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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上更㈠字第1號 上　訴　人　雋儀有限公司 法定代理人　廖時三 訴訟代理人　李平義律師 被上訴人　　國防部軍備局中山科學研究院 法定代理人　金壽豐 訴訟代理人　姜震律師 複代理人　　王道元律師 上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國99年9 月2日臺灣桃園地方法院99年度訴字第238號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101年3月 8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序上理由： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴時，係 依民法第179條之規定，請求被上訴人返還伊依兩造間採購 合約所提供之保證金新臺幣（下同）277萬2,000元本息，嗣 提起上訴後，另主張伊已以書狀之送達為解除採購契約之意 思表示，並追加民法第259條為請求權基礎，請求被上訴人 返還所收取之保證金本息（見本院上字卷第84-85頁），核 屬請求之基礎事實同一，依上說明，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人277萬2,000元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人起訴主張： ㈠被上訴人於民國（下同）97年1月18日與伊簽訂採購合約 （採購案號XC97A02P034PE，下稱系爭契約），向伊訂購 數位鑑頻器35個，分6批給付，各批貨物之給付日期依採 購合約約定若需申請E/L（輸出許可證），以獲得E/L 後 起計，第1批於97年6月16日前交付4個、第2批於同年8 月 15日前交付3個、第3批於同年9月14日前交付3個、第4批 於同年11月13日前交付8個、第5批於98年1月12日前交付8 個、第6批於同年3月13日前交付9個。嗣因伊需向美國製 造廠採購，依美國方面規定，該數位鑑頻器須經美國國務 院之核准，始准製造輸出，因美國國務院於97年11月17 日始准許數位鑑頻器之輸出，兩造遂變更系爭契約之履約 期限，第1批改於98年4月16日、第2批改為同年6月15日、 第3批為同年7月15日、第4批為同年9月13日、第5批改為 同年11月12日、第6批改為99年1月11日，並經被上訴人以 97年12月10日備科設供字第0970015297號函同意在案。嗣 美國製造原廠獲前述國務院核准後，即積極備料製造，並 於98年6月1日已先檢送2個至我國海關，依我國海關之規 定，該數位鑑頻器之進口，需辦理電信執照出關，伊通知 被上訴人協助儘速辦理電信執照，詎被上訴人不但未配合 辦理，且於98年6月24日以伊延誤履約期限，情節重大為 由，解除系爭契約，並將伊之履約保證金277萬2,000元沒 收。 ㈡惟系爭契約有關交貨期限，僅為通常約定之履行期限，與 民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有 間，自無該條規定之適用。又政府採購法係特別法，應優 先於民法而適用，被上訴人既已依政府採購法施行細則第 111條第1項規定，將所謂延誤履約期限情節重大者，載明 其情形於系爭契約第17條第2項約定，自應適用該規定， 而排除民法第254條適用。系爭契約第17條第1項第12款所 謂契約規定之其他情形，係指契約第17條第1項第1款至第 11款以外，契約所規定之其他違約情形，並非指遲延給付 而言，自無民法第254條之適用。被上訴人既未指明伊有 何違背契約第17條第1項第1款至第11款以外之其他違約情 形，則其98年6月24日備科設供字第0980007803號函援引 該條款解除契約，不但係贅文，且無依據，自非可採。又 依系爭契約第17條第1項第12款約定延誤期間之計算係以 契約生效日即97年1月18日起計，算至最後一批交貨日期 即延長後之99年1月11日，超過此履約期間之20%，但不得 少於50%，即至少須遲延145日，始得謂之情節重大，而解 除契約，故被上訴人解除契約並不合法。又被上訴人已有 拒絕履行之意思，伊亦因而停止生產，處於給付不能之狀 態，此給付不能，非可歸責於伊之事由，伊免給付之義務 ，被上訴人前所受領之履約保證金即屬無法律上之原因， 應負返還義務。 ㈢再者，本件履約保證金僅係供違約損害之擔保，並非損害 賠償總額之預定或懲罰性違約金，故縱認被上訴人解除契 約合法，被上訴人亦僅得於扣抵違約天數罰款及其他損害 計1,302,840元後，將其餘履約保證金1,469,160元返還伊 。爰依民法第179條之規定，求為命被上訴人給付277萬 2,000元並加計法定遲延利息之判決。（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加依民法第259條 請求返還保證金。） 被上訴人則以： ㈠伊與上訴人簽立系爭契約後，雖因本案採購需配合申請 E/L，交付期間延至取得E/L後之150日、210日、240日、 300 日、360日及420日，此履約期限之異動，僅係延後期 限，而非契約之變更。上訴人於97年11月17日取得E/L後 ，未再向伊表示何時可交貨，伊乃分別於98年2月27日、 同年3月23日、4月9日、22日4度以傳真催告上訴人儘速回 覆製造、交貨之訊息，且已明確告知若逾98年6月5日，將 依系爭契約第17條第2項辦理解約。惟上訴人於延期後第1 批應交貨日期98年4月16日前並無就貨物履約有任何回覆 ，而於98年5月14日始傳真表示交貨期間約在98年6月底， 請求再予展延期間，伊基於國防安全，於98年5月19日拒 絕再予展延，上訴人於98年6月1日下午3時許，又傳真要 求伊協助辦理進口通關所需之電信許可，並稱第1批貨已 在海關無法進口，然經伊於98年6月5日要求上訴人依約於 98 年6月6日前提供裝箱表、可接收測試程序書、原廠測 式報告、技術與操作手冊、產品資料等文件以符合契約約 定之檢驗方式，惟上訴人所提出之裝箱表僅記載有1件貨 物，其他文件則均付之闕如，上訴人已無法依約交付如契 約約定內容之貨物，此非依債務本旨所提出之給付，不生 提出之效力，伊自得拒絕受領，上訴人迄今亦未再有任何 給付之提出。 ㈡本件不因適用政府採購法而排除民法第254條、第255條之 適用。況且，上訴人並未於交貨期限98年4月16日前提出 符合債之本旨之給付，而因本件國防採購有其特定目的， 且為上訴人所明知，伊亦已4度函催，上訴人仍置之不理 ，未為任何給付。而為避免取得輸出許可證後廠商拒不交 貨，無從起算解除契約之期間，故延誤是否重大，應自上 訴人取得E/L起算，至首批交貨期日為履行之期限，期間 為150日，則逾50日屬於情節重大，是伊於98年6月5日得 依約解除契約，且上訴人亦逾第2批貨品交付期日，而均 未為任何貨品之交付，已逾2期之期日，伊於98年6月24日 發函解除契約，合於契約之約定，自屬合法。縱認伊前開 解除契約並不合法，而應以最後一批交貨期日作為履行期 限，則伊亦得於98年10月22日解除契約。上訴人於98 年 間曾向伊起訴為相同請求（因未繳付裁判費經裁定駁回） ，伊於98年12月23日答辯狀中已向上訴人為解除契約之意 思表示，亦已合法解除契約。則依系爭契約第11條之約定 ，因可歸責於廠商之事由致解除契約，或可歸責於廠商之 事項致延誤履約期限情節重大，廠商所繳納之履約保證金 及其孳息得不予發還，是上訴人不得請求返還履約保證金 。本件履約保證金之性質為損害賠償總額之預定，伊自毋 庸證明實際受有之損害金額若干等語，資為抗辯。 三、兩造於本院101年2月6日準備程序期日協議不爭執之事實為 ： ㈠兩造於97年1月18日簽訂系爭數位鑑頻器採購合約（採購 案號XC97A02P034PE），採購數量為35個，採分6批給付方 式。 ㈡系爭契約原約定：交貨時間、數量，預計（若需申請E/L 以獲得輸出許可證後起計）分別為97年6月16日4個、同年 8月15日3個、同年9月14日3個、同年11月13日8個、98年1 月12日8個、同年3月13日9個。本件因採購需配合申請E/L ，分別展延為取得E/L後次日起150日、210日、240日、 300日、360日、420日，上訴人取得E/L之日期為97年11月 17日，履約期限分別展延至98年4月16日、同年6月15日、 7月15日、9月13日、11月12日、99年1月11日。 ㈢系爭採購合約： ⒈第11條三、第1項約定：「廠商有下列情形之一，其所 繳納之履約保證金與孳息不予發還：‧‧7、無正當理 由而不履行契約之全部或一部者。8、因可歸責於廠商 之事由，致終止或解除契約者。10、因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者。 ⒉第17條第1項約定：「廠商有下列情形之一，機關得以 書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生 之損失‧‧5、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限，情節重大者」。 ⒊第17條第2項約定：「前項第5款所謂『延誤履約期限， 情節重大者』係指所延誤的期間已超過契約生效日起， 迄最終交貨日止之期間的百分之20，但不得少於50日。 惟經機關同意繼續履約而能完成驗收合格，且能達到契 約目的者，不屬情節重大」。 ㈣上訴人為投標上開採購案，於97年1月15日以上海商業儲 蓄銀行板橋分行之定期存款存單（金額277萬3,000元）設 定質權與被上訴人，作為履約保證金。 ㈤被上訴人於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、同年月 22日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，上訴人 嗣於98年5月13日傳真予被上訴人，請求交貨期間展延至 98年6月底，為被上訴人所拒絕，並於98年5月19日告知若 無法於98年6月5日前依約完成交付第一批貨物，被上訴人 將依採購契約辦理解約。 ㈥上訴人於98年6月1日通知被上訴人第一批貨已在海關無法 進口，請求被上訴人協助辦理「電信執照」。 ㈦依採購明細表檢驗方式之內容，上訴人應提供裝箱表、可 接收測試程序書（ATP）、原廠測試報告、技術與操作手 冊、產品資料等佐證文件。被上訴人於98年6月5日要求上 訴人提供，上訴人於98年6月6日僅提出內載交付1ＥＡ之 裝箱表（即僅能交付1個貨物），並未依約交付4套，亦未 提出其他證明文件。 ㈧被上訴人於98年6月24日以備科設供字第0980007803號函 通知上訴人解除系爭契約。 ㈨被上訴人於98年8月28日通知上訴人已行使質權，沒收履 約保證金277萬2,000元，至於上訴人溢交之履約保證金 1,000元，則發還上訴人。 ㈩被上訴人於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）98年度訴 字第1536號事件中，於98年12月22日以民事答辯狀定期再 為催告，並表明倘上訴人逾期仍未提出給付，則以送達後 之第21日即解除系爭契約，並經上訴人於同年月23日收受 。 四、本院關於爭點之判斷： ㈠系爭契約非屬民法第255條所定「非於一定時期為給付不 能達其目的」之契約： ⒈按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為 給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照 時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契 約。民法第255條定有明文。惟民法第255條所謂依契約 之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者， 係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時 期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國 慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期 為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴 守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所 在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月 5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是。本件再 審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非 於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間 又無從證明有嚴守6個月履行期限之合意，並對此期限 之重要已有所認識，自無民法第255條之適用。（最高 法院64年台再字第177號判例意旨參照）。 ⒉查系爭契約明白約定分6批給付，第1批於97年6月16日 前交付4個、第2批於同年8月15日前交付3個、第3批於 同年9月14日前交付3個、第4批於同年11月13日前交付8 個、第5批於98年1月12日前交付8個、第6批於同年3月 13 日前交付9個。然各批貨物之履行期限並約定：「若 需申請E/L以獲得輸出許可證後起計」，有系爭契約書 可憑（見原審卷第7頁），並為兩造所不爭執，足見系 爭採購合約雖有交貨期之約定，但屆至之時期不確定， 就契約為客觀上觀察，無從認識非於一定時期為給付不 能達其契約之目的，而依當事人之意思表示，亦未特別 約定未按期交貨，即不能達其契約之目的。故系爭採購 合約有關交貨期限，僅為通常約定之履行期限，與民法 第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間 ，自無民法第255條規定之適用。 ⒊至於證人謝清淞雖證述：「履約期限是採取得輸入許可 計，從簽約到第一批貨交貨時間是150日。簽約後上訴 人業務代表到我們局裡時，我們就強調關切的問題，並 說明影響的嚴重性，上訴人說會努力依約交貨。本案採 購契約標的，為製成國防裝備。上訴人於98年6月5日前 未能交貨，會影響到我們國防防衛之嚴重性，98年6月5 日後經四次催告，上訴人未能給明確交貨日期，我們啟 動緊急採購，但仍不足使用單位所約定防衛裝備之期程 ，另我們亦啟動備儲料」等語（見原審卷第79-81頁） ，惟僅能證明被上訴人曾數次催告上訴人，本案採購契 約標的，為製成國防裝備，上訴人於98年6月5日前未能 交貨，將影響國防防衛，尚不能證明上訴人未按期交貨 即有何不能達契約目的之情事。是被上訴人抗辯本件契 約，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，其得依 法解除契約云云，不足採取。 ㈡上訴人於98年6月1日檢送未達4個數位頻鑑器至我國海關 ，被上訴人拒絕配合辦理電信執照，並無受領遲延之情事 ： ⒈按債務人並無為一部清償之權利，債權人亦無為一部受 領之義務。民法第318條第1項前段參照。又按債務人非 依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法 第235條所明定，若債務人僅提出給付之ㄧ部，除法律 別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出 之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院 23年上字第98號判例參照）。 ⒉查系爭契約約定訂購標的採分6批交付，分批驗收付款 之方式，第1批應於97年6月16日前交付4個（單位EA） ，第2批於同年8月15日前交付3個，第3批於同年9月14 日前交付3個，第4批於同年11月13日前交付8個，第5批 於98年1月12日前交付8個，第6批於同年3月13日交清9 個。惟因本件採購需配合申請E/L，參照合約附件採購 明細表，分別展延為取得E/L後次日起150日、210日、 240 日、300日、360日、420日，上訴人取得E/L之日期 為97年11月17日，履約期限分別展延為98年4月16日、 同年6月15日、7月15日、9月13日、11月12日、99年1月 11日等情，為兩造所不爭執，並有合約附件採購明細表 及被上訴人97年12月10日備科設供字第0970015297號函 可按（見原審卷第62、37頁），故上訴人依約應於98年 4月16日前交付第1 批貨物4個。 ⒊上訴人於取得E/L後，未向被上訴人表示何時交貨，被 上訴人乃於98年2月27日、同年3月23日、4月9日、22 日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，上訴人 於98年5月13日傳真予被上訴人，請求交貨期間展延至 98年6月底，為被上訴人所拒絕，並告知若無法於98年6 月5日前依約完成交付第1批貨物，被上訴人將依採購契 約辦理解約，亦有被上訴人980421籌購字第0980003805 號電傳單、980408籌購字第0980003098號電傳單、 980319籌購字第0980002331號電傳單、980226 籌購字 第0980001486號電傳單、980518籌購字第0980005247號 電傳單可憑（見原審卷第66-70頁）。上訴人雖於98年6 月1日通知被上訴人稱第1批貨已在海關無法進口，請求 被上訴人協助辦理「電信執照」，惟上訴人依採購明細 表檢驗方式之內容，應提供裝箱表、可接收測試程序書 （ATP）、原廠測試報告、技術與操作手冊、產品資料 等佐證文件（見原審卷第63頁檢驗方式記載），被上訴 人於98年6月5日要求上訴人提供，上訴人於98年6月6日 僅提出內載交付1ＥＡ之裝箱表（即僅能交付1個貨物） ，並未依約交付4個，且未提出其他證明文件之事實， 業據證人謝清淞證稱：「我於6月5日請上訴人負責人及 業務代表至我們單位說明，負責人只提出一張美國快遞 傳單來說明，因為快遞傳真上面數量只有寫1，數量未 達4 套，主席還問他說第一批要交4套，這上面也沒有4 套」等語可憑，並有FEDEX文件及98年6月5日新新營區 入院申請表、設施供應處購案會辦單可憑（見原審卷第 79-81、84頁，本院上字卷第66-67頁）。上訴人於98年 6月1日向被上訴人提出之給付，客觀上僅有裝箱表（內 載1ＥＡ，意為1件貨物），並未依約提出4個數位鑑頻 器及裝箱表、可接收測試程序書（ATP）、原廠測試報 告、技術與操作手冊、產品資料等文件，所提出之給付 僅為契約約定數量之一部分，難認已依債之本旨提出給 付，依上開說明，自不生提出之效力。被上訴人對於不 合債務本旨之給付，無受領給付之義務，上訴人主張其 已提出給付，係被上訴人履行拒絕云云，自無足取。 ㈢被上訴人於98年6月24日以備科設供字第0980007803號函 解除契約，不生解除效力： ⒈按政府採購法施行細則第111條：「本法第101條第1項 第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文 件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約 進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後 百分之20以上，且日數達10日以上」，就「延誤履約期 限情節重大者」為立法解釋，本件被上訴人雖係依政府 採購法辦理採購，惟上開規定並非強制規定，兩造仍得 就「延誤履約期限情節重大者」於契約另為約定。查系 爭採購合約第17條第2項約定：「前項第5款所謂『延誤 履約期限，情節重大者』係指所延誤的期間已超過契約 生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20，但不得 少於50日」，就「延誤履約期限，情節重大者」，已明 白另為約定，自應依該約定定之。 ⒉又系爭契約已約定訂購標的品名、規格、數量及採購條 件詳如附件，契約履約期限內亦載明：「預計（若需申 請E/L以獲得輸出許可證後起計）」等語，另依採購明 細表所載交貨時程：「第1批，於訂約後（或輸出許可 證獲得後）次日起150天內繳交…第2批，於訂約後（或 輸出許可證獲得後）次日起210天內繳交…第3批，於訂 約後（或輸出許可證獲得後）次日起240天內繳交…第4 批，於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日起300天內 繳交…第5批：於訂約後（或輸出許可證獲得後）次日 起360天內繳交…第6批，於訂約後（或輸出許可證獲得 後）次日起420天內繳交…」等語（見原審卷第7、62頁 ），顯見係以「訂約後」或「輸出許可證獲得後」任一 條件成就之次日起加計明細表上各批交貨時程所約定之 日數計算履約期間。兩造契約係於97年1月18日成立， 為兩造所不爭執，而取得「輸出許可證」係履行日期之 期限，並非契約附有「取得輸出許可證」為停止條件， 故契約自應以97年1月18日成立時同時生效，被上訴人 以「取得輸出許可證」（97年11月17日）為契約生效日 ，自有誤會。 ⒊又採購契約訂定之履約期限明白記載係預計日期，並以 括弧約定「（若需申請E/L，以獲得輸出許可證後起計 ）」，系爭契約原約定第1批應於97年6月16日前交付4 個（單位EA），第2批於同年8月15日前交付3個，第3批 於同年9月14日前交付3個，第4批於同年11月13日前交 付8個，第5批於98年1月12日前交付8個，第6批於同年3 月13日交付9個，惟因本件採購需配合申請E/L，參照合 約附件採購明細表，分別展延為取得E/L後次日起150 日、210日、240日、300日、360日、420日，上訴人取 得E/L之日期為97年11月17日，履約期限展延為98年4 月16日、同年6月15日、7月15日、9月13日、11月12日 、99月年1月11日，已如上述，茲因採購需經美國國務 院之核准，始准製造輸出，而美國國務院係於97年11月 17日准許該數位鑑頻器之輸出，故其履約期限依契約約 定自應以獲得輸出許可證後計算，則第1批之交貨時間 依採購明細表續頁（見原審卷第62頁）所載應為97年11 月18日加計150日，即98年4月16日為第1批之交貨時間 。 ⒋系爭採購合約第17條第1項約定：「廠商有下列情形之 一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償 廠商因此所生之損失」，其中第5款約定：「因可歸責 於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第2 項約定：「前項第5款所謂『延誤履約期限，情節重大 者』係指所延誤的期間已超過契約生效日起，迄最終交 貨日止之期間的百分之20，但不得少於50日」，系爭契 約於第5條約定分6次交貨，驗收合格後6次付款，其意 係指分批交貨分批付款之意思，為兩造所不爭執（見本 院上字卷第69頁），其給付是否遲延亦應依各批約定交 貨日期以定之。本件既係分6批交貨，所稱「最終交貨 日」之意思，自應依各批最終確定之交貨日期為判斷。 上訴人雖主張應以第6批之交貨日期為據，惟此與兩造 係分批交貨分批付款，其給付是否遲延亦應依各批約定 交貨日期以定之之意旨不符，且倘上訴人拒不申請第6 次美國國務院之核准，或遲不交付，將不生履行期限屆 至之情形，顯然有失公平。上訴人上開主張，不足採取 。 ⒌查兩造間系爭採購契約於97年1月18日成立時生效，而 應交付第1批貨物之時間為98年4月16日，自契約生效日 起，至交貨日止之期間為454日（即365+89＝454），此 期間之百分之20為91日（計算式：454×20%=91，未滿1 日部分以1日計），故應自98年4月16日起加計91 日， 亦即於98年7月16日前尚未履行，始符合契約所謂「延 誤履約期限，情節重大者」之要件，被上訴人始得解除 契約。是以被上訴人於98年6月24日以備科設供字第 0980007803號函（見原審卷第39-40頁），主張上訴人 未能依限交付貨物，延誤履約期限情節重大為由解除契 約，即與契約之約定要件不合，不生解除之效力。 ㈣被上訴人於98年12月22日以民事答辯狀解除契約，生合法 解除之效力： ⒈按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民 法第254條定有明文。查兩造於系爭採購合約第17條第1 項第5款固約定有「延誤履約期限，情節重大者」之情 形時，被上訴人得以書面通知解除契約，且不補償廠商 因此所生之損失，惟該約定係以上訴人延誤履約期限且 情節重大，乃使被上訴人得不依民法第254條為催告， 即得逕行解除契約，並未排除民法第254條之法定解除 權甚明。是上訴人主張：系爭合約之約定，已排除民法 第254條之適用云云，自無足取。 ⒉又查，上訴人於取得E/L後，未向被上訴人表示何時交 貨，被上訴人乃於98年2月27日、同年3月23日、4月9日 、22日4次催告上訴人儘速回覆製造與交貨之訊息，其 中98年2月27日第一次函催，其內容提及第1批交貨期限 為98年4月16日前，前因申請E/L曾展延10月餘，已影響 計畫需求時程，請務必如期如質交貨，否則將辦理解除 契約等語，而第二、三、四函催內容一再要求上訴人說 明是否如期履約，上訴人並未曾予以回覆，第四次並具 體要求應於98年6月5日前履約契約，否則將解除契約， 並於98年5月19日之函文中對於上訴人請求交貨期間展 延至98年6月底，予以拒絕，並告知若無法於98年6月5 日前依約完成交付第一批貨物，被上訴人將依採購契約 辦理解約之事實，有被上訴人980421籌購字第 0980003805號電傳單、980408籌購字第0980003098號電 傳單、980319籌購字第0980002331號電傳單、980226籌 購字第0980001486號電傳單、980518籌購字第 0980005247號電傳單可稽（見原審卷第66-70頁）。上 開98年2月27日、同年3月23日、4月9日之催告，因係在 98年4月16日約定第一批交貨時間前，不生催告之效力 ，惟98年4月22日第4次催告及98年5月19日之函文，則 具生催告之效力，上訴人於收到上開催告後，既未依約 提出給付，有如前述，被上訴人自得依民法第254條之 規定，解除契約。被上訴人在桃園地院98年度訴字第 1536號事件審理中，於98年12月22日以民事答辯狀表明 定期再為催告，倘上訴人逾期仍未提出給付，則以送達 後之第21日為解除契約等語，並經上訴人於同年月23日 收受之事實，為兩造所不爭執，並有答辯狀及掛號回執 可稽（本院上字卷第119-122頁）。則系爭契約於98年 12月23日經被上訴人合法解除，堪以認定。 ⒊被上訴人雖抗辯其於上開98年6月24日備科設供字第 0980007803號函，有併依民法第254條規定解除契約云 云，惟被上訴人於上開函上訴人：「‧‧綜上所述，貴 公司延遲履約責任明確，且已達情節重大之情形，故本 院依契約條款第十七條第一項第五、十二兩款規定解除 本案全部契約；‧‧」等語（見原審卷第39頁）。依上 開內容，被上訴人明確表示係依系爭契約第17條第1項 第5、12款之規定行使約定解除權，並未依民法第254條 行使法定解除權，其上開抗辯，顯與上開函所載不符， 不足採取。 ⒋上訴人雖主張被上訴人前既已違法解除契約，顯已構成 履行拒絕，則期待其任意履行，亦不可能，伊已準用民 法第256條之規定解除契約，被上訴人不得再為解除云 云，惟上訴人應於98年4月16日前交付第1批貨物4個， 其於98年6月1日通知被上訴人貨已在海關，請求被上訴 人協助辦理「電信執照」，係未依債之本旨提出給付， 被上訴人乃拒絕受領，已如前述，非謂倘上訴人依債之 本旨提出給付，被上訴人亦有拒絕受領之意，此業據被 上訴人陳述：「‧‧上訴人如果再交貨，我們還是會受 領。‧‧」等語明確（見本院上字卷第50頁反面、51頁 ）。又上訴人自98年4月17日起即已給付遲延，且可歸 責於上訴人，與民法第256條係因可歸責於債務人之事 由致給付不能者，債權人得解除契約之情形有間。則上 訴人主張準用民法第256條之規定解除契約，於法無據 ，自不生解除效力，其再據以主張：被上訴人不得再為 解除云云，不足採取。 ㈤上訴人請求返還履約保證金277萬2,000元，為無理由： ⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔 保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作 人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆 至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應 由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負 擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。（最高法 院94年台上字第1209號判決參照）。惟系爭合約第11 條三、第1項約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納 之履約保證金與孳息不予發還」；第7款「無正當理由 而不履行契約之全部或一部者」、第8款：「因可歸責 於廠商之事由，致終止或解除契約者」、第10款：「因 可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」 ，另合約第1條第4項約定：「契約文件之一切規定得互 為補充，如仍有不明瞭之處，以機關解釋為準，如有爭 議，依政府採購法之規定處理」，政府採購法第32條規 定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所 繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之 事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵 充範圍及擔保者之擔保責任」，足見系爭履約保證金在 於擔保上訴人債務之履行為目的，信託的讓與其所有權 予被上訴人，惟於上訴人違約時，即合意轉為違約金之 性質。 ⒉依系爭合約第11條一、2「履約保證金於履約驗收合格 ，且無待解決事項後30日內發還」，二「因不可歸責於 廠商之事由，致解除契約者，履約保證金得提前發還」 ，三、1「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證 金與孳息不予發還」；第7款「無正當理由而不履行契 約之全部或一部者」、第8款：「因可歸責於廠商之事 由，致終止或解除契約者」、第10款：「因可歸責於廠 商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，足見履約 保證金之返還，兩造間已明確約定，茲系爭契約既係因 上訴人有「無正當理由而不履行契約之全部或一部者」 、「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」之 原因，又不符合應予發還之要件，依上開約定，上訴人 自不得請求返還所繳納之履約保證金277萬2,000元，故 上訴人依民法第179條及第259條之規定，請求被上訴人 返還系爭履約保證金本息，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依不當得利規定，請求被上訴人返還履約 保證金本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致 ，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加依民法第259條規 定為請求，亦無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 22 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 陳麗玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 3 月 23 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。