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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第834號 上　訴　人　八億行雷射科技有限公司 法定上訴人　張國泰 訴訟代理人　張兆隆 被　上訴人　怡福科技有限公司 法定代理人　陳怡龍 訴訟代理人　丁振發律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國101年7月3日臺灣 臺北地方法院第一審判決（100年度訴字第147號）提起上訴，本 院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾肆萬捌仟壹佰陸拾伍元，及自 民國九十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴 人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國98年5月18日向被上訴人購買韓 國進口之304不鏽鋼扁條Flat Bar（下稱系爭扁條），共40 噸即4萬公斤，以每公斤新臺幣（下同）84元計價（該買賣 契約下稱系爭契約），並約定於98年7月下旬交貨，先交付 訂金55萬元，待貨到後將尾款以電匯或現金支票付清。然被 上訴人未於約定日期、依債之本旨交付系爭扁條4萬公斤， 屢經伊催促，始於98 年9月4日交付系爭扁條1萬2483公斤（ 下稱已交付扁條），其餘2萬7517公斤扁條（下通稱未交付 扁條）則未交付。嗣伊以99年8月27日泰山貴子路郵局存證 信函（下稱990827存證信函），催告被上訴人於99年9月15 日前依約將不足之部分交貨完畢。然被上訴人於99年8月28 日收受後置之不理，迄今遲未交付，是被上訴人未履行系爭 契約約定，有給付遲延及債務不履行之情。又伊向被上訴人 購買系爭扁條，係要轉售他人賺取差價，因被上訴人之違約 ，致伊需另於市場上以較高之價格，分別向佳東鋼鐵有限公 司（下稱佳東公司）購買5公斤（每公斤190元）、光翔特殊 金屬有限公司（下稱光翔公司）購買8993公斤，合計購入系 爭扁條8998公斤，而此部分被上訴人即便給付，於伊已無利 益，伊自得依民法第232條規定，請求賠償因不履行而生之 損害，即69萬6927元之差額損失。再以系爭扁條進貨成本每 公斤84元，及轉銷每公斤165元計算，伊可得利益為每公斤 81元，則就未交付扁條中，扣除伊自為補足之8998公斤外， 其餘之1萬8519公斤，因被上訴人之違約，致伊受有不能取 得轉售差額利益為150萬0039元，或請依民事訴訟法第222條 第2項規定定其數額，而此部分遲延給付，於伊仍有利益， 伊自得請求不履行之損害賠償即所失利益。爰依民法第231 條、第232條、第216條規定，先請求被上訴人賠償所受損害 69萬6927元，及一部請求所失利益150萬0039元中之30萬307 3元，共計100萬元。如認伊所受損害之部分不足69萬6927元 ，亦請就不足部分再就所失利益之部分為請求等情，而聲明 ：㈠被上訴人應給付伊100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供可轉讓 存單或現金擔保，請求准予宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造於98年5月18日簽訂系爭契約，然因不 熟及首次交易，遂同意將系爭扁條4萬公斤，分為2個貨櫃出 貨，俟上訴人收受第1個貨櫃後，再由上訴人決定是否繼續 第2個貨櫃之交易，並約定於訂約時預付1個貨櫃3成之定金 即55萬元，尾款則於貨到後以電匯或現金支票付清。後因國 外廠商不及交付貨物，經與上訴人法定代理人張國泰商議後 ，兩造同意將第1個貨櫃延至98年9月4日交貨，伊並於98年8 月24日先傳真第1個貨櫃之出貨明細予上訴人，再交付第1個 貨櫃予上訴人，故伊無給付遲延之情。又伊於98年9月4日已 依約將已交付扁條交予上訴人，並開立110萬1001元之統一 發票（下稱系爭發票）供上訴人報稅之用，則上訴人依約應 給付伊第1個貨櫃之尾款55萬1001元（下稱系爭餘款），然 上訴人竟曲解為系爭扁條4萬公斤貨到後始支付系爭餘款， 核與交易習慣不符，顯不可採。是以，上訴人於伊交付已交 付扁條後，迄未支付系爭餘款，顯然違約在先，系爭契約之 報價又已因國際原物料價額高漲數倍，非兩造訂約時可比擬 ，則上訴人要求伊履約不成，即要鉅額損害賠償，核屬違反 誠信原則。從而，伊於99年10月20日委託律師以臺北南海郵 局第1455號存證信函（下稱991020存證信函），通知上訴人 欲解除未交付扁條部分之系爭契約，業經上訴人收受，自屬 有據。倘認991020存證信函將上訴人名稱誤載而不生效力， 即另以100年1月13日民事答辯（一）狀繕本（下稱系爭答辯 狀），為解除未交付扁條部分系爭契約之意思表示，上訴人 亦已於100年1月14日收受系爭答辯狀，則其損害賠償請求權 自失所附麗。另上訴人向他人購買系爭扁條，僅為囤積居奇 ，非屬民法第216條第2項規定之可得預期之利益損失等語置 辯，而聲明：㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴 人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即 99年11月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第40頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） （一）上訴人於98年5月18日以每公斤84元，向被上訴人購買系 爭扁條4 萬公斤，被上訴人於98年5 月18日開立予上訴人 之報價單（下稱系爭報價單）上，記載「改訂2 櫃預計7 月底到港，先預付一櫃定金三成。三成訂金計伍拾伍萬元 」「交貨日期：7 月下旬」「付款方式：下單時訂金550, 000元尾款貨到電匯或現金支票」。 （二）被上訴人於98年9月4日交付已交付扁條，並開立系爭發票 予上訴人。已交付扁條之貨款，扣除訂金55萬元後，上訴 人尚有系爭餘款迄未給付被上訴人。 （三）上訴人以990827存證信函催告，限期被上訴人於99年9月 15日交貨完畢，若無法履約，則請求被上訴人賠償236萬 5801元。 （四）被上訴人委託律師以991020存證信函通知上訴人解除未交 付扁條部分之系爭契約，並請求給付系爭餘款。 （五）被上訴人前因已交付扁條部分提起給付貨款事件，訴請上 訴人給付系爭餘款（該事件下稱前案），經臺灣板橋地方 法院（下稱板橋地院）於100年8月4日以100年度訴字第56 5號判決（下稱前案一審判決）被上訴人敗訴，經被上訴 人提起上訴後，復經本院於101年5月22日以100年度上易 字第967號判決（下稱前案二審判決，與前案一審判決合 稱前案判決）駁回上訴，並已確定。 （六）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第40頁 背面）之990827存證信函、系爭報價單、票據簽收回執單 、系爭發票、991020存證信函、有限公司變更登記表、戶 籍謄本、臺北縣政府營利事業登記證、前案判決（均影本 ）附卷可稽（分別見原審一卷第6頁至第9頁、第12頁、第 14 頁、第16頁至第19頁、第36頁至第38頁、第59頁、第 159 頁至第163頁、原審二卷第61頁至第65頁），自堪信 為真實。 五、經本院於101年9月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第40頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序 、內容） （一）前案判決之理由，是否拘束本件？ （二）被上訴人有無遲延給付？系爭契約有無約定俟上訴人收到 第1個貨櫃貨物後，再決定是否繼續第2個貨櫃之交易？ （三）系爭契約之未交付扁條部分，是否因上訴人違約未給付系 爭餘款，業經被上訴人解除？何時發生解除效力？ （四）上訴人請求被上訴人賠償差額損失69萬6927元，有無理由 ？ １、上訴人以向佳東公司購買系爭扁條5公斤，而請求差額損 失，是否可採？ ２、上訴人以向光翔公司購買系爭扁條8993公斤，而請求差額 損失，是否可採？ ３、上訴人得請求之差額損失若干？ （五）上訴人請求被上訴人賠償所失利益，有無理由？ １、上訴人就未交付扁條部分，有無可得預期之利益？ ２、上訴人得請求之所失利益若干？ 六、茲就爭點論述分別如下 （一）本件應受前案判決之理由拘束。 １、第按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張 或抗辯，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上 之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適 用，除確定判決之理由判斷具備「於同一當事人間」、「 非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列 為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證 ，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適 當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴 之標的利益大致相同者，則應由當事人就該事實之最終判 斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事 訴訟上之誠信原則。 ２、經查，被上訴人前因已交付扁條部分提起前案訴訟，訴請 上訴人給付系爭餘款，經前案判決被上訴人敗訴確定等情 ，為兩造所不爭執（見上四之（五）所載），並有前案判 決影本附卷可稽（見原審一卷第159頁至第163頁、原審二 卷第61頁至第65頁），自堪認為真正。 ３、次查，上訴人應於第一個貨櫃到貨時，即支付第一個貨櫃 系爭扁條之價金，抑或待系爭扁條4萬公斤全部交付後始 有給付價金之義務乙節，乃兩造於前案訴訟之重要爭點（ 見前案一審判決第5頁【參原審一卷第162頁】；前案二審 判決第3頁至第4頁【參原審二卷第63頁至第64頁】）。而 前案二審判決認定：系爭報價單之「尾款貨到電匯或現金 支票」，係指一個貨櫃2萬公斤系爭扁條交付，該貨櫃系 爭扁條尾款以電匯或現金支票支付等節（見原審二卷第63 頁至第64頁）。準此，上訴人應於何時給付系爭餘款，係 屬前案之重要爭點，且兩造於前案充分攻防後，始經前案 判決為判斷。職是，揆諸上１之說明意旨，此部分爭點之 前案判決認定，於本件應發生爭點效效力，應無疑問。 ４、基此，前案判決關於系爭餘款應何時給付之重要爭點，確 已符合於同一當事人間（於兩造間）、非顯然違背法令（ 兩造未提出前案判決有顯然違背法令之主張）、當事人未 提出新訴訟資料足以推翻前案判決之判斷等條件，是本件 就此爭點，兩造均不得為相反主張，本院亦不得與前案判 決為相反之判斷，自堪確定。 （二）被上訴人抗辯：系爭契約約定俟上訴人收到第1個貨櫃貨 物後，再決定是否繼續第2個貨櫃之交易云云，並不足採 ，故被上訴人確屬遲延給付。 １、第查，上訴人於98年5月18日以每公斤84元向被上訴人購 買系爭扁條4萬公斤，分2個貨櫃交付，每個貨櫃2萬公斤 ；被上訴人於同日開立予上訴人之系爭報價單上，記載「 改訂2櫃預計7月底到港」「交貨日期：7月下旬」；被上 訴人於98年9月4日交付已交付扁條，已交付扁條之貨款， 尚有系爭餘款未給付等節，為兩造所不爭執（見上四之（ 一）、（二）所述），並有系爭報價單、系爭發票附卷可 憑（見原審一卷第9頁、第14頁），自堪認為真實。 ２、再查，審諸證人即被上訴人之銷售經理潘寬湖證稱：上訴 人一開始要買一個貨櫃，被上訴人報價84元；後來上訴人 有追加，總共要訂兩個貨櫃的系爭扁條，價格還是一樣， 也是每公斤84元。上訴人是直接表示要兩個貨櫃，被上訴 人也有答應要賣兩個貨櫃給上訴人；兩造沒有約定要等第 一個貨櫃收到後再繼續第二個貨櫃的交易，談好就是上訴 人向被上訴人訂購兩個貨櫃共4萬公斤的系爭扁條等語（ 見原審一卷第123頁）以考，足證系爭契約之買賣標的， 應為系爭扁條4萬公斤，每公斤84元，而無被上訴人辯稱 ：「俟上訴人收到第1個貨櫃貨物後，再決定是否繼續第2 個貨櫃之交易」之約定，至為明悉。因此，被上訴人此部 分所辯，要非可取。 ３、至查，被上訴人之法定代理人陳怡龍雖結稱：兩造間有口 頭約定，第1個貨櫃出貨後覺得品質好，才會出第2個貨櫃 云云（見原審一卷第137頁背面至第138頁），然此與系爭 報價單之記載相悖，亦與潘寬湖之證言有間，復為參與系 爭契約簽訂之張兆隆所否認（見原審一卷第121頁），自 難憑其空言，即予採信。是故，系爭契約之買賣標的為系 爭扁條4萬公斤，且未約定俟上訴人收到第1個貨櫃貨物後 ，再決定是否繼續第2個貨櫃之交易，實堪認定。 ４、承上１所述，系爭契約約定之交貨日期既為98年7月底， 然被上訴人僅於98年9月4日交付上訴人已交付扁條部分， 至未交付扁條部分則未給付。據此可見，被上訴人已逾系 爭契約約定之履約期限而構成給付遲延，洵堪認定。 （三）被上訴人辯稱：因上訴人未給付系爭餘款，未交付扁條部 分之系爭契約業經其以991020存證信函、系爭答辯狀解除 云云，亦非可採。 １、第查，承上（一）所述，前案二審判決理由認定：系爭報 價單之「尾款貨到電匯或現金支票」，係指一個貨櫃2 萬 公斤系爭扁條交付，該貨櫃系爭扁條尾款以電匯或現金支 票支付等節之重要爭點判斷，兩造均不得為相反主張，本 院亦不得與前案判決為相反之判斷，合先敘明。 ２、復查，被上訴人迄今僅交付已交付扁條（1萬2483公斤） ，此為兩造所無異詞（見上四之（二）所示）。而已交付 扁條尚不足一個貨櫃2萬公斤之數量，是被上訴人請求上 訴人給付系爭餘款，因與一個貨櫃2萬公斤之系爭扁條交 付、上訴人始給付系爭餘款之付款條件不合，復經前案判 決認定在案。由是可知，上訴人並無違反系爭契約之付款 義務，至為明悉。 ３、然而，被上訴人卻以上訴人給付系爭餘款遲延為由，而先 後以991020存證信函（見原審一卷第16頁至第19頁）、系 爭答辯狀（見原審一卷第61頁至第62頁）解除未交付扁條 部分之系爭契約，均非可取，而不生效力，堪予認定。 （四）上訴人請求被上訴人賠償差額損失69萬6927元，為無理由 。 １、上訴人以向佳東公司購買系爭扁條5公斤，而請求差額損 失，應非可採。 ①第按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害。民法第231條第1項固有明文。惟損害之發生，須與 責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。且當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟 法第277條本文亦有明定。 ②經查，上訴人主張其向佳東公司購買5公斤系爭扁條，每 公斤為190元，故請求被上訴人賠償此部分購買價差之損 失530元云云，固提出報價單1紙為憑（見原審一卷第15頁 ，下稱佳東報價單）。 ③然查，佳東報價單僅記載︰「只有5支、在中部、190/kg 」等詞，巳難證明上訴人確曾向佳東公司以該等價格購買 5公斤之系爭扁條。況佳東報價單上載明之日期為「99.8. 02」，是否與未交付扁條有關？已交付扁條是否均已用罄 而有不足等事實，均不能以佳東報價單為證明。是故，上 訴人以佳東報價單為此部分損害賠償請求之依據，實有未 足。從而，上訴人此部分請求被上訴人賠償因給付遲延受 有之530元損害，尚非可採，實堪認定。 ２、上訴人以向光翔公司購買系爭扁條8993公斤，而請求差額 損失，亦非可採。 ①上訴人復以：因被上訴人未交付系爭扁條，致其向光翔公 司購買8993公斤系爭扁條，造成增加進貨成本69萬6397元 之損失等情，固據上訴人提出光翔公司之出貨單、電子統 一發票各3張及支票1紙為證（見原審一卷第104頁至第107 頁，下合稱系爭出貨單據）。 ②續查，觀諸系爭出貨單據所載光翔公司交付不銹鋼扁鐵予 上訴人之時間，分別為100年5月6日及同月9日，已逾系爭 契約約定交付系爭扁條期限逾1年9個月；上訴人前以9908 27存證信函催告被上訴人於99年9月15日交付未交付扁條 ，且於99年10月即提起本件訴訟等情以考，可知上訴人係 於本件訴訟起訴後4個月後，始向光翔公司購買不銹鋼扁 鐵，堪予確定。 ③然查，上訴人向光翔公司購買之不銹鋼扁鐵，係何廠商於 兩造訂定系爭契約時向上訴人訂購系爭扁條，致上訴人不 得不向光翔公司訂購不銹鋼扁鐵，未見上訴人舉證以明。 且上訴人復未舉證證明係因履約之故，而向光翔公司採購 不銹鋼扁鐵。職此，僅憑上訴人向光翔公司購買不銹鋼扁 鐵之系爭出貨單據，尚不能證明此部分價差與被上訴人未 依約交付未交付扁條間，有何相當因果關係，至為明灼。 ④從而，上訴人就其主張：向光翔公司購買系爭扁條8993公 斤，而請求差額損害云云，並未舉證以實其說，故其此部 分主張，即非可採。據此，上訴人請求被上訴人賠償差額 損失69萬6927元，要屬無據，洵堪認定。 （五）上訴人請求被上訴人賠償所失利益64萬8165元本息，為有 理由，逾此部分，則屬無據。 １、上訴人就未交付扁條部分，有可得預期之利益。 ①第按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。民法第216條定有明文。又所謂所失利益 ，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消 極之損害（最高法院48年臺上字第1934號判例意旨參照） 。 ②經查，衡諸證人張兆隆結稱：上訴人是中盤商，被上訴人 是進口商，上訴人向被上訴人進貨，轉賣給下游；向被上 訴人訂貨時，已經有人口頭下單，當時跟下游有講好，要 有貨進來就會交貨；上訴人要有庫存，不然就不能做生意 等語（見原審一卷第121頁）；上訴人之法定代理人證述 ：上訴人為中盤商，縱始沒有訂單，仍然要有庫存，要維 持最低的庫存量；若被上訴人沒有供貨，上訴人須向他人 購買維持庫存量，且另行採購，會影響上訴人出售之利潤 等詞（見原審一卷第136頁至第137頁）參互以觀，足徵被 上訴人未依系爭契約約定交付未交付扁條，上訴人應受有 可預期之利益之損失。蓋上訴人購買系爭扁條之目的，在 於轉售予下游廠商謀取利益。於被上訴人交付系爭扁條後 ，倘系爭扁條價格下滑，即影響上訴人之獲利，甚至虧損 或庫存，形成上訴人資金等成本之壓力。反之，若系爭扁 條價格上漲，則上訴人獲利增加，或有超額利潤，要屬社 會一般經驗，至為明顯。 ③再查，參以張兆隆證稱：被上訴人不履約之原因，乃因為 原物料一直漲價，白鐵價格上漲，所以被上訴人不願交貨 等語（見原審一卷第122頁）；證人潘寬湖結稱：系爭契 約簽訂後，白鐵價格持續上漲等詞（見原審一卷第123頁 背面）；被上訴人法定代理人則稱：因為上訴人未付第一 個貨櫃的錢，加上上訴人的規格特別，韓國廠商覺得為了 特別規格要開模，以及原料成本上漲，所以不願意繼續出 貨等詞（見原審一卷第137頁背面）以察，顯見被上訴人 未交付未交付扁條之原因，當係因白鐵價格持續上漲，造 成被上訴人不願增加甚多成本以完成系爭契約之履行，堪 予確定。惟承上②所述，系爭扁條價格上漲，即有利於上 訴人之獲利增加，此乃依通常情形，即可得預期之利益， 至屬明悉。職是，上訴人就未交付扁條部分，有可得預期 之利益，洵堪認定。至被上訴人辯稱：因上訴人未依約交 付系爭餘款云云，承上（三）所述，當係諉卸之遁詞，不 足採信，併此指明。 ２、上訴人得請求之所失利益為64萬8165元本息。 ①第按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。揆其立法旨趣， 係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有 重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其 實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當 事人實體權利與程序利益之保護。是該條項之規定，性質 上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任 之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得 本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依 照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。 ②續查，承上１之③所述，依證人張兆隆、潘寬湖及被上訴 人法定代理人之證言內容，可見於系爭契約簽訂後、被上 訴人尚未交付義務，系爭扁條之價格即持續上漲，惟上訴 人就未交付扁條部分可得預期之利益若干，並無足以明確 證明之證據，是揆諸上①所示之規定及說明意旨，本院自 應依兩造提出之說明、證據、相關事實及一般經驗等情形 ，而酌定上訴人所失之利益。 ③是故，爰審酌上訴人關於系爭系爭扁條於98年6月至同年 12 月間，出售給下游價額約在120元至190元之陳述（見 本院卷135頁）及提出佐證且形式真正為被上訴人所不爭 執（見本院卷第203頁背面）之銷貨單（見本院卷第159頁 至第161頁）；被上訴人關於系爭扁條在98年6月至同年12 月間出口價約在90元至125元之陳述（見本院卷第134頁） 及提出之佐證書證（見本院卷第130頁至第131頁）；上訴 人於98年度、99年度之損益表、資產負債表（見本院卷第 144頁至第147頁）；98年度、99年度之上訴人同業利潤標 準（毛利率約27％，淨利率約7％，見本院卷第91頁背面 、第62-1頁，並參本院卷第135頁背面、第155頁之兩造陳 述）等相關卷證、系爭扁條成本於系爭契約成立後確有大 幅上漲之情事，及其他一切情況，暨兩造全辯論意旨，認 就未交付扁條1萬8519公斤部分，上訴人每公斤之所失利 益應為35元。因此，上訴人得請求之所失利益為64萬8165 元（計算式：18519×35＝648165），洵堪認定。至上訴 人逾此部分之本息請求，則屬無據。 ④末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229條第2項、第3項、第233條第 1項、第203條分別明文規定。查上訴人另請求上③所示所 失利益64萬8165元部分自起訴狀繕本送達被上訴人日（ 99年11月10日，見原審一卷第23頁）之翌日，即99年11月 11 日起算之遲延利息，應屬有據。 七、綜上所述，上訴人本於民法第231條第1項規定，請求被上訴 人給付100萬元本息，於64萬8165元及自99年11月11日起算 之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 27 日 書記官 吳金來