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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第947號 上　訴　人　沈建宏 訴訟代理人　謝易達律師 複代理人　　趙莉芬 被上訴人　　榮駿工程有限公司 法定代理人　許靖儀 訴訟代理人　侯俊安律師 上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國101年7 月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1802號第一審判決提起上 訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國98年1月7日向伊借貸新臺幣 （下同）100萬元（下稱系爭100萬元借款），借貸後即避不 見面迄未歸還，自應依兩造間借款契約返還，及自起訴狀繕 本送達後30日之翌日起算之法定遲延利息。又縱認伊不能依 借貸契約請求返還，亦得依民法不當得利及無因管理規定請 求。㈡上訴人前雖承攬伊之工程，但已無工程款可資領取， 自無所謂以工程款抵銷伊系爭100萬元借款之問題。蓋：1、 訴外人擇興起重工程有限公司（下稱擇興公司）原於民國96 年10月16日向業主即訴外人世紀鋼鐵結構股份有限公司（下 稱世紀公司）承攬「中龍二號空壓機房及氧氣工場管架鋼構 製裝工程」（下稱二號空壓機房工程）、「中龍煉鋼場主控 制室鋼構製造及安裝工程」（下稱煉鋼場工程)、「中龍鎔 銑轉運站廠房鋼構製造及安裝工程」（下稱鎔銑工程）之工 地吊裝項目，並於同日將上開吊裝工程均轉由上訴人承攬， 雙方並簽訂工程發包承攬書。嗣世紀公司因故將上開吊裝工 程均改由伊承攬，伊於96年11月10日與擇興公司簽訂讓與協 議書，概括承受擇興公司與上訴人間關於96年10月16日工程 發包承攬書之權利義務關係，並為上訴人所同意，世紀公司 並與擇興公司合意解除契約。世紀公司再於97年2月13日將 「中龍扁鋼胚連鑄及精整工場擴建鋼構廠房製裝工程」（下 稱扁鋼胚工程）之吊裝項目（以下合稱「二號空壓機房工程 」、「煉鋼場工程」、「鎔銑工程」及「扁鋼胚工程」之吊 裝工程為系爭工程）發包與伊，伊再轉包與上訴人。2、系 爭工程均約定以實際吊裝數量計算，其中二號空壓機房工程 、煉鋼場工程、鎔銑工程以每噸2,600元計算，扁鋼胚工程 以每噸2,800元計價。上訴人施作二號空壓機房工程、煉鋼 場工程、鎔銑工程及扁鋼胚工程之數量分別為852噸、1,031 .2噸、2,329.76噸及1,331.2噸，總計工程款1,468萬1,056 元〔(852＋1,031.2＋2,329.76)×2,600元＋1,331.2×2,80 0元＝14,681,056元〕，但上訴人在施工期間以「借工資」 名義，包括系爭100萬元借款在內共借貸1,521萬7,000元， 已逾應付之工程款。再縱認伊尚應給付上訴人工程款，然伊 為上訴人墊付其租用擇興公司如附表編號6、13、17、23、3 7、45、53、61、66、76、88、91之吊掛費用共370萬8,350 元；再墊付上訴人應支付訴外人佳音重機企業有限公司（下 稱佳音公司）如附表編號95計129萬5,000元工程款；又因上 訴人未依約施作遭扣款29萬7,506元（明細如附表編號7、18 至21、25至28、46、54、55、63、67、69、94）；又伊復為 上訴人墊付其他廠商費用，其金額共計714萬6,356元（其明 細如附表編號1至5、8至12、14至16、22、24、29至36、38 至44、47至52、56至60、62、64至65、68、70至75、77至87 、89至90、92至93），兩造已約定被上訴人墊付後再交互計 算進行找補，伊自得以之與應付上訴人之工程款相抵銷，上 訴人已無工程款可供領取等情，爰求為命上訴人應給付被上 訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達後30日之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執 行（原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應給付被 上訴人100萬元，及自99年5月31日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。上訴人對原判決全部聲明不服，提起上訴 ）。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊承攬被上訴人系爭工程，被上訴人並未依約 於每月20日前估驗計價與伊，伊僅能以借工資之方式取得款 項，待竣工後以該借款抵銷被上訴人應給付之承攬報酬。伊 施作系爭工程，其中二號空壓機房工程、煉鋼場工程、鎔銑 工程之完工數量分別為1,217噸、1,473噸及3,534噸，扁鋼 胚工程之完工數量為2,780.8噸，總計被上訴人應給付之工 程款至少為2,396萬8,640元〔計算式：（1,217+1,473+3,53 4）×2,600元＋2,780.8×2,800元=23,968,640元〕。再者 ，被上訴人追加二號空壓機房工程吊裝工程以外之電纜線槽 291支、格柵鋪設25噸、化錨M16數量46支、化錨M24施作14 支，此部分追加工程款計29萬4,615元。又伊為被上訴人鳩 工施作高雄大巨蛋工程，被上訴人尚應給付4萬3,500元，合 計被上訴人應再給付伊2,430萬6,755元（2,396萬8,640元+2 9萬4,615元+4萬3,500元=2,430萬6,755元），但被上訴人給 付伊借款僅1,521萬7,000元（其中應扣除高雄大巨蛋工程之 借款15萬元），加上伊不爭執之代墊款312萬0,035元，被上 訴人對伊仍積欠工程款，自無由再請求伊給付系爭100萬元 借款。至被上訴人主張其尚另墊付9百餘萬元部分，其中或 因非屬伊應負責項目、或非屬必要、或被上訴人根本未支付 ，被上訴人均不得向伊請求等語。其上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、查本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第345、357、 384、68、235、236、309頁）如下： （一）擇興公司於96年10月16日將向世紀公司承攬之二號空壓機 房工程、煉鋼場工程、鎔銑工程之吊裝（吊掛安裝）工程 次承攬予上訴人，上訴人與擇興公司並於同日簽訂工程發 包承攬書。世紀公司嗣與擇興公司解除承攬契約，將上開 二號空壓機房工程、煉鋼場工程、鎔銑工程之吊裝工程交 由被上訴人承攬，並於96年11月12日與被上訴人簽訂工程 發包承攬書。被上訴人與擇興公司則於96年11月10日簽訂 讓與協議書，約定被上訴人概括承受擇興公司與上訴人間 關於96年10月16日工程發包承攬書之權利義務關係，被上 訴人仍以擇興公司次承攬予上訴人之同一條件次承攬予上 訴人，其合約數量分別為880噸、1,100噸、3,550噸，每 噸承攬報酬2,600元。被上訴人於97年2月13日將向世紀公 司承攬之「扁鋼胚工程」吊裝工程次承攬與上訴人，合約 數量7,800噸，每噸承攬報酬2,800元（見原審卷一第91頁 至第103頁、第104至117頁之契約書）。上訴人就系爭工 程之施作期間自96年10月至98年1月6日止，並自98年1月8 日起未再至工地，但工地由被上訴人另交由他人繼續施工 。 （二）被上訴人於98年1月7日匯款100萬元至上訴人中國信託商 業銀行林口簡易分行帳戶（見原審卷一第119頁）。 （三）上訴人自96年9月21日至98年1月7日止，以「借工資」名 義向被上訴人借款共計1,521萬7,000元（見原審卷一第21 2至220頁、本院卷第133至149頁所載之「借支」）。被上 訴人分別於97年9月30日及同年10月31日分別匯款200萬元 及195萬元與擇興公司。 （四）上訴人施作系爭工程期間，被上訴人為上訴人代墊之款項 、費用等共312萬0,035元（其明細如附表編號3、5、7、9 至12、15、18、20、24、26至28、35、40至42、49、51至 52、62、64、68、72、83、85，另編號4、31、38、39、5 0、56、65、73、79、86、87、95則為部分不爭執，見本 院卷第370頁及第133至148頁之上訴人書狀及附件、原審 卷一第212至220頁之被上訴人附表）。兩造同意被上訴人 就系爭工程為上訴人之墊款，以墊款本金與應付工程款進 行結算。 （五）佳音公司公司自97年9月至98年1月6日施作系爭工程，係 屬上訴人之小包，被上訴人已於97年11月25日給付佳音公 司94萬5,000元，再於101年6月18日支付35萬元。 四、至被上訴人主張上訴人應返還98年1月7日系爭100萬元借款 ，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查： （一）上訴人應給付被上訴人系爭工程之工程款2,052萬0,631元 ： 1、被上訴人向世紀公司承攬系爭工程，被上訴人再將系爭工 程轉包與上訴人，已如前述（見不爭執事項㈠），上訴人 之工作係將鋼骨裝上去並栓螺絲，完成結構體之鋼骨結構 ，業經被上訴人經理、負責工地現場監督之楊紹勤在原審 證述在卷（見原審卷第二第295頁背面）。再依世紀公司 就系爭工程之計價單：（1）二號空壓機房之吊裝項目完 成數量計852噸（130＋300＋250＋100＋50＋22＝852，見 本院卷第91至95頁之世紀公司計價單）；（2）煉鋼場工 程部分完成數量為1031.2噸（145+410+145+100+100+131. 2=1031.2，見本院卷第96至102頁之世紀公司計價單）； （3）關於鎔銑工程之吊裝數量部分，查證人即世紀公司 鎔銑工程之工地主任黃俊誌在他案到場證稱：卷附鎔銑工 程98年1月25日計價單（見本院卷第109頁），係指97年12 月15日至98年1月20日止之工作紀錄〔見卷外證物臺灣士 林地方法院98年度建字第42號（下稱士院第42號）建字卷 一第242頁〕，而上訴人僅施作至98年1月6日，已如前述 （見不爭執事項㈠），是上訴人之施作比例僅占世紀公司 98年1月25日計價單記載完工數量450噸之37（97年12月15 日至98年1月20日之日數）分之23（97年12月15日至98年1 月6日之日數），是以世紀公司自開工至97年12月25日止 累計之吊裝噸數計2,192.4噸（見本院卷第103至108頁之 世紀公司計價單），及比例計算上訴人占98年1月25日世 紀公司計價單之數量，上訴人世紀公司計價單上完成之數 量為2,472.1噸（2192.4+450×23/37=2,472.1）；（4） 另扁鋼胚工程數量部分，世紀公司98年1月25日計價單所 載係累計至98年1月25日之計價噸數，業經證人即世紀公 司之現場人員簡嘉治在士院第42號事件證述在卷（見卷外 證物士院第42號建字卷一第243頁），上訴人亦不爭執此 計價單係指97年12月26日至98年1月25日之數量（見本院 卷第381頁），而上訴人僅工作至98年1月6日，是就98年1 月25日計價單所載之完工數量200噸屬於上訴人部分者， 以比例計算應為77.41噸（200×97年12月26日至98年1月6 日之日數計12/97年12月26日至98年1月25日之日數計31日 =77.41），則以世紀公司自97年6月25日至97年12月25日 累計噸數1,130噸（見本院卷第110至114頁之世紀公司計 價單），及比例計算上訴人占98年1月25日計價單之數量 計1,207.41噸（1,130+77.41＝1,207.41）。 2、次查，黃俊誌在士院第42號事件中證稱：世紀公司98年1 月25日計價單上所記載之累計噸數2,642噸，不是實際完 成之噸數，係比例計價之噸數，其比例為實際吊裝之7成 ，伊提供光碟資料記載之數量，係被上訴人每日陳報與伊 ，伊再整理製作日報表，該日報表上所記載之數量始為實 際完成數量（見卷外證物士院第42號建字卷一第242頁） ，再於本院證稱：伊擔任世紀公司現場主任計價與被上訴 人，世紀公司計價單上之數量應該是實際完成數量之7成 至8成（見本院卷第153至154頁），而依黃俊誌在士院第 42號事件所提出之光碟報表，鎔銑工程累計至98年1月6日 之完成數量為3,344,711公斤（累計至98年1月14日數量35 0,089.24公斤-98年1月7日15,461.8公斤-98年1月9日1,25 1.9公斤-1月10日82,670.8公斤-1月11日9,278公斤-1月12 日22,234.6公斤-1月13日16,315.5公斤-1月14日8,966.3 公斤=3,344,711），折合3,344.711噸（3,344,711÷1,00 0＝3,344.711），此數字介在以世紀公司鎔銑工程計價單 記載完成數量2,472.1噸除以0.7計3,531.5714噸（2,472 ÷0.7＝3,531.5714）與3,090.125噸（2,472.1÷0.8＝3, 090.125）之間，應以此3,344.711噸計算上訴人施作鎔銑 工程吊裝工程之完工數量。又證人簡嘉治亦在士院第42號 事件中證稱：98年1月25日扁鋼胚工地計價單所記載至98 年1月25日之累計噸數，不是實際的完成噸數累計表，而 是比例計價的噸數，世紀公司計價比例為實際吊裝之7成 ，易言之，完成1千噸，計價單上只記載700噸，故該計價 單上記載之數量1,330噸，其實際完成噸數應為1,900噸， 因世紀公司只給7成，依工程慣例世紀公司留下3成的保固 款（見士院第42號建字卷一第242至243頁），堪認世紀公 司計價單上所記載之完成數量，就二號空壓機房工程、煉 鋼場工程及扁鋼胚工程為實際完工噸數之7成，則此部分 工程上訴人之完工數量自應以上開世紀公司計價單上之數 量除以0.7計算。 3、又二號空壓機房工程、煉鋼場工程及鎔銑公司兩造約定之 計價方式為每噸2,600元，扁鋼胚工程則為每噸2,800元（ 見不爭執事項㈠），是被上訴人應給付上訴人完成系爭工 程之工程款計2,052萬0,631元〔二號空壓機房工程（計價 單噸數852×單價2,600÷0.7）+煉鋼場工程（計價單噸數 1,031.2×單價2,600÷0.7）＋鎔銑工程（計價單噸數3,3 44.711×單價2,600）＋扁鋼胚工程（計價單噸數1,207.4 1×單價2,800÷0.7）＝20,520,631〕。 4、上訴人雖抗辯應以其提出之借支單（見原審卷二第313至 327頁）上記載之數量加計上開世紀工程計價單計算數量 ，再除以0.7，始為上訴人實際施作數量，故鎔銑工程及 扁鋼胚工程應分別以2,474噸及1,985噸合計除以0.7計算 施作數量云云，然查，證人黃俊誌到場證稱：上開借支單 之數量係上訴人為向被上訴人請款，要伊證明的施工數量 ，其折數亦為施工數量之7成至8成，該數量與伊給被上訴 人之計價數量應大致符合，但計價單與借支單計價的時間 點不同，故其數字僅有一定關連性，但並不相同，因為世 紀公司是與被上訴人有合約關係，仍要以世紀公司與被上 訴人計算之數量始屬正確（見本院卷第154頁正、反面、 第345至346頁）；證人楊紹勤亦在原審證稱：上訴人在每 個月發工人薪水前會出具借支單借款發薪水，上訴人可請 領之項目為吊裝噸數、點工費用等，伊會核對薪資金額不 得超過實際完成噸數之7至8成，不能請滿，因吊裝上去尚 要拴螺絲、校正等，伊亦會核對世紀公司製作之吊裝日報 表，另訴外人莊文忠及黃俊誌亦會再確認數量（見原審卷 二第295頁背面至296頁背面）等語，故上訴人出具借支單 之重點係在取得被上訴人發款以核發工人工資，被上訴人 審核之重點在於請款金額不能超過實際可領取金額之7至8 成，並非依該借支單計算應付上訴人之工程款金額，更非 以其上所記載各該日期之施作數量若干認定上訴人該日實 際施作數量，且借支單與世紀公司計價單係在不同時間點 就上訴人施作系爭工程所為之估算，其計價復有7成至8成 之預估誤差，並應以世紀公司計價單為正確，則上訴人以 98年1月5日及97年12月22日借支單（見原審卷二第325、3 27頁）上記載各該日期施工之數量，認為世紀公司扁鋼胚 工程及鎔銑工程97年12月25日及98年1月25日計價單之數 量不足應再加計，自無可取。又上訴人另以97年10月21日 及97年12月4日借支單（見原審卷二第323至324頁）上所 載之鎔銑工程數量及扁鋼胚數量，已高於世紀公司97年10 月25日計價單數量，應再加計其工程款云云。惟查，此部 分借支單僅記載借支單出具日期，並未記載其上記載之數 量，究係指何期間之施作數量，尤難以該借支單記載之數 量，認定應再加計上訴人工程款。是上訴人此部分抗辯， 均無可取。 （二）被上訴人應給付上訴人系爭工程外之追加款29萬4,615元 部分： 上訴人抗辯其於97年3月20日施作二號空壓機房之吊裝工 程外，被上訴人復再追加電纜線槽291支、格柵鋪設25噸 、化錨M16施作46支、化錨M24施作14支部分，被上訴人應 再給付其29萬4,615元，並提出估價單為證（見原審卷三 第111頁、卷一第294頁），被上訴人對於該追加工程並不 爭執（見原審卷三第124頁背面），惟主張因費用未逾合 約總價之2%，應由上訴人自行吸收云云，查擇興公司與上 訴人簽立之二號空壓機房工程發包承攬書（見原審卷一第 10頁）第12條固約定：「工程變更追加及修改：所衍生費 用若未逾合約總價2%以內，甲方（擇興公司）不另給付， 由乙方（上訴人）自行吸收」，而此契約關係為被上訴人 所繼受（見不爭執事項㈠），已如前述，然上訴人前既與 擇興公司就二號空壓機房工程、煉鋼場工程、鎔銑工程及 扁鋼胚工程各別訂定契約（見原審卷一第9至48頁、第104 至117頁），自屬個別獨立工程，則各該合約追加及修改 金額是否逾合約總價之2%，自應個別獨立觀之。查此追加 工程款29萬4,615元，已占二號空壓機房工程合約書所約 定總價228萬8,000元（見原審卷一第10頁）之13%（294,6 15÷2,288,000=0.128，小數點以下第2位四捨五入），或 以上訴人實際施作數量計算之工程款計316萬4,571元（85 2×單價2,600元÷0.7＝3,164,571元）計算其比例係占9% （294,615÷3,164,571=0.0930，小數點以下第2位四捨五 入），均逾上訴人與擇興公司合約所約定之2%，是上訴人 抗辯被上訴人應給付此部分工程款，自屬可取。 （三）上訴人另抗辯被上訴人對其負有高雄大巨蛋工程款債務4 萬3,500元部分： 1、查上訴人提出之97年3月20日借支單上固有「高雄大巨蛋 工資借15萬」之記載（見原審卷二第317頁），惟查，該 單據上半部借款18萬元及12萬元部分已記載日期「3/20」 ，並經訴外人彭國峰、楊昌憲簽確認，與其他借支單上經 楊紹勤、黃俊誌等世紀公司人員或被上訴人員工簽認相同 ，但上開「高雄大巨蛋工資借15萬」記載之後，不僅未記 載日期，亦無世紀公司或被上訴人員工簽名其上，已難認 該部分記載業經被上訴人確認；證人李瑞凰即上訴人會計 復在原審證稱：伊自83年起擔任被上訴人公司會計，高雄 大巨蛋非上訴人承包之工程，上訴人亦未請領過該部分工 程款，印象中未看過高雄大巨蛋有記載借支之單據（見原 審卷三第36頁背面、第40頁背面至41頁），上訴人復未提 出其確有施作高雄大巨蛋工程之證據，則上訴人抗辯被上 訴人應給付高雄大巨蛋工程款4萬3,500元，即非可取。 2、上訴人雖抗辯被上訴人提出之往來明細表已記載97年3月2 1日借支40萬元與其，但依該97年3月20日借支單上若未加 計高雄大巨蛋工資15萬元，其金額僅30萬元，不可能借貸 40萬元，足認確有該高雄大巨蛋工資云云，惟查，被上訴 人提出之往來明細表於97年3月21日固記載上訴人借款40 萬元（見原審卷一第213頁），但上訴人不能證明該所謂 借款40萬元，係針對上訴人所提出97年3月20日借支單所 為之匯款，實難僅憑上開借支單上記載「高雄大巨蛋工資 借15萬」，即認被上訴人對上訴人尚另負工資債務4萬 3,500元。上訴人此部分抗辯，為無可取。 （四）上訴人除已自認應給付之款項外（見不爭執事項㈣），應 另給付被上訴人國統起重工程行（下稱國統工程行）131 萬8,800元、吉祥公司63萬6,300元、伸鼎公司110萬8,000 元及九春起重行19萬2,000元： 1、證人李瑞凰證稱：兩造之合作模式均係上訴人交貨，被上 訴人代墊，若上訴人打電話到公司，伊會告知上訴人已支 付款項若干，因上訴人經常不在工地，就叫工地的人包括 被上訴人公司人員，及上訴人工班幫忙叫貨，再由被上訴 人付款（見原審卷三第37頁背面、第38頁、第39頁）；上 訴人在士院第42號事件中亦以證人身分證稱：伊施作鎔銑 工程及扁鋼胚工程，伊有組裝工人，由被上訴人提供吊車 ，現場有5家吊車行施作吊車工作，包括國統吊車、擇興 公司及佳音公司等，伊係向被上訴人請款50%至60%現場施 工人員工資，其餘吊車、五金、原物料等，伊均請被上訴 人代墊，代墊前未必均會詢問伊，伊僅係代工（見卷外證 物士院第42號建字卷二第315頁背面、卷一第203頁），故 依兩造交易模式，本即是由上訴人訂購材料或將吊車工作 交付承攬，由被上訴人付款，又因上訴人非均在工地，遂 由上訴人工班或被上訴人公司人員叫貨或交付工作，但仍 由被上訴人付款，則被上訴人因上訴人施作系爭工程所墊 付吊卡車款、五金、材料等費用，自得由上訴人可得之工 程款中扣除。因此，就外部而言，縱係被上訴人對他人所 負債務，但若交付他人施作之吊車工作、購買之五金材料 等所給付之費用，屬上訴人施作系爭工程所必要者，仍應 由上訴人負擔此部分費用，並自上訴人可領之工程款中扣 除。 2、上訴人應再給付被上訴人國統工程行131萬8,800元（編號 39、78、79、90）： 上訴人施作扁鋼胚工程及鎔銑工程，有外叫國統工程行出 動吊車，國統工程行亦確到場施作，業經上訴人在士院第 42號事件以證人身分證述在卷（見卷外證物士院第42號建 字卷一第203頁），國統工程行出動吊車施工，已經現場 人員即訴外人官有訓、黃章銘、唐壽龍、邱德平、王振白 、楊月鳳、許良丞、黃敬棠、陳科甫、許良金、吳明興、 陳啟楓、洪國誌及上訴人本人簽認，有上訴人不爭執形式 真正之估價單可稽（見原審卷二203至288頁），各該人員 係屬上訴人之點工，有點工名冊及身分證件為證（見原審 卷三第96至99頁），國統工程行並向被上訴人請領此部分 款項，有上訴人不爭執形式真正之請款單可查（見原審卷 二第52至58頁、士院第42號建字卷一第296至297頁、287 至292頁、原審卷二第52至58頁）。又國統工程行係由上 訴人打電話叫車，共出動45噸及25噸吊車，自97年7月10 日至98年1月10日已施作部分之價款計157萬5,000元，被 上訴人已給付此部分款項，業經國統工程行負責人黃莉喬 及會計詹宜佩在士院第24號事件證述在卷（見卷外證物士 院第24號建字卷二第21至22頁），惟其中98年1月請款單 38萬9,000元部分，係算至98年1月10日，則自98年1月7日 至同年月10日並非上訴人施作部分應予扣除，此部分金額 計18萬9,500元（11,500+6,500+6,500+8,500+10,000+11, 1,500+115,500+7,500+6,500+7,500+10,000+3,000+18,50 0+8,500+6,500+2,000+6,500+10,000+9,500+10,000+17,5 00=189,500），是國統工程行所施作屬於上訴人部分計13 8萬5,500元（全部施作部分1,575,000-應扣189,500＝1,3 85,500），則被上訴人主張附表編號39、78、79、90應列 入計算上訴人應付墊款合計134萬6,800元（52,500+230,5 00+733,500 +330,300=1,346,800），自屬可取，則扣除 上訴人原已自陳應負擔部分之8,000元及2萬元（附表編號 39及79）後，上訴人應另給付被上訴人1,318,800元（1,3 46,800-20,000-8,000=1,318,800）。 3、上訴人應給付被上訴人吉祥起重工程有限公司（下稱吉祥 公司）吊卡車款63萬6,300元（附表編號2、4、14、31、3 2、38、47、58）： 吉祥公司前分別向被上訴人請求96年11月至12月、97年2 月、5月至9月工程款依序為19萬6,300元、16萬2,000元、 1萬7,000元、6萬8,000元、10萬7,000元、5萬5,000元、 10萬9,500元、6,000元（見原審卷一第235頁、第241頁、 第264頁、第301頁、第304頁、第312頁、第326頁、卷二 第24頁之上訴人不爭執形式真正之請款單），吉祥公司確 於96年11月至同年12月間、97年2月、5月至9月出動吊車 至現場施作二號空壓機房工程、煉鋼場工程，鎔銑工程及 扁鋼胚工程，其中96年11月及12月部分並各有6日之作業 證明書、97年5月間計3日、97年7月計1日之作業證明書業 經上訴人本人簽認，其餘則經被上訴人之現場點工姚錦隆 等簽名（見原審卷二第97至100頁、101至104頁、第116頁 、第129至131頁、第141頁、第153頁、第167頁之上訴人 不爭執形式真正作業證明書，及原審卷三第99頁之身分證 件），被上訴人業已給付此部分工程款96年11月、12月、 97年2月、5月、6月、7月、8月、9月工程款依序為18萬7, 800元、16萬2,000元、1萬7,000元、6萬8,000元、10萬7, 000元、5萬5,000元、10萬9,500元、6,000元（見原審卷 三第5頁之吉祥公司對帳確認單），則被上訴人主張上訴 人應墊付附表編號2、4、14、31、32、38、47、58所示之 工程款，均應准許，其金額合計71萬2,300元（187,800+1 62,200+17,000+68,000+107,000+55,000+109,500+6,000 ＝71萬2,300），扣除上訴人原已自認之附表編號4、31、 38之4萬元、1萬元、2萬6,000元後，應再給付63萬6,300 元（712,300-10,000-40,000-26,000=636,300）。 4、上訴人應給付被上訴人伸鼎股份有限公司（下稱伸鼎公司 ）墊款110萬8,000元（附表編號33、59）： 伸鼎公司前向被上訴人請領97年5月19日至同年6月18日、 97年8月至9月之工程款依序為55萬元及55萬8,000元（見 原審卷一第305頁、卷二第25頁），伸鼎公司於97年5月19 日至同年6月18日、97年8月19日至同年月31日、97年9月8 日至同年月18日確至中龍工地施作吊車工程，並經上訴人 之工頭曾有訓簽收，有上訴人不爭執形式真正之吊車使用 統計表（見原審卷二第132至133頁、第168至169頁，見原 審卷三第97頁之點工名冊、身分證件），及證人楊紹勤之 證言可稽（見原審卷二第297頁），被上訴人已給付此55 萬元及55萬8,000元，有伸鼎公司對帳確認單可查（見原 審卷二第6頁），伸鼎公司並開立統一發票與被上訴人（ 見本院卷第253、270頁），自屬被上訴人為上訴人系爭工 程所為之墊款，被上訴人主張上訴人應返還附表編號33、 59之墊款計110萬8,000元（550,000＋558,000＝1,108,00 0），自屬可取。 5、上訴人應給付被上訴人九春起重工程行（下稱九春工程行 ）工程款19萬2,000元（附表編號8）： 九春工程行前向被上訴人請領97年1月份工程款19萬2,000 元（見原審卷一第253頁之請款明細），九春起重行亦於 97年1、2月間計21日至台中中龍工地現場施作鋼構吊裝工 程，並經訴外人邱正福及蔡正生等人簽收（見原審卷二第 107至108頁之上訴人不爭執形式真正簽收單），邱正福及 蔡正生為上訴人下包工頭，有身分證件可稽（見原審卷三 第94、98頁），堪認九春起重行已經依約施作，被上訴人 並執有九春起重行開立之19萬2,000元發票（見本院卷第 249頁）；另被上訴人之對帳確認表已列記此部分款項（ 見原審卷三第4頁），證人李瑞凰並證稱：該對帳確認表 上記載之金額，係以伊提供當時廠商請款並經付款之資料 所製作，該部分款項確有給付（見原審卷三第39頁至40頁 ），堪認被上訴人已墊付此部分款項。又證人李瑞凰復證 稱：上開對帳確認表上部分廠商，未將對帳確認單寄回（ 見原審卷三第39頁反面），是上訴人以此九春工程行之對 帳確認單未經廠商寄回，抗辯被上訴人未付款，自無可取 。 6、上訴人又抗辯被上訴人提出之國統工程行、伸鼎公司、吉 祥公司、九春工程行之估價單、作業證明書、吊車使用統 計表及簽收單，除其不爭執應付墊款之外，其餘全非其本 人簽名云云，惟查，上訴人並非經常留在工地，已經證人 李瑞凰證述如前，則由其現場點工人員簽名確認，亦難認 此部分非屬上訴人之工作。上訴人復云若依被上訴人主張 之墊款金額換算，伊可收取之報酬至少已達2,396萬8,640 元，否則被上訴人即係虛慣吊卡車款等墊款費用。然查， 被上訴人代墊國統工程行、伸鼎公司、吉祥公司、九春工 程行之吊卡車款部分，均係以出工工時、天數及車輛噸數 計算，此觀上開廠商請款單即明，此與兩造所約定係以實 際施作噸數計價，係屬二套不同之計算標準，上訴人逕以 被上訴人與佳音公司約定之每噸700元計算被上訴人請領 之吊卡車款過高，抗辯其可領之報酬若非高達2,396萬8,6 40元，即應認被上訴人虛灌吊卡車款等墊款費用云云，自 無可取。 （五）上訴人應另給付被上訴人佳音公司35萬元（附表編號95） ： 1、佳音公司於97年9月7日與被上訴人簽立工程合約書，約定 佳音公司施作扁鋼胚工程及鎔銑工程，佳音公司並自97年 10間起至97年12月間施作，有作業證明書、工程合約書及 統計明細表為證（見士院第42號審建字第5頁、建字卷一 第151至159頁），佳音公司施作之總數量計2,058.822噸 （扁鋼胚工程1,108.98010+鎔銑工程949.84152=2,058.822 62，見本院卷第311至317頁之施作數量統計表），再依被 上訴人與佳音公司簽立之工程合約乃約定每噸以700元計 算（見士院第42號審建字卷第5頁），則佳音公司可請領 之工程款計144萬1,175元（2,058.822×700＝1,441,175 ），士院第42號事件業經判命被上訴人除已給付之94萬5, 000元之外，應再給付佳音公司192萬1,403元本息（見原 審卷三第79頁之判決書），嗣被上訴人與佳音公司達成調 解，被上訴人願於101年6月28日給付佳音公司35萬元（見 卷外證物本院上移調字卷第1頁），並已給付完畢，加上 兩造均不爭執被上訴人在佳音公司起訴前已給付94萬5,00 0元（見不爭執事項㈤），合計被上訴人已給付佳音公司 129萬5,000元（945,000+35,000=1,295,000），扣除上訴 人自陳應給付之94萬5,000元，應再給付35萬元（1,295,0 00-945,000=350,000）。 2、上訴人雖抗辯佳音公司施作範圍，部分已在其98年1月6日 退場之後，此部分非屬被上訴人對其之墊款云云，然依卷 附佳音公司之上開施作報表，僅計至97年12月間應付之工 程款已達144萬餘元，超逾被上訴人實際給付佳音公司之 129萬5,000元；且佳音公司在士院第42號事件自陳其施作 扁鋼胚工程及鎔銑工程均至98年1月7日（見卷外證物士院 第42號建字卷一第299頁之言詞辯論筆錄），而依佳音公 司在該事件所引證物，扁鋼胚工程及鎔銑工程於98年1月6 日以後之施作數量分別僅7.408噸及1.5461噸（見卷外證 物士院第42號卷建字卷二第300頁背面、卷一第150頁、第 299頁背面、第314頁），則此部分價款僅6,268元（噸數 7.408×單價700+噸數1.5461×單價700=6,267.8，小數點 以下四捨五入），所占佳音公司所請求並經士林地院判決 之全部工程款達286萬6,403元（判命給付1,921,403+原已 給付945,000=2,866,403）甚微，則被上訴人以其支付佳 音公司之129萬5,000元主張應由上訴人支付，自屬可取。 上訴人再云佳音公司對被上訴人之工程款請求權業已罹於 2年時效，被上訴人已無給付必要云云，惟查，被上訴人 與佳音公司於97年9月始簽立工程合約，佳音公司於98年2 月24日已起訴請求被上訴人給付工程款（見卷外證物士院 第24號審建字卷第3頁），佳音公司並無罹於民法第127條 第7款承攬人報酬2年時效之問題。 （六）上訴人應另再給付被上訴人附表編號22、34及44之富毓五 金行墊款計5萬6,085元： 富毓五金行已於97年3月6日至31日送貨至臺北市○○路○ 段○○○巷○○弄○○號地址（下稱內湖路地址），其中計9次之 送貨單均由上訴人親自簽收，此部分款項計3萬2,752元， 有富毓五金行送貨單可查（見原審卷一第277至284頁）， 富毓五金行再於97年6月及7月送貨至上開內湖路地址，均 由上訴人簽收（見原審卷二第134至136頁、第150頁）， 此部分價款計分別為1萬8,628元及4,705元，有應收帳款 簡要表為證（有原審卷一第306頁、第317頁之應收帳款明 細表），被上訴人均已給付富毓五金行此部分款項，有對 帳確認單可稽（見原審卷三第13頁），上訴人對此部分即 編號22、34、44之富毓五金行之被上訴人墊款原來亦不爭 執其支出及必要性（見本院卷第136頁、第138頁、第139 頁），上訴人嗣後雖以發票金額不符為由否認，惟發票僅 屬規範納稅義務事項，屬公法範疇，尚難以該金額與被上 訴人主張之墊款金額不符，即否認被上訴人確有支出及其 必要性。被上訴人主張上訴人應給付此部分款項，自屬可 取。 （七）從而，被上訴人應給付上訴人之工程款為系爭工程款2,05 2萬0,631元及二號空壓機房工程追加款29萬4,615元，合 計2,081萬5,246元（20,520,631+294,615=20,815,246） ，經被上訴人以上訴人借支1,521萬7,000元（見不爭執事 項㈢）扣除系爭100萬元借款後仍有1,421萬7,000元、上 訴人不爭執被上訴人已為其墊款312萬0,035元（見不爭執 事項㈣）、及上訴人應再給付國統工程行、伸鼎公司、吉 祥公司、佳音公司、富毓五金行之工程款或價款依序為13 1萬8,800元、110萬8,000元、63萬6,300元、35萬元及5萬 6,085元，再以九春起重行工程款19萬2,000元中之9,026 元抵銷後，上訴人已無工程款可資領取（其計算式：上訴 人可領取20,815,246-借支款14,217,000-不爭執代墊款3, 120,035-國統工程行工程款1,318,800-伸鼎公司工程款11 0萬8,000元-吉祥公司工程款636,300-佳音公司工程款350 ,000-富毓五金行價款56,085= 9,026，再以九春工程行工 程款192,000-抵銷之9,026=182,974），自無工程款可資 抵銷系爭100萬元借款。被上訴人主張上訴人應依借款契 約清償系爭100萬元借款，自屬可取。至上訴人雖抗辯上 開1,521萬7,000元借款中包括高雄大巨蛋工程之借款15萬 元，非屬系爭工程所借貸應予扣除云云，惟被上訴人已否 認上訴人有承包高雄大巨蛋工程，且上訴人上開97年3月 20日借支單上所記載之「高雄大巨蛋工資借15萬元」既非 屬真正，自難認被上訴人有因上訴人施作高雄大巨蛋工程 借貸上訴人15萬元，上訴人此部分抗辯，自無可取。 （八）被上訴人先位依借貸契約請求上訴人返還100萬元，業經 本院審認後認為有理由，則本院就被上訴人備位聲明請求 依無因管理及不當得利返還100萬元部分，即毋庸加以審 判。 五、綜上所述，被上訴人依借貸契約，請求上訴人給付100萬元 ，並依民法第478條規定定1個月以上之相當期間，請求自起 訴狀繕本送達後30日之翌日即99年5月31日（見原審卷一第 133頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，洵屬有據，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判 決，並依聲請為准、免假執行之諭知，於法並無違誤，上訴 意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判 決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 黃書苑 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 18 日 書記官 陳珮茹