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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第874號 上　訴　人　鼎昌建築管理股份有限公司 法定代理人　黃明發 上　訴　人　侯宗仁 共　　　同 訴訟代理人　楊金順律師 複 代理 人　林讌珍律師 　　　　　　董家均律師 被 上訴 人　廖為民 訴訟代理人　商桓朧律師 複 代理 人　陳明隆律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年7月 11日臺灣臺北地方法院100年度訴字第5123號第一審判決提起上 訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人本訴主張：上訴人鼎昌建築管理股份有限公司 （下稱鼎昌公司）前於民國99年間向伊借款新台幣（下同） 90萬元，並邀同上訴人侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發面 額各為50萬元、20萬元、20萬元，票載日各為99年6月25日 （支票號碼：AD0000000）、99年7月15日（支票號碼：DD00 00000）、99年7月30日（支票號碼：DD0000000），以華南 商業銀行信維分行為付款人之未載受款人支票三紙（下稱系 爭3紙支票）予伊。嗣經伊屆期為付款提示後，均遭付款人 以存款不足為由退票，嗣上訴人雖清償20萬元，惟其餘借款 70萬元，迄今拒不清償，屢經向上訴人催討，均遭置之不理 。為此，依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款等情 ，聲明求為上訴人應連帶給付伊70萬元及自100年7月6日起 至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（原審判命上 訴人給付被上訴人70萬元及加計自100年11月5日起算之法定 遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不 服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，非本 院審理範圍）。被上訴人就上訴人於原審提起之反訴則否認 兩造有合意更新規劃案之報酬為130萬元之事實，辯稱：伊 已給付兩造合意之報酬10萬元，且上訴人承認應由大成公司 給付系爭委任報酬等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：上訴人鼎昌公司雖於99年9月間向被上訴人借 款90萬元，惟被上訴人於100年7月間已交付現金30萬元及10 萬元支票一紙（華南銀行信維分行為付款人、票號：AD0000 000，下稱系爭10萬元支票）予被上訴人，以為清償，被上 訴人乃將前開20萬元支票二紙（即支票號碼：DD0000000、 DD0000000，下稱系爭2紙支票）交還上訴人侯宗仁，故被上 訴人主張伊等僅償還20萬元，與經驗及論理法則有違，系爭 債務僅餘50萬元未為清償，被上訴人請求返還70萬元無理由 等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，主張：被上訴人（即 反訴被告）於99年10月間曾委託上訴人鼎昌公司（即反訴原 告）申辦系爭計劃案，鼎昌公司派任上訴人侯宗仁（即反訴 原告）為辦理系爭計劃案之建築師，並安排更新單元範圍說 明會，嗣爭計劃案於100年6月經臺北市政府核准，依臺北市 都市更新審議作業相關規範彙編內有關費用之提列規定，伊 等已進行「更新可行性評估」、「自行劃定更新單元」、「 都市更新計劃」三項，被上訴人須給付伊等130萬元之更新 規劃費，惟其迄未給付。縱認兩造間未成立委任契約，惟被 上訴人無法律上原因而受有因伊等就系爭計劃案付出勞務獲 得臺北市政府核准之利益，應返還相當於伊等付出勞務應得 報酬之不當得利。又縱任伊等未受被上訴人之委任，惟伊等 無義務為被上訴人管理系爭計劃案時，被上訴人未予拒絕， 堪認伊等未違反被上訴人本人之意願，況伊等確因管理系爭 計劃案而製作申請書表、安排更新單元範圍說明會，而付出 有相當之勞務，依民法第176條關於無因管理之規定，亦應 認伊等得向被上訴人請求相當於其所付出之勞務而使被上訴 人受有利益之酬金。故被上訴人應給付前述之更新規劃費或 不當得利或勞務酬金130萬元，依民法第334條規定，與伊尚 未清償之借款50萬元抵銷後，被上訴人仍應給付伊等80萬元 ，並以反訴起訴狀繕本之送達作為催告給付之通知。爰依兩 造間委任契約及民法第528條、第529條規定，暨不當得利、 無因管理之法律關係聲明求為被上訴人應給付伊等80萬元及 自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之 利息（原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上 訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之本訴部 分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡原 判決關於駁回上訴人鼎昌公司之反訴部分廢棄，被上訴人應 給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息。 三、本件被上訴人本訴主張上訴人曾欠其借款90萬元之事實，為 上訴人所不爭執，惟上訴人辯稱其已清償40萬元，尚餘50萬 元未償還，而被上訴人則稱上訴人僅清償20萬元，其餘70萬 元未還。又上訴人反訴主張被上訴人曾委任其等辦理系爭計 劃案，被上訴人已進行系爭三項作業，應給付更新規劃費13 0萬元迄未給付，依委任、不當得利及無因管理法律關係請 求給付等情，被上訴人固承認有委任上訴人辦理系爭計劃案 之事實，惟否認更新規劃案之報酬為130萬元，辯稱：伊已 給付兩造合意之報酬10萬元，且上訴人承認應由大成股份有 限公司（下稱大成公司）給付系爭委任報酬等語。是本件爭 執重點為：㈠上訴人所欠被上訴人90萬元借款，上訴人究係 清償40萬元抑為20萬元？㈡兩造就委任報酬曾否達成130萬 元之合意？上訴人依委任、不當得利及無因管理法律關係請 求被上訴人給付130萬元，並以之與其所欠被上訴人借款50 萬元抵銷後，被上訴人應給付上訴人80萬元有否理由？爰分 別論述如後： ㈠被上訴人主張：上訴人鼎昌公司於99年間向伊借款90萬元， 並邀上訴人侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發系爭3紙支票 交付予伊之前揭事實，業據被上訴人提出承諾書、支票為證 ，且為上訴人所不爭執，堪認為真實。上訴人雖抗辯其已清 償系爭借款40萬元，惟被上訴人僅承認上訴人以現金及支票 各10萬元清償20萬元，餘則否認之。按請求履行債務之訴， 原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若 被告自認此項而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實 ，應由被告負舉證之責任」（最高法院28年上字第1920號判 例意旨參照）。準此，上訴人應就其抗辯已清償40萬元借款 之事實負舉證責任。上訴人雖辯稱：上訴人侯宗仁已交付30 萬元現金及系爭10萬元支票予被上訴人，如謂伊等未清償， 被上訴人豈有可能將系爭2紙支票交還伊等持以註銷退票紀 錄，否則與經驗論理法則有違；又兩造既然就上訴人以現金 清償之金額均未能提出書面證明，上訴人若欲主張不實之清 償數額，其於原審可稱已清償之數額更高，不可能僅主張清 償現金與支票合計恰為40萬元；況如謂被上訴人主張其僅收 到現金及支票各10萬元，何以其從未以書面催告伊等應再清 償20萬元，此顯有違常情云云，並提出系爭2紙支票、退票 理由單2紙、華南銀行存款明細查詢結果、存款不足退票清 償贖回註記證明及聲請傳訊證人劉曜輝為證（原審卷㈠31至 34頁）。惟查，被上訴人於原審證稱：100年7月8日因為快 到一年了，伊就把系爭一張50萬元及二張20萬元支票軋進銀 行，侯宗仁大約中午的時間在台灣中小企銀復興分行交給其 10萬元現金及發票日為100年8月30日10萬元另紙支票，當時 伊還是信任侯宗仁，就依侯宗仁所言在復興分行等他，侯宗 仁拿到這兩張20萬元的票後，就到斜對面的華南銀行信維分 行去註銷他的退票紀錄，當時他說要順便領支票出來要開票 給伊，伊在復興分行等到銀行快下班都沒有等到等語（原審 卷㈡55頁），上訴人侯宗仁雖予以否認，並證稱：伊不可能 拿10萬元的現金及10萬元的票去換回二張20萬元之支票，伊 拿到那兩張20萬元的支票，並沒有去斜對面的銀行註銷，而 是拿給伊公司之負責人云云。但查，系爭50萬元之支票於10 0年6月24日退票、系爭二紙20萬元支票均於100年7月5日退 票，此有被上訴人提出之退票理由單在卷可稽（原審卷㈠7 、9、10頁），被上訴人就此陳稱「100年7月8日因為快到一 年，伊把一張50萬元及二張20萬元支票軋進銀行，侯宗仁大 約中午的時間在台灣中小企銀復興分行交給其10萬元現金及 發票日為100年8月30日10萬元另紙支票」乙節，主要係陳述 其於上開日期與上訴人侯宗仁相約見面之事，縱被上訴人陳 述票據提示之日期與見面之日期同日，應係被上訴人誤植， 上訴人以此質疑被上訴人陳述之真實性，尚非有據。而上訴 人侯宗仁既未否認曾於100年7月8日與被上訴人見面，亦未 否認系爭2紙支票於100年7月15日註銷退票紀錄，如上訴人 侯宗仁於100年7月8日與被上訴人見面時係給付30萬元之現 金及10萬元之另紙票據，則侯宗仁當日前往斜對面之銀行辦 理註銷退票紀錄即可，甚可由被上訴人陪同以昭信服，然侯 宗仁當日竟未辦理註銷退票紀錄即離開現場，又遲至100年7 月15日始辦理註銷，對於系爭2紙支票係何時交付何人辦理 註銷均未能說明，則侯宗仁於100年7月8日是否係交付30萬 元之現金及10萬元之支票，非無疑義。再依前述舉證責任分 配原則，上訴人應對其交付30萬元現金之事實負舉證責任。 而上訴人就此僅以被上訴人有交付系爭2紙20萬元之支票予 伊之事實，據以推認伊有交付30萬元現金及10萬元支票予被 上訴人之情事，然為被上訴人否認，且無法排除被上訴人交 還系爭2紙支票而僅收10萬元現金及10萬元票據之可能性， 上訴人復未能舉證證明被上訴人有受領現金或上訴人有清償 正確數額之書面記載。參以上訴人係於99年間先簽發系爭3 紙支票向被上訴人借款90萬元，嗣由上訴人侯宗仁於同年10 月15日出具承諾書予被上訴人收受，明示願就上訴人所欠上 開借款負連帶保證責任，同時簽發同額本票乙紙交付被上訴 人收執，該承諾書及本票迄今仍由被上訴人收執，且承諾書 內未註記上訴人已償還40萬元之旨等情，為上訴人所不爭執 （本院卷154頁反面、155頁）。依此可知，倘上訴人確已清 償40萬元，理應於承諾書內記載其已償還該數額，以明其所 欠借款餘額究為若干，俾免日後兩造發生爭議，始符常情， 惟該承諾書內既無此記載，亦無被上訴人有收受現金30萬元 之其他書面資料，自難僅憑其收回系爭2紙支票持往註銷退 票紀錄情事，遽認被上訴人有受領30萬元之事實。是上訴人 抗辯其已清償40萬元云云，尚非可採，被上訴人主張上訴人 僅清償20萬元較為可信。至證人劉曜輝於本院係證稱：我不 清楚兩造之借貸過程，是他們發生糾紛以後，當時上訴人請 我傳話看要如何解決，因時間久遠已不清楚內容，他們後來 如何解決，我也不清楚，我沒有看到上訴人所稱其繳付現金 及以公司支票換回支票情事等語（本院卷56頁反面），可見 上開證人之證詞，顯難資為有利於上訴人前開抗辯事實之認 定。系爭借款90萬元，上訴人既僅清償20萬元，則被上訴人 本訴請求上訴人清償所欠70萬元借款，洵屬有據。 ㈡上訴人反訴主張：被上訴人於99年10月間曾委託上訴人鼎昌 公司申辦系爭計劃案，鼎昌公司派任上訴人侯宗仁為辦理系 爭計劃案之建築師，並安排更新單元範圍說明會，嗣爭計劃 案於100年6月經臺北市政府核准，依臺北市都市更新審議作 業相關規範彙編內有關費用之提列，伊等已進行「更新可行 性評估」、「自行劃定更新單元」、「都市更新計劃」三項 ，被上訴人須給付伊等130萬元之更新規劃費，迄未給付等 情，業據提出委託書、計劃書核准書、更新單元範圍說明會 記錄、費用提列、台北市都市更新審議作業相關規範彙編（ 下稱系爭作業規範彙編），並聲請傳訊證人即前大成公司經 理劉宜松為證。被上訴人雖承認曾委任上訴人辦理系爭計劃 案情事，惟否認有應允給付更新規劃費報酬130萬元予上訴 人之事實，辯稱：兩造合意之更新規劃費為10萬元，伊已給 付現金完畢等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴 人主張兩造有就系爭更新規劃費報酬已達成130萬元合意之 事實，為被上訴人否認，則其就此有利事實自應負舉證責任 。查觀諸上訴人所提出之委託書及前揭其他書證內均未明載 有被上訴人應給付上訴人系爭更新規劃費報酬130萬元等旨 ，而證人劉宜松於本院到場證稱：不清楚系爭委任報酬情事 （本院卷57頁反面）。又上訴人侯宗仁就系爭計劃案之報酬 於原審雖證稱：我心想等到告一個段落再向被上訴人提這個 130萬元之費用，因為這個案子當時能否成案還不能確定等 語（原審卷㈡56頁），準此可見被上訴人不曾知道該委任報 酬之數額，自難認渠等間有達成委任報酬為130萬元之合意 。經原審詢問侯宗仁「你心裡想到告一個段落再提這個費用 ，表示你根本沒有告訴他費用是多少，對否？」，侯宗仁又 改稱：在99年5、6月時在我辦公室有告訴他是130萬元等語 ，然為被上訴人否認，侯宗仁復未舉證以實其說，自無可採 。原審再詢以「既然他在99年5、6月就知道是130萬元，你 為何要告一段落再提費用？為何不用書面約明或是另訂委託 書呢？」，侯宗仁再改稱：不是如此，我們跟大成合作的方 式是大成公司有代墊款的工作，因為被上訴人對於本案反反 覆覆，案子無法執行下去，所以我才會回來請求委託人付這 筆費用等語。苟侯宗仁前述改稱為真實，則系爭委任報酬係 由訴外人大成公司給付，自與被上訴人無關，縱事後大成公 司翻悔不付，亦不能解為應由被上訴人給付，上訴人仍應就 被上訴人何時、何地同意改由其負擔系爭委任報酬之事實負 舉證責任。凡此，俱見上訴人侯宗仁所述前詞前後反覆不一 。經原審再詢問其「是不是認為這130萬元原本應由大成公 司代墊？是不是後來因為被上訴人的反反覆覆，大成公司表 示不願意代墊？是不是大成公司表示不願意代墊，你事後等 本案告一段落後才向被上訴人請求支付這130萬元？」，上 訴人侯宗仁均答稱：是（見原審卷㈡56頁背面），並續謂： 大成公司總共要代墊700多萬元，大成公司後來認為做不下 去，所以一毛錢也沒有付等語。參以：系爭都市更新單元計 劃案業經台北市政府於100年6月23日公告自同年0月00日生 效，足見苟如上訴人侯宗仁所述「該案告一段落始向被上訴 人請求報酬」屬實，則其至少於100年6、7月間即得向被上 訴人請求給付該案之報酬，惟上訴人侯宗仁自上開時日起從 未向被上訴人為任何請求，卻遲至被上訴人於同年10月27日 對上訴人提起請求返還借款訴訟後，始於101年2月15日提出 反訴主張有該報酬請求權，實與常情有違，益見被上訴人從 未知悉並承諾願給付130萬元之報酬，上訴人據以請求，即 屬無據。況兩造曾於99年10月15日結算上訴人之借款債務， 經上訴人鼎昌公司邀上訴人侯宗仁為連帶保證人，並簽署前 開承諾書，此為兩造所不爭，有如前述，如斯時被上訴人確 有積欠上訴人130萬元之委任報酬，上訴人將該報酬請求權 為主動債權主張抵銷即可，尚無簽署承諾書之必要。再者， 系爭三紙支票係分別於100年6月24日及100年7月5日因存款 不足而退票，系爭計畫案已於100年6月23日經臺北市政府依 法公告，均已如前述，則被上訴人與上訴人侯宗仁100年7月 8日見面時，該計畫案已告一段落，如侯宗仁所述系爭計畫 案告一段落後再向被上訴人請求該130萬元報酬，則100年7 月8日見面時，何以係由侯宗仁交付現金與支票予被上訴人 以清償部分借款？足見被上訴人從未知悉，亦未曾同意給付 130萬元之報酬。又查，系爭作業規範彙編第一頁背面已載 明「...該『認列標準』並非收費標準，其訂定目的係供本 府（台北市政府）及更新審議委員審理更新案件審查(議)及 民間實施者執行之參考依據」，可知上開「認列標準」僅具 參考性質。是上訴人謂依系爭作業規範彙編內之「都市更新 規劃認列標準」，被上訴人就系爭計畫案有給付130萬元之 規畫費義務云云，自無可取。上訴人既僅為系爭計畫案之規 畫者，而非該計畫案之實施者，且兩造未曾合意以該標準作 為報酬之計算依據，已如前述，則上訴人主張應依該認列標 準請求被上訴人給付130萬元之報酬，即非有據。次按「民 事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求」（參見最高法院17年上第917號判例意旨 ）。本件系爭委任報酬倘確已約定由大成公司墊付，而大成 公司若拒絕給付，上訴人自應依其與大成公司之契約向大成 公司主張權利，則上訴人無權再向被上訴人請求委任報酬； 如被上訴人曾同意給付系爭委任報酬，反之，上訴人應證明 被上訴人有同意給付該報酬之情事。而依證人侯宗仁所為上 開前後不一之陳述，可見上訴人侯宗仁就本案都更案對被上 訴人多所隱瞞，應係侯宗仁為取得都市更新之龐大利益而不 願告訴被上訴人詳情，致被上訴人撤回系爭計畫案申請之故 ，尚難認被上訴人同意支付高達130萬元之委任費用。上訴 人雖主張依委任、不當得利、無因管理等法律關係擇一請求 被上訴人給付，並提起反訴，然其主張之依據即上訴人侯宗 仁之證詞前後顯然矛盾，本院自無須再審酌被上訴人所主張 「兩造是否約定報酬為10萬元」、「被上訴人是否已清償該 10萬元」等事實是否屬實之必要。本件上訴人既不得向被上 訴人請求報酬，則其以前開報酬為主動債權與系爭借款主張 行使抵銷權，即非有據。本件系爭計畫案上訴人與被上訴人 間固有委任關係，然委任報酬係由第三人大成公司承擔，上 訴人既無法證明在大成公司翻悔不付報酬後，被上訴人曾有 同意給付系爭130萬元報酬之事實，則上訴人依委任關係以 該報酬請求權與被上訴人之借款返還請求權抵銷，抵銷後並 再向被上訴人反訴請求給付委任報酬80萬元及遲延利息，即 非有據。又本件既為委任關係，則兩造間自無不當得利、無 因管理情事可言，是上訴人併依此法律關係為本件抵銷反訴 之請求，同屬無據。 四、綜上所述，本件被上訴人依返還借款法律關係，本訴請求上 訴人給付70萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年7月6日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其中70萬元自 100年11月5日起算之法定遲延利息部分為有理由，應予准許 ，逾此部分，為無理由，難以准許。而上訴人依委任、不當 得利及無因管理法律關係，反訴（訴之預備合併）擇一請求 被上訴人給付80萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法 定遲延利息，為無理由，不予准許。原審就前開本訴有理由 及反訴部分，分別為被上訴人勝訴及上訴人敗訴之判決，核 無違誤。上訴意旨指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄， 非有理由，應予駁回。 五、兩造其餘攻擊、防禦方法及各自舉證經本院審酌後，認均不 足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明 。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林鳳珠 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 書記官 張淑華