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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第374號 上　訴　人　榮珍針織股份有限公司 法定代理人　黃陳雪 訴訟代理人　施竣中律師 被上　訴人 法定代理人　楊玉琴 訴訟代理人　毛國樑律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國101 年3月7日臺灣新北地方法院（原名稱：臺灣板橋地方法院）100 年度訴字第1175號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加 ，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人（原名稱：雙和資產管理有限公司）在原審起訴主張 ：兩造於民國（下同）99年11月12日簽訂不動產專任委託銷售 契約（下稱系爭契約），由上訴人委任伊銷售新北市○○區○ ○路○○○號房屋及基地（下稱系爭房地），約定委託銷售底價 為新臺幣（下同）3,200萬元，伊有代收及保管定金權限，嗣 伊於99年11月15日覓得買主呂仁宇願以3,200萬元購買系爭房 地，經伊代上訴人收取呂仁宇所交付之發票日99年12月15日、 票號AW0000000號，付款人台灣中小企業銀行中和分行，面額 200萬元支票（下稱系爭支票）作為定金，上訴人與呂仁宇間 成立買賣契約，詎上訴人拒絕出賣，伊於99年11月19日委請律 師以存証信函通知上訴人於99年11月24日簽訂書面買賣契約， 屆期上訴人亦未出面，爰依系爭契約第11條第1項第4款約定， 請求上訴人按委託銷售價格4%，給付報酬128萬元等語。聲明 求為：㈠上訴人應給付被上訴人128萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保， 請准宣告假執行。 上訴人抗辯：呂仁宇於99年11月15日簽立買賣議價委託書（下 稱系爭議價委託書），並以系爭支票充斡旋金，委由被上訴人 向伊提出要約，未經伊同意，買賣契約不成立，被上訴人無權 代理伊將斡旋金轉為買賣定金；系爭契約為居間與委任之混合 契約，伊依民法549條第1項規定，於99年11月15日對被上訴人 為終止系爭契約之意思表示，且因被上訴人有可歸責事由，不 得依系爭契約第10條約定，請求給付「服務報酬」；被上訴人 透露底價，並提供系爭契約書給呂仁宇做為訴訟資料，違反誠 信原則，依民法第571條規定，不得請求報酬；被上訴人未依 系爭契約第7條第2項約定，製作不動產說明書，爰依系爭契約 第11條第2項約定，以100年9月7日答辯三狀之送達，為解除系 爭契約之意思表示等語。 原審判命上訴人應給付被上訴人96萬元，及自100年5月30日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，並為附條件之准、免假 執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人 對於敗訴部分未聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴， 聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人 則答辯聲明求為：上訴駁回。 被上訴人在第二審主張：如本院認定伊依系爭契約第11條第1 項第4款所為請求無理由，則備位依系爭契約第10條，請求上 訴人支付服務報酬等語（本院卷第128頁），係追加備位請求 權基礎，為訴之追加（本院卷第128頁），經核合於民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，爰准予追加 。 關於先位之訴部分，得心證之理由： ㈠被上訴人主張：兩造於99年11月12日簽訂系爭契約，由上訴人 委任伊銷售系爭房地，約定委託銷售底價為3,200萬元，委託 銷售期間自99年11月12日至99年11月20日止等語，業據被上訴 人提出系爭契約書（原審卷1第8至10頁）為證，為上訴人所不 爭執，堪予信實。 ㈡被上訴人主張：伊於99年11月15日覓得買主呂仁宇願以3,200 萬元購買系爭房地，經呂仁宇交付系爭支票予伊作為定金，及 簽立買方定金收款憑證（下稱系爭定金憑證）、系爭議價委託 書，上訴人與呂仁宇間即成立買賣契約云云。上訴人則抗辯： 系爭支票係充斡旋金，未經伊同意，買賣契約不成立，被上訴 人無權代理伊將斡旋金轉為買賣定金等語。查： ⒈被上訴人主張：呂仁宇原交付系爭支票予伊充斡旋金，嗣呂仁 宇於99年11月15日表明願以3,200萬元購買系爭房地，並與伊 簽訂系爭議價委託書、定金憑證，由伊代理上訴人將系爭支票 轉為買賣定金等語，業據提出系爭議價委託書、定金憑證、支 票，及呂仁宇於99年11月17日發給上訴人之存證信函（內載「 本人..開立定金..支票..號碼：AW0000000..委請21世紀不動 產中山加盟店進行斡旋，以總價款新台幣3,200萬元整購買該 房屋..經該店告知，貴公司已同意本人出價..」（原審卷1第 12、13、85至87頁；本院卷第106頁）為證。 ⒉系爭契約第2條約定「委託銷售價格：委託人（即上訴人，下 同）願意出售之房地價格為3,200萬元整」（原審卷1第9頁） ，係上訴人委託被上訴人銷售系爭房地之底價，並非上訴人授 權被上訴人代理其向買方提出以3,200萬元出賣系爭房地之要 約，或授權被上訴人代理其對於出價已達3,200萬元之買方， 為承諾意思表示之權限，乃兩造不爭執之事實。又系爭契約第 7條第1項第5款約定「契約成立後，委託人同意授權受託人（ 即被上訴人，下同）代為收受及保管買方支付之購屋定金，直 至委託人與買方完成簽訂買賣契約書為止」（原審卷1第9頁） ，明示於上訴人與買方成立買賣契約後，被上訴人始得代理上 訴人向買方收取定金，換言之，於上訴人與買方成立買賣契約 以前，被上訴人並無代理上訴人向買方收取定金（包括將買方 原交付之斡旋金轉為買賣定金）之權限。 ⒊依系爭議價委託書前言記載「立委託書人呂仁宇（以下簡稱買 方）委託21世紀不動產永和中山加盟店雙和資產管理有限公司 （以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依下列條件 承購上開不動產，爰特立此委託書，交付斡旋金新台幣：貳佰 萬元整（票據號碼AW0000000，付款銀行台企銀）予受託人居 間斡旋」；第3條記載「本書據經賣方簽章同意買方承購條件 時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將斡旋金轉為買賣 定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上 之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書」；第4條記載「 買方之委託期間至民國99年11月30日24時止。若期滿賣方仍不 同意出售時，受託人應於期滿後三日內將斡旋金無息返還予買 方。」，又於約款之下設有「□賣方同意依本約條件出售。」 、「□賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承購價格 調整為..元整..則賣方同意同意出售。賣方確認： （簽章 ）」欄位（本院卷第106頁）。顯見呂仁宇以系爭支票充斡旋 金，委託被上訴人向上訴人提出如系爭議價委託書所載承購條 件（即總價3,200萬元等條件）之要約，必需上訴人在上開賣 方確認欄位簽章而為承諾，呂仁宇與上訴人間始成立買賣契約 ，斯時由呂仁宇授權被上訴人將斡旋金轉為買賣定金之一部分 ，被上訴人則同時得依系爭契約書第7條第1項第5款約定，代 理上訴人收受及保管此由呂仁宇支付之定金。 ⒋上訴人不曾同意呂仁宇提出之承購條件，亦未在系爭議價委託 書之賣方確認欄位簽章，乃兩造不爭執之事實。又被上訴人雖 對於呂仁宇表示上訴人同意呂仁宇之出價（見上開呂仁宇所發 存證信函，原審卷1第86頁），但系爭契約未約定被上訴人有 代理上訴人對於出價已達3,200萬元之買方，為承諾意思表示 之權限，上訴人嗣後又拒絕承認上開被上訴人之同意出價行為 ，此法律行為之效力不及於上訴人，是呂仁宇與被上訴人間尚 未互為買賣之意思表示一致，買賣契約不成立。 ⒌呂仁宇與上訴人間之買賣契約不成立，被上訴人自無主張依系 爭契約書第7條第1項第5款約定，代理上訴人收受及保管呂仁 宇所支付定金之餘地。被上訴人與呂仁宇雖未待買賣契約成立 ，即簽訂系爭定金憑證，約定將系爭支票轉為買賣定金之一部 分（見原審卷第12頁），但因呂仁宇與上訴人間之買賣契約尚 未成立，系爭契約書第7條第1項第5款所定被上訴人得代理上 訴人收受定金之權限還未發生，上訴人嗣後又拒絕承認被上訴 人代理其收取系爭支票充定金之法律行為，則被上訴人之代理 所為法律行為之效力不及於上訴人，自無從依民法第248條規 定，推定呂仁宇與上訴人間已成立買賣契約。 ⒍呂仁宇向原法院對於上訴人起訴，主張其與上訴人間成立買賣 契約，但上訴人違約不賣，依民法第249條第3款規定，及系爭 契約第8條約定，請求上訴人返還系爭支票，及加倍返還200萬 元定金云云，經原法院於100年9月28日以100年度訴字第1350 號判決駁回其訴。呂仁宇提起上訴，經本院於101年2月29日以 100年度上字第1304號判決駁回上訴，而告確定，所據理由亦 為呂仁宇與上訴人間尚未成立買賣契約。此有上訴人提出之民 事判決書可稽（本院卷第40至50頁）。 ⒎綜上，上訴人與呂仁宇間並無互為買賣之意思表示一致之事實 ，且被上訴人無權代理上訴人收受系爭支票充買賣定金，經上 訴人拒絕承認，此代理行為效力不及於上訴人，不能推定呂仁 宇與上訴人間已成立買賣契約，是被上訴人主張上訴人與呂仁 宇間已成立買賣契約云云，為不可採。 ㈢被上訴人主張：系爭契約書第11條第1項第4款約定，買方書面 承購價格已達委託人之最低委託出售價格，委託人簽署確認後 卻不履行簽訂買賣契約書之義務者，視為受託人已完成仲介之 義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予受 託人（見原審卷1第10頁），伊於99年11月19日委請律師以存 證信函通知上訴人於99年11月24日上午10時簽訂書面買賣契約 ，屆期上訴人未出面，爰依上開約定，請求上訴人給付報酬 96萬元及其利息（原審駁回被上訴人請求超過96萬元本息之訴 部分，不在上訴範圍內，爰不予論斷，下同）云云。惟揆之前 開㈡之論述，上訴人與呂仁宇間尚未成立買賣契約，自不發生 上訴人應出面與呂仁宇簽訂買賣契約書之義務，則被上訴人主 張依上述約定，請求上訴人給付報酬96萬元及其利息云云，為 無理由，不應准許。 ㈣被上訴人主張：系爭契約書第11條第1項第4款約定，買方書面 承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽 署確認者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一 次支付委託銷售價格4%服務報酬予受託人（見原審卷1第10頁 ），呂仁宇於99年11月15日出價3,200萬元，並簽署系爭定金 憑證、議價委託書，即呂仁宇書面承購價格已達上訴人之最低 委託出售價格，但伊回報上訴人，上訴人竟拒絕在議價委託書 簽署確認，爰依上開約定，請求上訴人給付服務報酬96萬元及 其利息云云。上訴人則抗辯：被上訴人透露底價，並提供系爭 契約書給呂仁宇做為訴訟資料，依民法第571條規定，不得請 求報酬等語。按民法第571條規定，居間人違反其對於委託人 之義務，而為利於委託人之相對人之行為者，不得向委託人請 求報酬及償還費用。蓋居間人既受委託人之委託，即有忠於所 事之義務，居間人如有上開行為，自屬違背忠實義務，應不許 居間人向委託人請求報酬，暨請求償還其支出之費用，以保護 委託人之利益，並示予居間人制裁（參見此規定之立法理由） 。揆之前開㈡之論述，被上訴人明知無代理上訴人對於出價已 達3,200萬元之買方，為承諾意思表示之權限，亦無在上訴人 與買方成立買賣契約以前，代理上訴人向買方收取定金之權限 ，竟擅自代理上訴人表示同意呂仁宇之出價，及向呂仁宇收取 系爭定金支票，致使呂仁宇以買賣契約成立為理由，對於上訴 人提起訴訟。又上訴人抗辯：被上訴人透露兩造間之委託銷售 底價，並提供系爭契約書給呂仁宇做為訴訟資料等語，有被上 訴人所指派承辦上訴人委託銷售事務之證人楊南傑於101年1月 11日在原審證稱：被上訴人聲請新北市中和區調解委員會調解 ，伊於調解期日（即99年12月14日，此有被上訴人提出之調解 通知書可稽，見原審卷1第18頁）當場出示系爭契約給呂仁宇 看等語（原審卷2第6、7頁），及原法院100年度訴字第1350號 民事判決書記載呂仁宇主張：上訴人與被上訴人簽訂之系爭契 約約定委託銷售價格為3,200萬元，依系爭契約第8條約定請求 上訴人返還系爭定金支票及加倍返還定金等語，並提出系爭契 約書等內容（見本院卷第40頁、第43頁反面）可憑，復為被上 訴人所不爭執，堪予信實。是被上訴人確有違反其對於上訴人 之忠實義務，而為利於呂仁宇之行為，上訴人主張依民法第 571條規定，拒絕依系爭契約第11條第1項第4款約定，給付「 服務報酬」予被上訴人，洵非無據。準此，被上訴人主張本於 上開系爭契約第11條第1項第4款之約定，請求上訴人給付服務 報酬96萬元及其利息云云，亦為無理由，不應准許。 關於備位之訴部分，得心證之理由： ㈠被上訴人主張本於系爭契約第10條關於「如委託人於尚未仲介 成交前因可歸責於委託人之事由而終止委託契約時，委託人應 全額一次支付委託銷售價格百分之二之服務報酬予受託人」之 約定，請求上訴人給付報酬96萬元及其利息云云。上訴人則抗 辯：伊終止系爭契約，不可歸責於伊；被上訴人透露底價，並 提供系爭契約書給呂仁宇做為訴訟資料，依民法第571條規定 ，不得請求報酬等語。 ㈡上訴人主張：伊於99年11月15日以電話向楊南傑為終止系爭契 約之意思表示等語，業據提出上訴人之董事黃建興、黃建旺（ 此有被上訴人提出上訴人之變更登記表可稽，見原審卷1第29 頁）於99年11月15日與楊南傑之對話錄音光碟及譯文（原審卷 2第10至12頁）為證，並經證人黃建興證明屬實（原審卷2第7 、8頁），堪予憑採。 ㈢揆之前開之㈡、㈣論述，被上訴人明知無代理上訴人對於出 價已達3,200萬元之買方，為承諾意思表示之權限，亦無在上 訴人與買方成立買賣契約以前，代理上訴人向買方收取定金之 權限，竟擅自代理上訴人表示同意呂仁宇之出價，及向呂仁宇 收取系爭定金支票，致使呂仁宇以買賣契約成立為理由，對於 上訴人提起訴訟。被上訴人又透露兩造間之委託銷售底價，並 提供系爭契約書給呂仁宇做為訴訟資料。是被上訴人確有違反 其對於上訴人之忠實義務，而為利於呂仁宇之行為。則上訴人 主張依民法第571條規定，拒絕依系爭契約第10條約定，給付 「服務報酬」予被上訴人，難謂無據。準此，被上訴人主張本 於上開系爭契約書第10條之約定，請求上訴人給付服務報酬96 萬元及其利息云云，為無理由，不應准許。 綜上所述，被上訴人在原審主張本於系爭契約第11條第1項第4 款約定，請求上訴人給付96萬元及其利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人 敗訴，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘此部分原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第2項所示。又被上訴人在第二審追加主張本於系爭契 約第10條約定，請求上訴人給付96萬元及其利息，為無理由， 不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 李芳南 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 4 月 24 日 書記官 林吟玲