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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第364號 上　訴　人　陳秋貴 訴訟代理人　林立捷律師 被上　訴人　陳秋生 上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國101年1 月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第685號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人在原審起訴主張：伊與被上訴人為兄弟，兩造於民國（ 下同）95年中旬約定由伊出資給被上訴人操作買賣股票，獲利 由兩造對分，成立代為投資股票之委任契約（下稱系爭委任契 約），伊依約先後於95年10月27日、96年初交付資金新臺幣（ 下同）77萬元、208,000元予被上訴人，經被上訴人代為買進 上福全球科技股份有限公司股票（下稱上福股票）3萬股，嗣 伊以起訴狀之送達，對被上訴人為終止系爭委任契約之意思表 示，爰依系爭委任契約（上訴人於101年5月31日主張民法第 541條第1項規定，係法律上之補充，不涉訴之追加，附此敘明 。見本院卷第36頁），請求被上訴人返還資金及獲利半數等語 。聲明求為：被上訴人應給付上訴人1,065,031元，及自101年 1月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（上訴人在原 審主張請求權基礎侵權行為法律關係，於第二審撤回，爰不予 論述。見原審卷第126頁；本院卷第36頁）。原審駁回上訴人 之訴，上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴 人應給付上訴人1,065,031元，及自101年1月10日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息。又上訴人在第二審主張：如兩造 間不存在系爭委任契約關係，則伊無法律上原因，給付被上訴 人978,000元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還 978,000元等語（本院卷第18頁），屬訴之追加，經核合於民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款情形，爰准 許追加。 被上訴人抗辯：伊向上訴人借用其在聯邦銀行桃鶯分行開立之 帳號000000000000號活儲帳戶（下稱系爭存款帳戶），及在兆 豐證券股份有限公司桃鶯分公司開立之帳號700U0000000號證 券帳戶（下稱系爭證券帳戶），買賣股票；上訴人於95年10月 27日匯77萬元至系爭存款帳戶，係清償對伊之借款債務；否認 上訴人於96年初交付208,000元予伊等語。答辯聲明求為：㈠ 上訴駁回。 兩造不爭執之事實： ㈠上訴人與被上訴人為兄弟，上訴人於95年10月27日開立系爭存 款帳戶，及於95年12月21日開立系爭證券帳戶，提供被上訴人 從事買賣股票之用（見原審卷第5、6、9、10、13、38頁）。 ㈡上訴人於95年10月27日匯77萬元至系爭存款帳戶（見原審卷第 9、56頁）。 ㈢被上訴人以系爭證券帳戶，於96年6月11日買進上福股票3萬股 、1千股，單價均為32.6元，總價依序為978,000元、32,600元 ，加計手續費1,393元、46元，於96年6月13日以系爭存款帳戶 存款979,393元、32,646元完成交割（見原審卷第10、39、56 、64頁）。 得心證之理由： ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴 人主張依系爭委任契約（即民法第541條第1項規定）、民法第 179條規定，請求被上訴人給付1,065,031元及其利息。被上訴 人則否認兩造間存在系爭委任契約，及無法律上之原因而受領 上訴人之給付。揆之前揭判例，應先由上訴人就自己主張債權 發生之原因事實負舉證之責，若上訴人未能證實，則被上訴人 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回上訴人之請求。 ㈡關於上訴人主張依系爭委任契約（即民法第541條第1項規定） ，請求被上訴人給付1,065,031元及其利息部分： ⒈上訴人於95年10月27日開立系爭存款帳戶，及於95年12月21日 開立系爭證券帳戶，提供被上訴人從事買賣股票之用。而依兆 豐證券股份有限公司以100年9月27日兆證字第1000002286號函 提出系爭證券帳戶交易明細表（原審卷第63、64頁），及聯邦 銀行以100年8月23日(100)聯業管(集)字第10010317749號函提 出系爭存款帳戶之存款明細表（見原審卷第55至57頁），系爭 證券帳戶自96年10月30日起至98年11月18日止期間有買進股票 24筆、賣出股票20筆之紀錄，系爭存款帳戶自95年10月27日起 至98年12月19日止期間有94筆收支款項，金額由數萬元至上百 萬元不等之紀錄，兩造除就95年10月27日匯入77萬元，及96年 6月11日買進上福股票31,000股之原因關係有所爭執外，被上 訴人主張其餘均為其以自有資金，借用系爭證券帳戶、存款帳 戶買賣股票等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。則徒憑上訴 人於95年10月27日匯77萬元至實際上供被上訴人使用之系爭存 款帳戶，及上訴人以系爭證券帳戶買進上福股票3萬股等事實 ，不足以推論上訴人出資委由被上訴人於96年6月11日買進上 福股票3萬股之事實。 ⒉上訴人主張兩造間成立系爭委任契約之時間、地點、交付資金 方式及數額、買賣股票內容等情形，有下述前後不一情形，其 主張難以採信： ⑴上訴人於99年11月23日寄鶯歌鳳鳴郵局第000380號存證信函給 被上訴人，內載「本人..於96年6月初因聽信你的花言巧語， 說你已經成為股市高手，保證可從中獲取豐厚利潤，慫使我向 銀行信貸150萬元..告知你用我聯邦銀行證券存摺買賣股票， 並向我表明幫我於96年6月11日買了上福3萬股，買進價為 978,000元正，並表示如獲利你要分50%利潤，如配股你也要分 50%..」，有被上訴人提出之存證信函可稽（原審卷第27頁） ，是上訴人當時主張系爭委任契約於96年6月初成立。 ⑵上訴人於99年12月6日向臺灣桃園地方法院檢察署控告被上訴 人詐欺、侵占，告訴意旨略以：兩造於96年6月初在苗栗安欣 達工廠，約定由伊出資，由被上訴人代伊買進上福股票3萬股 ，嗣伊於96年6月11日買進前幾天，1次匯1百萬元給被上訴人 ，事後伊多次以電話詢問股票情形，被上訴人均不說明等語。 上訴人嗣於100年2月1日變更主張：被上訴人於95年就幫伊買 進股票，故被上訴人係於95年間詐欺伊等語。上訴人再於100 年3月1日主張：伊匯77萬元至系爭存款帳戶給被上訴人代為操 作股票等語。其後上訴人於100年3月22日撤回告訴。此有本院 調取臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5687號偵查卷宗 可稽（見99年度他字第6636號卷第3、14、22、23、45頁；100 年度偵字第5687號卷第3、26頁）。 ⑶上訴人在本事件主張：兩造於95年中旬約定由伊出資給被上訴 人操作買賣股票，獲利由兩造對分，而成立系爭委任契約，嗣 伊於95年10月27日匯資金77萬元至系爭存款帳戶，再於96年初 在伊設立之富騰國際開發股份有限公司（下稱富騰公司）交付 208,000元予被上訴人等語。 ⒊證人即上訴人之配偶陳艷於100年9月27日在原審證稱：「（問 ：兩造間有何金錢往來？）股票..原告叫被告做保人，到銀行 借款，銀行所借出的錢就給被告，就匯款給被告去投資，這部 分是請被告操控..（問：是否知道原告交給被告投資之款項？ ）有匯款77萬元..（問：除了77萬元，尚有何交給被告投資？ ）有現金208,000元。」（原審卷第66、67頁），及於101年7 月9日證稱：「（問：你如何知道95年間上訴人有匯款77萬？ ）被上訴人跟我們說他買賣股票賺錢，建議我們投資買賣股票 ，上訴人跟我說他要匯77萬元給被上訴人幫我們操作股票，當 時被上訴人不在場。（問：被上訴人跟你們建議買賣股票，當 時你在場嗎？）有，日期不記得了，被上訴人說他幫我們操作 股票，賺的錢對分，他在我們公司講的，講過好多次..（問： 請描述原審證述交付20萬8千元的過程。）在96年春節前，過 年前買方跟我們批貨（冷凍焗烤海鮮產品），我們收到現金約 30萬元，上訴人跟我說其中208,000元要交給被上訴人操作股 票，所以錢不要存入銀行，地點在桃園市○○街○○號富騰開發 股份有限公司，後來被上訴人來我們公司，上訴人交錢給被上 訴人，上訴人說錢給被上訴人買股票，賺錢再對分，交付的現 金面額都不固定..（問：交付當時有沒有先數過現金數額？） 我看上訴人交錢後，我就離開了，沒有看到是否數錢。」（本 院卷第58、59頁）。惟查，證人陳艷證述系爭委任契約係在上 訴人設立之富騰公司營業所成立云云，與上訴人在上開偵查案 件主張兩造在苗栗安欣達工廠成立系爭委任契約云云不符。又 上訴人於99年11月23日寄鶯歌鳳鳴郵局第000380號存證信函給 被上訴人，及在臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5687 號案件偵查期間，從未主張交付現金208,000元給被上訴人買 賣股票之事實。且證人陳艷證述：上訴人交付被上訴人 208,000元時，伊未看到兩造點算，該現金面額不固定云云， 與上訴人陳述：伊點算208,000元給被上訴人，都是1千元面額 ，當時陳艷在場云云（本院卷第59頁），互有矛盾。本院認為 上訴人係控告被上訴人不成後，為配合其於95年10月27日匯77 萬元至系爭存款帳戶，及被上訴人於96年6月11日以978,000元 買進上福股票3萬股等事實，而編纂其於96年初交付208,000元 資金予被上訴人之情節，並與其妻陳艷勾串而為上開證言，是 證人陳艷之證詞不足憑採。 ⒋上訴人於95年10月27日匯款770,000元至系爭存款帳戶，其又 主張於96年初交付208,000元投資款給被上訴人云云，惟此交 款日期距被上訴人於96年6月11日買進上福股票有8個月、6個 月之久，則即令上訴人確有交付上開款項，亦無從認定上訴人 係委託被上訴人代為買進上福股票3萬股。 ⒌綜上，上訴人對於其所主張兩造間存在系爭委任契約乙節，未 舉證以實其說，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人為清償對伊 之借款債務，而於95年10月27日匯77萬元至系爭存款帳戶等語 ，所舉證據雖尚有疵累，依前揭最高法院17年上字第917號判 例意旨，仍應認為上訴人此部分請求為無理由，不應准許。則 上訴人主張依系爭委任契約（即民法第541條第1項規定），請 求被上訴人給付1,065,031元及其利息，為無理由，不應准許 。 ㈢關於上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付 1,065,031元及其利息部分： 上訴人主張其於96年初交付208,000元給被上訴人云云，未舉 證以實其說，為不可採，則上訴人執此主張被上訴人不當得利 云云，難謂有據。又上訴人於95年10月27日匯款770,000元至 實際由被上訴人使用之系爭存款帳戶，其原因關係可能係清償 債務、借貸、贈與、交付委任費用....等，不一而足，上訴人 未舉任何積極證據，證明其係無法律上之原因而為匯款，其主 張被上訴人受領此筆款項為不當得利，亦不可採。至於被上訴 人抗辯：上訴人為清償對伊之借款債務而為匯款等語，所舉證 據雖尚有疵累，但依前揭最高法院17年上字第917號判例意旨 ，仍應認為上訴人此部分請求為無理由，不應准許。 綜上所述，上訴人在原審主張依系爭委任契約（即民法第541 條第1項規定），請求被上訴人給付1,065,031元，及自101年1 月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人 在第二審追加主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付 1,065,031元，及自101年1月10日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，亦為無理由，不應准許。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 陳靜芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 21 日 書記官 林吟玲