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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上易字第74號 上訴人　即 被　上訴人　蔡佩芬 訴訟代理人　陳恩民　律師 　　　　　　魏翠亭　律師 　　　　　　洪坤宏　律師 被　上訴人 即　上訴人　貝克父子提琴有限公司 法定代理人　曾光裕 訴訟代理人　許愉苹 　　　　　　劉師婷　律師 　　　　　　宋皇志　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造上訴人對於中華民國 100 年11月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第831號第一審判決各 自提起上訴，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於判命上訴人貝克父子提琴有限公司給付逾新臺幣貳拾 柒萬零柒佰參拾捌元之本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人蔡佩芬在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 上訴人貝克父子提琴有限公司其餘上訴及上訴人蔡佩芬之上訴均 駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人蔡佩芬負擔二 分之一，餘由上訴人貝克父子提琴有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人蔡佩芬（下稱上訴人蔡佩芬）主張： （一）上訴人蔡佩芬於民國88年9月間高價購得「Armando Altavilla Napole1923」名琴（下稱系爭提琴）乙把供其 子鄭捷使用，因系爭提琴出現若干問題，上訴人蔡佩芬遂 於97年8月16日送交被上訴人即上訴人貝克父子提琴有限 公司（下稱上訴人貝克公司）修復、調整，經上訴人貝克 公司員工La urence診斷後，由上訴人貝克公司員工許愉 苹收件。詎上訴人貝克公司本應於送修二週內97年8月31 日將系爭提琴修復交還上訴人蔡佩芬，竟遲未交還，並一 再以系爭提琴問題嚴重需要更多時間或臺灣分司無法調整 ，需送回美國芝加哥總公司調整等藉口拖延，遲延達8.5 個月，方於98 年5月14日由上訴人貝克公司負責人曾光裕 及員工Laurenc e、許愉苹共同將系爭提琴送至上訴人蔡 佩芬住處。而因上訴人貝克公司給付遲延，已使上訴人受 有不能使用系爭提琴之損害，經上訴人查詢結果，依一般 市場行情，縱使系爭提琴售價僅98,000元，其每月租金即 達3,000元，則上訴人以每月5,000元計算，應屬有據，是 上訴人蔡佩芬就上訴人貝克公司給付遲延所受之損害應為 42,500元（5,000元×8.5月＝42,500）。 （二）另上訴人蔡佩芬檢視系爭提琴後發見系爭提琴琴頸以下全 部背板，竟有一將背板一分為二、長達35公分之裂紋，背 板內部有若干補釘、背板外側則有明顯補膠痕跡等損害， 系爭提琴並有琴弦音悶、失序、音質水準降低等問題。又 系爭提琴因其稀有性及古董價值，因上訴人貝克公司維修 不當，受有功能及交易價值永久且難以回復之損害，經鑑 定系爭提琴價值減損60% ，而上訴人蔡佩芬當初係以美金 25,000元之價格取得系爭提琴，準此計算結果，系爭提琴 減損價額應為451,230元（計算式：25,000×0.6＝15,000 ，15,000×上訴人起訴時之匯率30.082元＝451,230）。 （三）綜上，爰依民法第229條、第231 條規定及民法第227條規 定求判命上訴人貝克公司給付493,730 元，及自起訴狀繕 本送達翌日即100年2月24日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息，而扣除原審已判命上訴人貝克公司給 付部分，上訴人貝克公司尚應再給付42,500元之本息等語 。並上訴暨答辯聲明：１原判決關於駁回上訴人蔡佩芬後 開第２項請求部分廢棄。２上訴人貝克公司應再給付上訴 人蔡佩芬42,500元，及自100年2月24日起至清償日止，按 周年利率百分之5 計算之利息。３駁回上訴人貝克公司之 上訴（按上訴人蔡佩芬於原審起訴時，係請求上訴人貝克 公司給付520,700 元之本息。嗣經原審審理結果，除判命 被上訴人貝克公司給付451,230 元之本息外，駁回上訴人 蔡佩芬逾上開範圍之請求，上訴人貝克公司就其受有不利 判決部分不服提起上訴，而上訴人蔡佩芬除就前揭部分不 服提起上訴外，關於其他被駁回部分即其依民法第227 條 規定請求上訴人賠償逾451,230 元之本息部分，則未提起 上訴或附帶上訴，是此部分業已確定，不在本院審理範圍 內）。 二、上訴人貝克公司則以： （一）系爭提琴於97年8 月16日交付上訴人貝克公司維修之際即 有單純外觀檢視所無法發現之掩藏性瑕疵，諸如面板中心 線之裂痕（原先該裂痕被提琴指板所覆蓋故外觀檢視無法 發現，待工作人員為維修指板將指板拆卸下後才發現）以 及早自內部裂開但尚未發現之裂痕等，且亦另有背板四大 邊與一個小角呈現開裂脫膠現象、琴頸指板角度下陷、指 板面凹凸不平、需製作新琴橋等明顯可見之損壞，兩造約 定修繕內容如下：(1) Gluing: 4 edges, 1 corners (脫 膠)(2) Fingerboard(指板): Dress(刨整);(3) Wedge(琴 頸墊板)：new(換新) (4)Bridge(琴橋): new(換新); (5) Tonal adjustment(音質調整)，並於送修工作單上註記「 Date Promised：Two Weeks」，，上訴人貝克公司並告知 上訴人蔡佩芬如未發現其他問題，初估修復期間需二週工 作時間，但確切交付時間仍依一般交易習慣，以實際工作 完成日為準。惟因系爭提琴損壞情形嚴重且超出原送修單 工作範圍，上訴人貝克公司發現必須送至美國總公司方能 修復，上訴人貝克公司於97年8 月29日遂以電話與上訴人 蔡佩芬聯繫，告知系爭提琴之瑕疵狀況，徵得上訴人蔡佩 芬同意延期交付後送往美國修繕，送修單上並有「8/29已 通知」字樣之註記，又上訴人貝克公司於送修系爭提琴時 ，曾告知上訴人蔡佩芬因修復工時較久，可提供上訴人蔡 佩芬其它提琴做為練習使用，但為上訴人蔡佩芬所拒，並 稱系爭提琴已有相當時日未使用，且上訴人蔡佩芬稱另有 其它提琴無須向上訴人貝克公司借用等語。是以上訴人貝 克公司延後交貨即未違反約定。縱有遲延，亦非可歸責於 上訴人貝克公司。況上訴人蔡佩芬自認系爭提琴於送修前 本已損壞，其主張系爭提琴未經修復亦無法使用之損害所 指為何並無法舉證證明，且上訴人蔡佩芬自始未租用提琴 ，而無費用產生，則上訴人蔡佩芬請求上訴人貝克公司賠 償其相當租金之每月5,000 元不能使用之損害，實無理由 。 （二）承上所述，系爭提琴於交付上訴人貝克公司維修之際即有 背板四大邊與一個小角呈現開裂脫膠現象、琴頸指板角度 下陷、指板面凹凸不平、需製作新琴橋等明顯可見之損壞 。詎被上訴人於修復系爭提琴時始發現系爭提琴除原存在 破裂但已修補之部分外，面板右半邊底部原已修補之陳舊 裂痕亦再度裂開，另系爭提琴尚有外觀無法發現之隱藏瑕 疵（如面板中心線及上訴人所述之背部裂痕部分），及早 自內部裂開但尚未發現之裂痕。是因系爭提琴損壞情形嚴 重且超出原送修單工作範圍，上訴人貝克公司遂將系爭提 琴送至美國總公司修復，然正當上訴人貝克公司之工作人 員在整理系爭提琴打算將其送至美國時，不小心發生失誤 ，始造成系爭提琴更大之損傷（此部分上訴人貝克公司自 始未否認），惟該裂痕自始已然存在，並非上訴人貝克公 司所造成，該損傷之造成並不可歸責於上訴人貝克公司， 上訴人蔡佩芬依不完全給付關係請求上訴人貝克公司賠償 系爭提琴之損害，乃屬無理。 （三）另上訴人蔡佩芬出具其於88年9月8日匯款購買系爭提琴美 金25,000元之外匯收支或交易申請書固載匯款金額為美金 25,000元，惟依其匯款目的所載明係觀光支出，而非購買 系爭提琴。再上訴人蔡佩芬稱系爭提琴係伊以美金25,000 元向賣方即通訊地址為美國費城之美籍前蘇聯裔人士Vlad imir Sharpiro購買，惟依原證九所示，「收款人」乙欄 所載為Sara Rosa Eichen boum並非Vladimir Sharpiro。 且收款人銀行，為位於烏拉圭（Uruguay）之「 Discount Bank」，而非位於美國費城之銀行或其他金融機構。是上 訴人蔡佩芬執原證九稱以美金25,000元購買系爭提琴云云 ，並不實在。又系爭提琴經上訴人貝克公司送往國外修繕 ，維修技師表示系爭提琴之製作手法疑似非該提琴所標示 之製作者及製作年份，上訴人蔡佩芬雖提出「ThomasMetz ler violin shop」之「ThomasA. Metzler」氏做成「 AP PRA ISAL」（上訴人稱鑑價書），惟自該文書內容以觀， 僅就該提琴外觀做概略描述，至真偽情形及價值減損判斷 標準均欠缺詳細說明。又Thomas氏為何人？是否具備鑑定 提琴者之資格？又，上訴人蔡佩芬係以推論方式該鑑價書 推算原價及減少價值，實屬無據。且上訴人蔡佩芬應以系 爭提琴送至上訴人貝克公司時之損壞及折舊狀況為鑑價之 基礎，而非以上訴人貝克公司修復後較原狀更佳之狀態， 是上訴人蔡佩芬執此主張，自無可採。另上訴人蔡佩芬指 稱系爭提琴之音質問題係主觀感受，且上訴人蔡佩芬將系 爭提琴送交上訴人貝克公司時，兩造僅就外觀做檢視，系 爭提琴之原始音質如何非上訴人貝克公司所知悉，亦未經 兩造所確認，是上訴人蔡佩芬主張系爭提琴有琴音失序、 音質水準降低等問題，為上訴人蔡佩芬主觀片面主張且並 無任何證據可資證明。 （四）上訴及答辯聲明：１原判決關於命上訴人貝克公司應給付 上訴人蔡佩芬451,230 元之本息及該部分假執行之宣告均 廢棄。２上開廢棄部分，上訴人蔡佩芬在第一審之訴及假 執行均駁回。３駁回上訴人蔡佩芬之上訴。 三、兩造不爭執之事項： （一）上訴人蔡佩芬前於88年9 月間向第三人購得系爭提琴，嗣 於97年8 月16日將系爭提琴送交上訴人貝克公司修復、調 整，經上訴人貝克公司員工Laurence檢視後，由上訴人貝 克公司員工許愉苹收件，並開立內容記載：送修物件為VI OLIN，品名ARMANDO Altavilla Napole 1923，修繕內容 為：(1) Gluing 4 Edges, 1 Comers； (2)Fingerboard- New；(3)Wedge-New；(4) Bridge-New；(5)Tonal Adjust ment等五項、修繕期間為2 星期及如需要額外維修，上訴 人貝克公司將聯繫上訴人蔡佩芬以取得授權等語之送修工 作單交上訴人蔡佩芬收執（見原審卷第10頁）。 （二）上訴人貝克公司於收受系爭提琴後，將系爭提琴送至美國 修繕，嗣至98年5 月14日始將系爭提琴交返上訴人蔡佩芬 ，而系爭提琴返還時，琴頸以下之全部背板有一長達35公 分之裂紋，背板內部有若干補訂，而背板外部有明顯補膠 痕跡（見原審卷第78頁）。 四、上訴人蔡佩芬主張其因上訴人貝克公司遲延修復系爭提琴， 而受有給付遲延之損害42,500元及系爭提琴因上訴人貝克公 司維修不當，致價值減損451,230 元等語，此為上訴人貝克 公司所否認，經查： （一）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，始得視為所失利益，此為民法第231條第1 項、第216條 所明定。準此，遲延損害之賠償，其數額以實際所受損害 為限，縱債務人有遲延給付之情事，如債權人並無實際損 害，仍無賠償請求權可言。本件上訴人蔡佩芬於97年8 月 16日將系爭提琴送交上訴人貝克公司修繕時，上訴人貝克 公司於送修工作單上註記「 Date Promised：Two Weeeks 」等語，可認上訴人貝克公司於97年8 月16日確已向上訴 人蔡佩芬應允修繕期間為2 星期，而堪認兩造間就上訴人 貝克公司履行修繕系爭提琴之給付義務，係附有確定期限 。茲暫不論上訴人貝克公司上開原附有確定給付期限之債 務，嗣後是否曾經上訴人蔡佩芬同意變更為無確定期限， 縱認上訴人蔡佩芬未曾同意，上訴人貝克公司對上訴人蔡 佩芬所負擔之修繕系爭提琴義務仍為原定之確定給付期限 ，惟上訴人蔡佩芬迄至本院言詞辯論終結前，始終未曾提 出任何其自修繕義務屆期日即97年8 月30日起至上訴人貝 克公司於98年5 月14日返還系爭提琴止之期間內，有因無 法使用系爭提琴，致需向他人支付相當代價以取得替代提 琴使用或其原有將系爭提琴出租計劃以收取租金等證據供 本院審認，揆諸上開法文及說明，自難認上訴人蔡佩芬有 因上訴人貝克公司遲延給付而受有任何損害，是以上訴人 蔡佩芬空言主張其受有給付遲延損害42,500元云云，洵無 足採。 （二）第按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償， 民法第227 條定有明文。而所謂不完全給付，係指債務人 雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言，最高法 院82年台上字第2364號判決意旨參照。又債務人應就債務 不履行負擔損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要 件，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或 不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責 任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由 所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免 責，最高法院29 年上字第1139號判例意旨、82 年台上第 267號判決意旨參照。本件上訴人蔡佩芬於97年8月16日將 系爭提琴送交上訴人貝克公司修繕，上訴人貝克公司並書 立送修工作單交上訴人蔡佩芬收執，可認兩造就系爭提琴 約定成立由上訴人貝克公司將系爭提琴修繕完畢，而上訴 人蔡佩芬支付報酬之承攬契約。嗣上訴人貝克公司於98年 5 月14日送還予上訴人蔡佩芬後，上訴人蔡佩芬即發現系 爭提琴琴頸以下背板有長達35公分之裂紋，背板內部有若 干補釘、背板外側則有明顯補膠痕跡等損害，業為上訴人 貝克公司所不爭執，上訴人貝克公司雖抗辯該瑕疵於送修 前即已存在，並提出97年8月30日所拍攝之照片（見原審 卷第146頁至第149頁）云云，惟上訴人貝克公司所提出之 照片三張係拍攝於97年8月30日，而非收受系爭提琴之97 年8月16日當日，則上開照片尚不足認系爭提琴於送修時 即存在上揭瑕疵。況兩造均不爭執上訴人蔡佩芬於97年8 月16日送修當日，曾經上訴人貝克公司員工Laurence診斷 ，則倘系爭提琴於送修時即存在上揭問題，何以於上訴人 貝克公司出具之送修工作單上約定之修繕內容僅記載為： (1) Gluing 4 Edges, 1 Comers； (2)Finger board-New ；(3)Wedge-New；(4) Bridge-New；(5)TonalAdjustment 等五項。況觀諸上訴人蔡佩芬提出之系爭提琴於送修前一 日所拍攝之照片以觀（見原審卷第125頁至第130頁），系 爭提琴背板外觀並無裂紋、背板外側亦無補膠痕跡等損害 ，自難認上訴人貝克公司前開所辯為可採，是上訴人蔡佩 芬主張系爭提琴係因上訴人貝克公司維修不當致生上揭外 觀上損害，洵屬可採。準此，系爭提琴既係於上訴人貝克 公司不當維修致生上揭外觀上損害，而上訴人貝克公司復 未舉證證明其有何不可歸責之事由存在，則上訴人蔡佩芬 依民法第227 條規定，請求上訴人貝克公司就系爭提琴瑕 疵所生之損害負損害賠償責任，即屬有據。 （三）關於上訴人蔡佩芬因前揭上訴人貝克公司所為之不完全給 付而遭受之損害，上訴人蔡佩芬固提出鑑定人名義分別為 Thomas Metzler、Janos Bodor 所具出之鑑價書二件（見 原審卷第22頁至25頁、第213、214頁），及上訴人貝克公 司則提出鑑定人名義為鍾岱廷所出具之鑑價報告乙件（見 本院卷第148 頁），惟上開三件鑑價書及鑑價報告之鑑定 人，均係兩造自行選任而逕行委託鑑定，並非原審或本院 依民事訴訟法第324 條以降之規定囑託鑑定而作成，是以 作成上開鑑價書及鑑價報告之鑑定人，不無有各自偏袒委 任人即兩造之嫌，可否遽予採信，已有疑義。再者，上訴 人蔡佩芬所有之系爭提琴固因上訴人貝克公司不當修繕而 受有損害，但上訴人蔡佩芬將系爭提琴交付予上訴人貝克 公司維修時，系爭提琴本身即有不爭執事項（一）所示之 五項瑕疵，準此，在判斷上訴人蔡佩芬因前揭上訴人貝克 公司所為之不完全給付所受損害範圍時，自應以系爭提琴 送修時之狀態與上訴人貝克公司不當修繕完畢時之狀態為 相互比較之基準點，然觀諸鑑價書及鑑價報告內容，三者 均僅概略記載其鑑定結論，並無詳述其鑑定方法及其結論 所憑之證據為何，則該三名作成鑑定結果之人究竟係如何 獲致各該結論，實令人質疑，再者，三名受任鑑定之人既 均係就系爭提琴為鑑定對象，其鑑定結果，竟分別出現系 爭提琴真偽不同（按上訴人蔡佩芬委託鑑定者，均認系爭 提琴為義大利制真品，而上訴人貝克公司所委託鑑定者， 則認係仿制之東歐提琴）及現值相差達數倍（按上訴人蔡 佩芬委託鑑定者，Thomas Metzler認現值美金10,000元， Janos Bodor則認美金12,000元，至上訴人貝克公司所委 託鑑定之鍾岱廷，則認僅值美金2,000 元），堪認三份鑑 價書及鑑定報告就同一待證事實之判斷，因相互矛盾而有 疵累，均無採信餘地。 （四）另當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額， 民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人蔡佩芬所 有之系爭提琴，因上訴人貝克公司不當維修而增加琴頸處 以下背板有長達35公分之裂紋，背板內部有若干補釘、背 板外側則有明顯補膠痕跡之損害，則上訴人蔡佩芬所受之 損害，應係系爭提琴因此所受之交易價值貶損，然兩造所 提出之鑑價書及鑑價報告，有如上疵累而無堪採信，已如 前述，而衡諸提琴交易及鑑定，在世界各國係屬相當小眾 市場，何人始具有專業鑑別能力，亦無公認之標準或有證 照為憑，而在我國更難覓得具備相關知識及鑑別能力、且 能為兩造共同接受之鑑定人，原審及本院為此雖先後囑請 財團法人台南市奇美文化基金會、蘇富比股份有限公司、 張瀚心鑑定結果，分別遭渠等拒絕接受委託鑑定在案（見 原審卷第186 頁、本院卷第127頁、第239頁），足見上訴 人蔡佩芬在舉證其所受損害上有重大困難，是以本院斟酌 證人即於88年間為上訴人蔡佩芬居間向第三人購買系爭提 琴之現任台北藝術大學音樂系副教授蘇正途於本院101 年 5 月11日行準備程序時證述：上訴人蔡佩芬當初係以美金 25,000元之代價購得系爭提琴等語（見本院卷第72頁）、 及系爭提琴係經上訴人蔡佩芬之子使用近10年後發生不爭 執事項（一）所示之5項瑕疵，暨兩造於本院101年5 月18 日行準備程序時均同意系爭提琴因上訴人貝克公司不當修 繕而折損價值百分之60等語（見本院卷第242 頁）等情， 依所得心證定其數額，認系爭提琴在送修時之價值應以美 金15,000元計，系爭提琴因不當修繕所受之價值折損應為 美金9,000元（即15000x0.6＝9000），而再以上訴人蔡佩 芬提起本件訴訟時之臺灣銀行利率匯率／歷史匯率收盤價 為1 美元兌換新臺幣30.082元換算結果，上訴人蔡佩芬所 得請求之損害數額應酌定為270,738元（9000 ×30.082＝ 270,738 ），上訴人蔡佩芬逾上開範圍之請求，即屬無據 。 五、綜上所述，上訴人蔡佩芬依不完全給付之法律關係，請求上 訴人貝克公司給付270,738元及自100年2 月24日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許 ，至上訴人蔡佩芬逾上開金額之請求，為無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人貝克公司敗訴判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人貝克公司上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人貝克公司給付，並為准、免假執行之 宣告，及上訴人蔡佩芬請求不應准許部分，原判決為上訴人 蔡佩芬敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不 合，上訴人貝克公司其餘上訴及上訴人蔡佩芬上訴意旨猶執 陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，均無理由，應予駁 回。 六、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴人蔡佩芬之上訴為無理由；上訴人貝克公司 之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 12 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 張競文 法 官 石有為 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 書記官 張永中