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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第393號 上　訴　人　臺灣中小企業銀行股份有限公司 法定代理人　廖燦昌 訴訟代理人　林喆緯 被　上訴人　張蘇美妙 訴訟代理人　李建暲律師 被　上訴人　張大文 訴訟代理人　張金培 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國 101 年2 月7 日臺灣士林地方法院100 年度訴字第1227號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年9 月11日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人之法定代理人原為羅澤成，嗣變更為廖燦昌，有 上訴人之公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷足按（見 本院卷第138 頁），並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷 第127 至129 頁），合先敘明。 二、本件上訴人在原審起訴時，原僅請求後述備位聲明，嗣在本 院追加先位聲明如後述（見本院卷第11、12頁），經核該追 加之訴與原訴間雖有不能併存之先、備位關係，惟皆係以請 求塗銷系爭房地之所有權移轉登記為終局目的，其主要爭點 亦具有共同性，是二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法 第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款之規定，上訴 人所為上開訴之追加，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張略以： ㈠被上訴人張大文為被上訴人張蘇美妙之子，張大文受訴外人 展鈺國際有限公司（下稱展鈺公司）邀同擔任連帶保證人， 於民國（下同）98年12月24日向伊申請國內信用狀融資貸款 ，經伊核准後，分別由伊於99年4 月16日及99年5 月3 日為 展鈺公司各墊付匯票款新臺幣（下同）2,520,000 元及3,52 8,000 元。惟展鈺公司自伊墊款後，僅按約定繳息至99年7 月19日及同年7 月3 日，經伊屢次催告，未再繳還後款，依 約已失其分期償還之利益，而須1 次清償所有欠款，張大文 為展鈺公司上開債務之連帶保證人，本應對上開欠款連帶負 清償責任。 ㈡詎張大文知悉展鈺公司於99年7 月間信用急速惡化，無力清 償對伊的欠款，非但未主動繳清，且為逃避財產遭受伊之追 索求償，竟與張蘇美妙基於通謀虛偽意思表示，於99年7 月 19日，以買賣為原因，實則意欲脫產以逃避強制執行，將其 名下坐落新北市○○區○○段社后頂小段236 之3 地號所有 權應有部分2694分之396 之土地及其上同段5621建號、門牌 號碼新北市○○區○○○路○○○ 號5 樓房屋所有權全部（下 稱系爭房地）移轉登記予張蘇美妙，致伊無法就系爭房地聲 請強制執行，張大文、張蘇美妙間之買賣契約關係既屬通謀 虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效，而 伊對張大文既有前述之債權存在，自得代位張大文行使同法 第767 條之物上請求權，請求塗銷系爭房地之所有權移轉登 記。 ㈢退步言之，縱認張大文係將系爭房地贈與張蘇美妙，惟張大 文所為此一無償行為，嚴重損害伊之債權，伊自亦得依民法 第244 條第1 項規定請求撤銷張大文、張蘇美妙間就系爭房 地之買賣契約關係及所有權移轉之行為，再代位張大文行使 民法第767 條之物上請求權，請求塗銷系爭房地之所有權移 轉登記等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，並為訴之追加，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡追加先 位聲明：⒈確認被上訴人張大文、張蘇美妙間就系爭房地， 於99年7 月12日所訂立之買賣關係不存在。⒉被上訴人張大 文於99年7 月19日在新北市汐止地政事務所，就系爭房地以 買賣原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。備位聲明：⒈被 上訴人張蘇美妙及張大文就系爭房地，於99年7 月12日所為 之買賣行為及於99年7 月19日所為之所有權移轉物權行為應 予撤銷。⒉被上訴人張大文於99年7 月19日在新北市汐止地 政事務所，就系爭房地，以買賣登記原因所為之所有權移轉 登記應予塗銷。 二、被上訴人則略以： ㈠系爭房地係張蘇美妙出資購買而登記在張大文名下，雖為張 大文所有，惟因張大文結交壞朋友又不會管錢，故張蘇美妙 要求收回系爭房地，並經張大文同意，而將系爭房地移轉登 記予張蘇美妙名下，是系爭房地係由張大文無償贈與張蘇美 妙。 ㈡伊從未否認伊2 人間就系爭房地並無買賣關係存在，上訴人 請求確認伊2 人間就系爭房地於99年7 月12日所訂立之買賣 關係不存在，並無確認之利益。另伊2 人間應成立有效贈與 關係，張大文已非系爭房地所有權人，無法向張蘇美妙請求 返還系爭房地，上訴人自亦無從代位張大文請求張蘇美妙返 還系爭房地。 ㈢上訴人曾向原審聲請禁止張蘇美妙就系爭房地為設定抵押、 變更、移轉等處分行為，依上訴人所提「民事假處分裁定聲 請狀」，明確書明「顯係為雙方通謀意思表示，假以買賣之 名，實則無償贈與不動產，藉以脫免將來聲請人債權之追索 」，顯見上訴人於當時已知張大文所為係無償行為，且有害 及其債權，其於具狀當時即得本於民法第244 條規定行使撤 銷權利，故除斥期間當然應自具狀當時開始起算，而上訴人 於99年8 月16日向原審遞出前開「民事假處分裁定聲請狀」 ，於100 年10月25日始向原審起訴請求撤銷伊2 人間之贈與 行為，已逾1 年之除斥期間，是其主張撤銷伊2 人間就系爭 房地之贈與行為，亦無理由等語，資為抗辯。其於本院答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人張大文受訴外人展鈺公司邀同擔任連帶保證人，於 98年12月24日向上訴人申請國內信用狀融資貸款，經上訴人 核准後，分別由上訴人於99年4 月16日及99年5 月3 日為展 鈺公司墊付匯票款2,520,000 元及3,528,000 元。嗣展鈺公 司自上訴人墊款後，僅按約定繳息至99年7 月19日及同年7 月3 日，此後未再繳還後款，依約已失其分期償還之利益， 而需1 次清償所有欠款，經上訴人訴請展鈺公司、訴外人鄭 任及張大文連帶清償借款，臺灣臺北地方法院於99年10月29 日以99年度重訴字第936 號判決訴外人展鈺公司、鄭任及張 大文應連帶給付上訴人5,390,950 元及利息、違約金，該判 決於99年12月9 日確定在案。 ㈡被上訴人張蘇美妙於94年12月2 日簽立不動產承購委託書， 委託訴外人福得不動產開發有限公司承購系爭房地，嗣張蘇 美妙代理張大文於94年12月6 日與訴外人陳美溝簽訂房地買 賣契約書，以總價款488 萬元向陳美溝購買系爭房地，陳美 溝於94年12月26日將系爭房地移轉登記為張大文所有。 ㈢系爭房地於99年7 月19日以買賣為原因而移轉登記為被上訴 人張蘇美妙所有，實則張蘇美妙與張大文間並無買賣關係存 在。 ㈣上訴人向原審聲請禁止張蘇美妙就系爭房地為設定抵押、變 更、移轉等處分行為，經該院於99年8 月18日以99年度裁全 字第207 號裁定准許在案，上訴人持該裁定聲請假處分執行 ，經原審囑託新北市汐止區地政事務所於99年8 月31日辦理 限制登記在案。 四、本件之爭點為： ㈠先位聲明部分： ⒈上訴人提起本件確認之訴，有無確認之利益？ ⒉上訴人得否代位張大文請求張蘇美妙塗銷系爭房地以買賣為 原因之所有權移轉登記？ ㈡備位聲明部分： 上訴人主張撤銷被上訴人間之買賣及所有權移轉之法律行為 ，有無理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠關於先位聲明部分： ⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。本件被上訴人並不爭執其2 人間就系爭房地並 無買賣關係存在，業如前述，足見兩造就系爭房地買賣關係 是否存在之現在法律關係，並無不明確之狀態而需以確認判 決除去之必要。是上訴人請求確認被上訴人張大文、張蘇美 妙間就系爭房地於99年7 月12日所訂立之買賣關係不存在， 核無即受確認判決之法律上利益，不應准許。 ⒉次按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法 律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。又贈與指因當 事人一方以自己之財產為無償給與他方之意思表示，經他方 允受而生效力之契約，民法第406 條規定甚明，是若當事人 一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，贈與 契約即為成立。本件被上訴人不爭執系爭房地於99年7 月19 日以買賣為原因，由張大文移轉登記為張蘇美妙所有，實則 張蘇美妙與張大文間並無買賣關係存在，而係由張大文將系 爭房地無償贈與張蘇美妙。上訴人雖主張被上訴人間就系爭 房地並無贈與之合意存在，而係單純之通謀虛偽意思表示， 用以脫免上訴人債權之追索等語，然贈與係諾成契約，當事 人雙方就無償讓與財產意思表示合致者，贈與契約即屬成立 ，本件被上訴人張蘇美妙於本院準備程序時陳稱：當初這個 房子是伊買了之後送給張大文，張大文後來又送給伊，至於 張大文為何要送給伊，是因為他不聽話，伊罵他，伊就要把 房子要回來，他就送給伊，因為房子都是伊在付錢，他根本 就沒有能力負擔，他也都知道，也有同意，因為他自己也知 道他自己不會管錢等語（見本院卷第125 頁反面）；徵諸系 爭房地係由張蘇美妙代理張大文於94年12月6 日與訴外人陳 美溝簽訂房地買賣契約書，以總價款488 萬元向陳美溝所購 買，系爭房地之頭期款、定金、貸款等款項均由張蘇美妙繳 付，此為上訴人所不爭執（見本院卷第113 頁正面），並有 被上訴人所提出之存摺、支票、繳息還本/ 繳費收據等件在 卷可佐（見本院卷第56至76頁、第83頁），是張大文就系爭 房地之買賣價款既未支付分文，則其於張蘇美妙向其索討系 爭房地時，同意將系爭房地無償贈與張蘇美妙，尚不違事理 之常，準此可見，被上訴人2 人確已就系爭房地達成無償讓 與之合意，自已成立贈與契約。是被上訴人間虛偽之買賣乃 隱藏贈與之法律行為，依民法第87條第2 項規定，自應適用 關於贈與之規定。 ⒊又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。債權人 得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利 ，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言 （參照最高法院49年台上字第175 號判例意旨）。本件系爭 房地既經張大文無償贈與張蘇美妙並辦畢所有權移轉登記， 張大文即非系爭房地之所有權人，上訴人自無代位張大文行 使民法第767 條物上請求權之餘地，是上訴人主張代位張大 文行使同法第767 條之物上請求權，請求塗銷系爭房地之所 有權移轉登記，即屬無據。 ㈡關於備位聲明部分： ⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年 間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244 條 第1項、第245條分別定有明文。 ⒉本件被上訴人間就系爭房地之移轉係基於無償贈與關係，業 如前述，上訴人雖主張依民法第244 條第1 項規定而請求撤 銷該無償行為，惟上訴人曾於99年8 月16日具狀向原審聲請 禁止張蘇美妙就系爭房地為設定抵押、變更、移轉等處分行 為，經該院於99年8 月18日以99年度裁全字第207 號裁定准 許在案，此經本院依職權調閱原審99年度裁全字第207 號、 99年度司執全字第560 號保全程序卷宗核閱無訛，而觀諸上 訴人所提出之「民事假處分裁定聲請狀」，其聲請理由略為 ：展鈺公司於99年7 月間信用急速惡化，資金週轉困難，張 大文預知此一情形，為避免個人財產遭受牽連，遂於99 年7 月19日將系爭房地以買賣方式移轉予張蘇美妙，惟張蘇美妙 為張大文之母親，其與張大文若為真實買賣，張大文以所得 買賣價金，身為展鈺公司主要股東，豈會讓公司陷於無力繳 款之境，其2 人顯為通謀意思表示，假以買賣之名，實則無 償贈與系爭房地等語（見本院卷第85-2頁）。上訴人雖主張 其聲請假處分，無非係為避免債權將來追索無著，基於一般 社會常情而推測被上訴人間之買賣關係為通謀虛偽意思表示 ，實則為無償贈與關係，並未就此提出任何事證予以釋明， 伊係於本案訴訟中始得悉被上訴人有無償處分系爭房地之情 事，故撤銷權之除斥期間應於被上訴人於原審審理時主張系 爭房地移轉之法律關係為無償贈與時起算云云，然所謂撤銷 原因，係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，即在無償行 為，應自知有害及債權之事實時起算。本件上訴人係於99年 8 月4 日向臺北市中山地政事務所申請取得系爭房地之登記 謄本，而得悉張大文於99年7 月19日將系爭房地以買賣為原 因移轉登記予張蘇美妙之事實，此有土地、建物登記謄本附 於原審99年度裁全字第207 號保全程序卷宗可佐（見本院卷 第85-4、85-5頁），顯見上訴人至遲於99年8 月4 日即已知 悉張大文於99年7 月19日將系爭房地以買賣為原因移轉登記 予張蘇美妙之事實，並認張大文與張蘇美妙間就系爭房地之 買賣關係為通謀虛偽意思表示，實則為無償贈與關係，而於 99 年8月16日具狀向原審聲請假處分，是上訴人撤銷權之除 斥期間，自應自其知有害及債權之事實時，即於99年8 月4 日知悉張大文將系爭房地以買賣為原因移轉登記予張蘇美妙 之事實時起算，而上訴人遲至100 年10月25日始具狀提起本 件訴訟，聲明請求撤銷被上訴人間就系爭房地之買賣及所有 權移轉之法律行為，此有上訴人民事起訴狀上之收狀戳可憑 （見原審卷第7 頁），已逾1 年之除斥期間，是上訴人請求 撤銷被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉之法律行為 ，即無理由。系爭房地既仍屬張蘇美妙所有，張大文並非所 有權人，則上訴人主張代位張大文行使民法第767 條之物上 請求權，請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記，亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人本於民法第87條第1 項、第242 條、第76 7 條等規定，在本院追加先位聲明請求：㈠確認被上訴人張 大文、張蘇美妙間就系爭房地，於99年7 月12日所訂立之買 賣關係不存在。㈡被上訴人張大文於99年7 月19日在新北市 汐止地政事務所，就系爭房地以買賣原因所為之所有權移轉 登記應予塗銷，及本於民法第244 條第1 項、第242 條、第 767 條等規定，備位聲明請求：㈠被上訴人張蘇美妙及張大 文就系爭房地，於99年7 月12日所為之買賣行為及於99年7 月19日所為之所有權移轉物權行為應予撤銷。㈡被上訴人張 大文於99年7 月19日在新北市汐止地政事務所，就系爭房地 ，以買賣登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，俱無理 由，均屬不應准許。從而，原審就上開備位聲明部分所為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 周祖民 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 25 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。