係以實際工作日數計算薪資，不可能將未工 作之日數或假日計入，更遑論有全勤獎金云云。查，依上 訴人於原審提出之楊棋薪資袋，有關薪資部分均載明係日 薪乘以工作天數，以98年11月為例，正工1,100元、21天 、金額23,100元，1,100×21＝23,100（原審100年度簡附 民字第271號卷第5至14頁）。若楊棋之薪資如上訴人主張 係以月計算，則每月之薪資數字應相同，且無庸計算實際 工作天數，但楊棋確實因每月工作天數不同，而有不同之 薪資收入，上訴人主張楊棋之薪資係按月計算，已無可取 。上訴人雖主張若楊棋之計薪方式為以日計算，被上訴人 何以給付楊棋全勤獎金？查，上訴人吳惠珠於原審自陳「 （法官：98年度每個月的上班時數都不一樣，為何還可以 領到獎金，獎金上面也沒有寫全勤獎金之標示。）從被告 所提薪資明細表，被告把他歸類為全勤，就九十八年工作 時數不一樣還可以領到全勤獎金的原因是因為當時工作量 不穩定，只要有照著老闆的意思上班就會發給全勤。」等 語（原審訴字卷第80頁反面），足證被上訴人係以要求員 工上班之日均到職者，即發給獎金，而非上訴人所主張因 係按月計算薪資，始有全勤獎金受領權。對照上訴人提出 之薪資袋，楊棋98年3月份工作13天、4月份工作17天、6 月份工作15天、8月份工作23天、11月份工作21天，但楊 祺皆領有獎金1,000元，核與95年、96年薪資袋所載之「 皆勤獎金」1,000元相同，應認98年薪資袋上「獎金」核 與上訴人前開陳述相符，即被上訴人要求勞工上班之日皆 到勤者，即發放獎金，與上訴人主張應係按月計薪始有全 勤獎金云云不符。參以證人即被上訴人員工楊小蘭於本院 證稱「（法官：你的薪水是以日薪或月薪計算？）我們都 是以日薪來計算。（楊棋也是日薪？）是的。‧‧‧（被 上訴人訴訟代理人：是否按照實際工作日數領薪水？）是 的，假日也有特別發放，假日有四天就會發放，禮拜天或 者國定假日都會算假日發放」等語（本院卷第44頁反面） ，堪信所有被上訴人之員工均係按日計薪，且每個月有4 天假日不上班亦發放該日之薪資，尚非假日給付薪資即等 同按月計薪。 ⒉上訴人於本院提出新攻擊方法，即被上訴人98年間因經濟 不景氣讓員工放無薪假，致楊棋之工作日數減少，薪水相 對減少，應以放無薪假前之薪資水準計算平均薪資云云。 遑論上訴人於本院提出新攻擊方法，且違反於原審所為之 爭點協議，本應予以駁回。況楊棋既係按日計薪，勞資雙 方訂定勞動契約之真意，即係勞工有工作之日數方始計算 薪資，且上訴人迄未證明，被上訴人與楊棋訂定勞動契約 時，曾保證楊棋每月之最低工作日數，或就每月工作日數 為約定，則被上訴人對楊棋應負之給付勞動報酬義務，自 僅侷限於楊棋服勞務之日數。 ㈢上訴人未證明楊棋投保級距為33,300元，得計算出被上訴人 應給付620,568元： ⒈上訴人主張楊棋於99年2 月24日死亡，楊棋死亡前，正值 被上訴人放無薪假期間，楊棋之投保薪資應以非放無薪假 期間為準云云。查，楊棋與被上訴人間之勞動契約既係按 日計酬，即有工作始計薪、無工作不計薪，與按月計薪因 公司工作量減少，要求員工減少工作時間，並扣減其未工 作時間薪資之無薪假不同，上訴人主張楊棋之投保級距應 適用無薪假以前之97年平均薪資云云，洵無可取。甚者， 依被上訴人提出之薪資一覽表，楊棋於95年10月、11月僅 領取工資一萬餘元（本院卷第49頁），益證楊棋每月薪資 不固定。 ⒉原審協議簡化爭點，上訴人同意將「本件爭點限縮在投保 薪資要用三萬三千元還是用兩萬兩千八百元」（原審訴字 卷第99頁反面）。被上訴人抗辯楊棋於99年2 月24日死亡 ，依照勞工保險條例第19條第2項第2款規定，以98年9 月 至99年2 月之平均投保薪資計算傷害等給付之基準。而98 年9月份之投保薪資為98年8月份通報勞保局調整薪資級距 ，故98年8 月份應調整薪資級距之基準為前六個月，即98 年2至7月之平均薪資22,150元，98年8 月份應申報勞保投 保薪資之級距為22,800元等語。上訴人同意被上訴人前揭 算法，僅係主張按月計薪、投保級距為33,000元。上訴人 於上訴理由狀記載楊棋自98年9月至99年2月薪資分別為 16,500元、19,800元、18,700元、19,800元、16,500元及 31,900元（本院卷第32頁），則楊棋死亡前六個月平均薪 資為20,533元（計算式為：[16,500+19,800+18,700+ 19,800+16,500+31,900]÷6= 20,533），甚至比被上訴人 抗辯之平均薪資22,150元還少。上訴人於本院違反原審所 為之爭點協議，主張被上訴人計算平均薪資未加計獎金， 平均薪資22,150元不正確云云，本院依法不予斟酌。綜上 ，上訴人主張楊棋係按月計薪並不可採，則其據此主張楊 棋投保級距為33,300元，計算出被上訴人應給付620,568 元，自亦無可取。 六、綜上所述，上訴人主張楊棋之投保級距應為33,000元，被上 訴人除原審判命給付之194,882元本息外，應再給付上訴人 425,686元本息，為不足採。原審就逾194,882元本息部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，於法 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 張松鈞 法 官 蘇瑞華 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 7 月 4 日 書記官 廖婷璇