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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈠字第63號 上　訴　人　紅電醫學科技股份有限公司 法定代理人　李世仁 訴訟代理人　苗繼業律師 　　　　　　吳世敏律師 　　　　　　謝治緯 　　　　　　鄭夙君 被上訴人　　懋莉工業股份有限公司 法定代理人　林重榮 訴訟代理人　尤英夫律師 　　　　　　胡智忠律師 複代理人　　游聖佳 被上訴人　　眾智光電科技股份有限公司 法定代理人　吳岱錡 訴訟代理人　許耀云律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年1 月23日臺灣新竹地方法院95年度重智字第6 號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於 103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人懋莉工業股份有限公司應交付ACT-3020雙射體溫計模具 （含外殼及上蓋）予上訴人。 其餘追加之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴 訟費用由被上訴人懋莉工業股份有限公司負擔。 上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人紅電醫學科技股份有限公司（下稱上訴人）法定代理 人原為陳敏鏞，嗣於繫屬本院期間變更為李世仁；被上訴人 眾智光電科技股份有限公司（下稱眾智公司）法定代理人原 為張康年，嗣依序變更為張瑋如、吳岱錡，有公司變更登記 事項表、基本查詢資料可憑（見本院卷㈠第19頁至23頁、第 68頁至69頁、第211頁至214頁公司變更登記事項表），除經 李世仁於民國102年12月12日以上訴人之法定代理人具狀聲 明承受訴訟外（見本院卷㈠第209頁、210頁），並經上訴人 聲明由吳岱錡為眾智公司法定代理人承受訴訟（見本院卷㈠ 第68頁），經核合於民事訴訟法第170條、第175條第1項、 第2項之規定，應予准許。 二、按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟 法第446 條第1 項定有明文。上訴人於原審係依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項規定，請求眾智公司與被上 訴人懋莉工業股份有限公司（下稱懋莉公司，與眾智公司合 稱被上訴人）連帶給付新臺幣（下同）571 萬46元，於本院 更審前追加依不當得利法律關係而為請求；另於本院更㈠審 追加依民法第767 條第1 項前段規定、兩造間91年1 月18日 訂購單（下稱系爭訂購單）約定，請求懋莉公司應交付型號 ACT-3020雙射體溫計（下稱系爭體溫計）外殼及上蓋模具（ 下稱系爭模具），與上訴人原起訴部分，均係本於上訴人與 懋莉公司間系爭訂購單契約約定，及上訴人主張懋莉公司使 用系爭模具為眾智公司生產之同一基礎事實而為主張，上訴 人追加不當得利部分並經本院更審前許其追加（見本院98年 度重上字第191 號判決第2 頁），揆諸前揭規定，尚無不合 ，應予准許。 三、次按訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種 之訴訟程序者，不得為之。民事訴訟法第257 條定有明文。 上訴人於本院更㈠審程序，另主張被上訴人侵害其著作權、 違反公平交易法等原因事實，與上訴人原起訴侵害系爭模具 「所有權」之原因事實核屬有別，已屬訴之追加，因上訴人 此一追加部分，依智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧 財產案件審理法第7 條規定，屬智慧財產法院管轄案件，第 二審專屬智慧財產法院管轄，並應適用智慧財產案件審理法 ，與原繫屬本院部分不得行同種訴訟程序，其追加於法不合 ，本院另以裁定駁回，是上訴人主張被上訴人侵害著作權。 違反公平交易法部分，尚非本院審理範圍，先此敘明。 貳、實體方面 一、上訴人主張：伊為開發產製電子體溫計新產品，與懋莉公司 於91年1 月8 日簽訂屬於承攬性質之系爭訂購單，約定由伊 提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計之研發技術、概念及相 關圖說，供懋莉公司開發、製作系爭模具，並約定系爭模具 費用120 萬2,250 元（含稅），伊負擔其中60萬元，於開模 前預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若 伊訂單數量達到180 萬個以上時，懋莉公司應退回伊預付之 開模費用。伊已依約提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計之 研發技術及相關圖說，並於同年月30日給付36萬元之開模費 用予懋莉公司，系爭模具應屬伊所有。詎懋莉公司竟將系爭 模具，交付明知伊為所有權人之被上訴人眾智公司，未經伊 授權，製造與伊相同之商品在市面上流通販售，共同故意侵 害伊對系爭模具之所有權能，則以眾智公司93、94年間利用 系爭模具射出電子體溫計之數量共24萬3,395 個，按懋莉公 司射出產品每只獲利1.06元，及眾智公司銷售產品每只獲利 22.4元計系爭模具費用120 元計算，伊因此受有損害計為57 1 萬46元。為此：㈠依民法第184 條第1 項前段、第184 條 第2 項規定，及同法第179 條規定，請求擇一判准被上訴人 應連帶給付上訴人571 萬46元本息；㈡依民法第767 條第1 項中段、後段規定，請求懋莉公司不得將系爭模具提供予伊 以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生 產產品，眾智公司不得使用系爭模具生產產品；㈢依民法第 767 條第1 項前段、系爭訂購單約定，請求擇一判准懋莉公 司應交付系爭模具予伊（未繫屬本院部分不予贅述）。 二、懋莉公司辯以：伊與上訴人簽立系爭訂購單之目的係在利用 系爭模具生產體溫計外殼，故系爭訂購單之法律性質並非承 攬契約，雙方間之真意應為體溫計外殼之買賣，製作系爭體 溫計外殼所需之系爭模具應為懋莉公司之生產設備，模具費 用性質上應為伊之生產成本。系爭模具之開發費用由雙方各 負擔一半，係為擔保上訴人為訂購相當數量之體溫計外殼， 造成伊支出系爭模具製作費用之損害，並無讓上訴人取得系 爭模具所有權之意思。且縱系爭訂購單解為製造物供給契約 ，上訴人在伊未交付系爭模具移轉所有權前，系爭模具應為 伊原始取得所有權，上訴人無從本於系爭模具所有權人地位 行使民法第767 條第1 項規定之權利。再即令上訴人得依系 爭訂購單請求伊移轉交付系爭模具，上訴人尚未給付尾款60 萬2,250 元前，伊應得主張同時履行抗辯。再退步而言，縱 認上訴人已取得系爭模具所有權，亦未受有損害，且其計算 之損害亦不合理等語。 眾智公司則以：系爭模具係懋莉公司以自己之材料加工製造 而原始取得所有權，且未曾交付上訴人，上訴人無從取得系 爭模具所有權。伊係向懋莉公司訂購DT-412型體溫計外殼， 未曾向懋莉公司購買系爭模具或取得系爭模具之所有權，亦 無占有使用系爭模具情事。懋莉公司本於系爭模具所有權人 地位，修改系爭模具後生產DT-412體溫計外殼並販售予伊， 均係權利之合法行使，未侵害上訴人權利或有不當得利可言 。又系爭模具所有權之損害，應係指模具本身價值之減損， 及上訴人無法使用系爭模具所喪失之預期利益而言，伊販售 DT-412體溫計所得利益，並非模具之損害，上訴人主張伊販 售DT-412體溫計所得為其損害，請求伊賠償571 萬46元，自 非可採。又縱令系爭模具為上訴人所有，上訴人現未占有系 爭模具，其禁止伊使用系爭模具為生產，與民法第767 條第 1 項中段、後段規定之除去、防止妨害請求權要件不符。況 伊早已停產DT-412體溫計，不可能再向懋莉公司訂購該款體 溫計外殼，將來亦無妨害之虞，上訴人主張顯乏訴之利益。 再伊給付價金予懋莉公司而取得DT-42 體溫計外殼、販售DT -42 體溫計而取得客戶所給付價金，均有法律上原因，基於 債之相對性原則，上訴人不得以懋莉公司無權使用模具為由 ，主張伊構成不當得利。況上訴人已另委託第三人設計完成 新款模具，足證上訴人對原模具毫無使用利益，且上訴人依 不當得利所為請求，亦非得主張被上訴人間應負連帶給付之 責等語為辯。 三、兩造聲明及原審判決結果： ㈠上訴人於原審起訴聲明： ⒈懋莉公司應給付上訴人189 萬2,040 元，暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用， 或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。 ⒋眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產 產品。 ⒌願供擔保，請准宣告假執行。 懋莉公司於原審答辯聲明： ⒈上訴人之訴暨假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，懋莉公司願供擔保，請准宣告免為假執行。 眾智公司於原審則為答辯聲明：上訴人之訴駁回。 懋莉公司並為反訴聲明： 上訴人應給付懋莉公司60萬7,500 元暨自91年12月13日起至 清償日止按年利率5%計算之利息。 上訴人就懋莉公司所為反訴則為答辯聲明：懋莉公司之反訴 駁回。 ㈡原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，另就反訴部分判 決紅電公司應給付懋莉公司60萬7,500 元及法定遲延利息， 並駁回懋莉公司其餘反訴（原審判決駁回懋莉公司其餘反訴 部分未據上訴，已告確定）。 ㈢上訴人不服原判決，提起上訴（案列本院98年度重上字第19 1 號事件），並就訴請被上訴人連帶給付571 萬46元及法定 遲延利息部分，另為訴訟標的之追加（不當得利法律關係） ，上訴聲明為： ⒈原判決駁回下列第⒉至⒌項部分廢棄。 ⒉懋莉公司應給付上訴人189 萬2,040 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒋懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用， 或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。 ⒌眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產 產品。 ⒍懋莉公司於第一審所提反訴駁回。 ⒎就第⒉、⒊項部分，願供擔保請求准予宣告假執行（見本院 重上卷第293 頁書狀、第364 頁筆錄）。 被上訴人均答辯聲明：上訴駁回（懋莉公司就反訴敗訴部分 ，未聲明不服，業已確定）。 ㈣本院更審前判決駁回上訴及追加之訴。上訴人不服，全部提 起上訴，經最高法院判決： ⒈原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付571 萬46元本 息之上訴及追加之訴與請求除去、防止被上訴人妨害上訴人 實施系爭模具所有權之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回 本院。 ⒉其他上訴駁回。 （關於上訴人請求懋莉公司給付189 萬2,040 元本息及懋莉 公司反訴請求上訴人給付60萬7,500 元部分，業經最高法院 判決駁回上訴人之上訴確定）。 ㈤上訴人於本院更㈠審則為上訴及追加聲明： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 、4 項之訴部分，及該 部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用， 或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品。 ⒋眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產 產品。 ⒌懋莉公司應交付系爭模具予於上訴人。 ⒍願供擔保請求准予宣告假執行。 （見本院更㈠審卷㈡第108頁正面、反面）： 被上訴人則為答辯聲明： ⒈上訴及追加之訴均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 （見本院更㈠審卷㈡第55頁、第63頁）： 四、兩造不爭執之事實（見本院更㈠審卷㈠第51頁正面、第62頁 反面、第70頁反面）： ㈠上訴人為製造銷售電子體溫計之公司，為開發新產品，於90 年9 月間與有製造體溫計塑膠外殼經驗之懋莉公司接洽後， 提供上訴人所有之產品型號ACT-2020及ACT-2030雙射體溫計 相關資料予懋莉公司參考，其後雙方持續就上訴人所欲生產 之體溫計外殼設計圖面溝通意見，迨確定最後定稿之模具設 計圖後，即於91年1 月8 日簽妥系爭訂購單，由懋莉公司依 上開確認之模具設計圖製作系爭模具，供日後量產使用，而 製造系爭模具費用120 萬2,250 元，則由上訴人負擔其中60 萬元，開模前先預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾 款24萬元，若上訴人之訂單數量達到180 萬個以上時，懋莉 公司應退回上訴人預付之開模費用（見原審卷第11頁系爭訂 購單影本）。 ㈡上訴人於91年1 月30日支付36萬元予懋莉公司（見原審卷第 12頁統一發票影本）。 ㈢上訴人於91年2 月間，認為經雙方確認之設計圖面仍未盡完 善，其後不斷與懋莉公司討論修改外殼設計之部分外觀，嗣 雙方於91年12月4 日就系爭模具修改費用總計36萬7500元達 成共識（見原審卷第147 頁91年12月4 日訂購單影本）。 ㈣上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（ 相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈢括弧內附註），自堪信 為真實。 五、經本院於102 年3 月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷㈠第51頁正面、反面，另因上訴人為訴之訴追加增 列爭點㈤，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內 容）： ㈠系爭模具之所有權是否屬於上訴人？ ㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付571 萬 46元本息，有無理由？ ⒈被上訴人有無共同故意侵害上訴人對系爭模具之所有權，致 上訴人受有損害？ ⒉懋莉公司是否未經上訴人授權，擅將系爭模具交付眾智公司 ，製造與上訴人相同之商品在市面上流通販售，侵害上訴人 對系爭模具之所有權？ ⒊上訴人得請求給付之金額若干？ ㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人連帶返還571 萬 46元本息，有無理由？ ⒈懋莉公司是否無法律上之原因，將系爭模具交付眾智公司， 製造商品在市面上流通販售而受有利益？ ⒉上訴人是否受有損害？ ⒊上訴人得請求返還之金額若干？ ㈣上訴人依民法第767條第1項中段及後段規定，請求除去、防 止被上訴人妨害其實施系爭模具所有權，有無理由？ ⒈上訴人得否請求懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外 之第三人使用，或使用系爭模具為上訴人以外之第三人生產 產品？ ⒉上訴人得否請求眾智公司不得使用系爭模具生產產品？ ㈤上訴人得否依民法第767 條第1 項前段、系爭訂購單契約約 定，請求懋莉公司交付系爭模具？懋莉公司得否主張同時履 行抗辯？ ⒈上訴人得否請求懋莉公司交付系爭模具？ ⒉懋莉公司就上訴人前開交付模具請求，得否以上訴人尚餘60 萬2,250元之價金尚未給付，主張同時履行抗辯？ 六、茲就兩造爭點論述如下： ㈠系爭模具之所有權是否屬於上訴人？ ⒈經查，上訴人與懋莉公司間系爭訂購單依序列載「產品名稱 」、「數量」、「單位」、「單價」、「總價」等欄，產品 名稱下則包括「雙射體溫計本體模具費」、「雙射上蓋模具 費」、「設計費」、「MOCK-UP+Modify」等內容，數量欄均 列載為「1 」，並於「單價」、「總價」欄有對應之金額； 另下方有「地點：紅電醫學科技股份有限公司」，交貨日期 ：2002/3/15 」之記載；「付款方式」則約明：⒈紅電與懋 莉共同開發投資各半，紅電負擔60萬元。⒉紅電於開模前預 付36萬元，模具完成確認後付尾款24萬元；30天期票。⒊紅 電訂購單達180 萬pcs 時，懋莉應退回紅電預付之開模費用 （見原審卷㈠第11頁）。是系爭訂購單之內容，應係由上訴 人請懋莉公司設計、製造系爭模具，並由上訴人支付一定費 用予懋莉公司之契約。又因系爭訂購單「產品名稱」項僅記 載前述內容，其下復記載「地點」及「交貨日期」，是解釋 系爭訂購單契約本身交易之客體，應即為包含「雙射體溫計 」、「雙射上蓋」在內之系爭模具，懋莉公司並有交付系爭 模具予上訴人之義務。準此，系爭訂購單契約中上訴人之主 給付義務應為60萬元之對價，懋莉公司之主給付義務則為依 上訴人指示完成系爭模具之製作後，將之交付予上訴人。至 付款方式欄之記載，則係關於上訴人主給付義務之履行方式 ，與契約性質之認定無涉。 ⒉按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己 之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此 種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意 釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契 約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣 契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合 契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。 是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權 之移轉之買賣關係不同（最高法院102 年度台上字第1468號 裁判意旨參照）。經查： ⑴系爭訂購單契約簽立時，系爭模具尚不存在，系爭模具之材 料亦非上訴人所提供，懋莉公司係依上訴人之需求完成系爭 模具之開發，並有將系爭模具交付移轉所有權予上訴人之義 務，揆諸前揭說明，系爭訂購單契約關於系爭模具之約定部 分，性質上即應屬製造物供給契約，且因當事人約定有交付 地點、時間，足見其意思重在系爭模具所有權之移轉，自應 適用買賣契約之規定。 ⑵又製造物供給契約標的非屬既存之物，與固有意義之承攬契 約（定作人工給材料）同屬學說上廣義之承攬契約，是懋莉 公司訴訟代理人於原審主張：如果上訴人把尾款付清，我們 也認為是承攬契約，模具所有權歸上訴人所有，因為現在尾 款沒有付清，所以所有權在我們身上（見原審卷第248 頁） 等語，其關於承攬契約之主張或非精確，然與系爭訂購單契 約之本質尚無不合；至其所陳：如上訴人將尾款付清，懋莉 公司有將系爭模具所有權移歸上訴人所有之義務等情，則屬 對確有移轉所有權義務約定之事實所為自認，非經被上訴人 證明與事實不符，不得撤銷（民事訴訟法第279 條第3 項參 照）。又此所謂尾款，應指系爭訂購單契約「付款方式」第 2 點所稱「尾款」24萬元，此一尾款，業經最高法院駁回上 訴人之上訴確定（如前揭三、㈣⒉所述），上訴人並已履行 完畢，此為懋莉公司所不爭執（見本院卷㈠第31頁正面、反 面），是依系爭訂購單契約約定，懋莉公司應有交付並移轉 所有權之義務。 ⒊至懋莉公司辯稱：系爭訂購單契約之真意及目的，應為體溫 計外殼之買賣，且上訴人支付之60萬元，應屬擔保金性質云 云。惟查： ⑴系爭訂購單約定之給付標的未曾言及系爭體溫計外殼，其上 記載之單價、數量所指者均為模具相關費用，而與系爭體溫 計外殼無涉。至系爭訂購單說明⒊雖約定退費之約款，然此 已係系爭模具完成後，上訴人預期另向懋莉公司訂購系爭體 溫計外殼之另一繼續性買賣契約內容，與系爭模具部分之約 定如何定性無涉，雖於系爭訂購單契約中併為記載，惟究非 得逕認系爭訂購單契約之標的係體溫計外殼而非系爭模具。 ⑵又懋莉公司或因考量日後可向上訴人爭取系爭溫度計外殼之 訂單，因而願以60萬元、約正常報酬（價金）一半之價額為 上訴人開發系爭模具並為交付，甚而於上訴人訂購達180 萬 個時，退還上訴人已交付之60萬元，然此均懋莉公司決定報 酬數額之動機，兩造既未於系爭訂購單中約定上訴人需向懋 莉公司訂購一定數量之系爭溫度計外殼，是上訴人有繼續向 懋莉公司訂貨之利益（獲得60萬元），但尚無繼續訂貨之義 務，「訂購一定數量之系爭體溫計外殼」與「懋莉公司負擔 一半之模具開發費用」並未構成對價關係，自不影響系爭模 具製作物供給契約之性質。況金錢並非特定物，若日後上訴 人訂購180 萬個系爭體溫計外殼時，懋莉公司所「退還」之 60萬元，實質上係懋莉公司就上訴人訂購系爭體溫計外殼價 金之折讓，此係兩造履約順利、上訴人向懋莉公司訂購系爭 體溫計外殼之契約約款預定，懋莉公司於本院主張：上訴人 已交付之60萬元僅係擔保而非定作物供給契約報酬，自非可 採。 ⑶另參諸其後修模費用36萬7,500 元悉數由上訴人負擔，懋莉 公司未再分擔，有上訴人所提訂購單可憑（見原審卷第147 頁），並經最高法院判決上訴人應給付懋莉公司確定在案， 益徵系爭模具初始約定上訴人僅需給付懋莉公司60萬元，性 質上僅係懋莉公司預期日後販售系爭體溫計外殼之收益而給 予上訴人報酬數額之折讓，並非懋莉公司所稱共同出資。至 懋莉公司雖辯稱其向上訴人請求之修模費用亦僅係正常費用 之一半，然為上訴人所否認，懋莉公司復未舉證以實其說， 自非可採。 ⒋雖系爭訂購單契約性質為上訴人主張之製作物供給契約，惟 查： ⑴按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務；動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。 民法第348 條第1 項、第761 條第1 項分別定有明文。 ⑵系爭訂購單契約係具買賣性質之製作物供給契約業經本院認 定如前揭⒉所述，是懋莉公司固有依約將系爭模具交付上訴 人，並使上訴人取得系爭模具所有權之義務，然系爭模具於 懋莉公司製作取得所有權後，迄未交付並移轉所有權予上訴 人，其所有權人自仍為懋莉公司而非上訴人。 ⑶又按讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與 受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代 交付。民法第761 條第2 項定有明文。上訴人雖另主張已依 民法第761 條第2 項規定之占有改定方式，受領懋莉公司交 付並取得系爭模具所有權云云，然為被上訴人所否認，上訴 人復未能舉證其與懋莉公司間曾訂立契約，使其取得間接占 有之合意；參以系爭模具於原審審理期間即由懋莉公司移置 大陸地區友達公司，致上訴人假處分執行無著（見原審卷第 186 、187 頁），而上訴人於最高法院判決確定前始終拒絕 給付系爭訂購單尾款24萬元，懋莉公司於此情狀顯無可能與 上訴人訂立契約，讓上訴人取得間接占有，是上訴人辯稱： 上訴人已依占有改訂方式受領懋莉公司交付系爭模具云云， 自非可採。 ⒌綜上，系爭訂購單契約係具有買賣性質之製作物供給契約， 懋莉公司加工完成系爭模具後，原始取得系爭模具所有權， 懋莉公司雖依約有交付並移轉系爭模具所有權予上訴人之義 務，然懋莉公司迄未履行，是系爭模具仍非上訴人所有，自 堪認定。 ㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付571 萬 46元本息，有無理由？ ⒈被上訴人有無共同故意侵害上訴人對系爭模具之所有權，致 上訴人受有損害？ 承前揭㈠⒋所述，懋莉公司尚未依系爭訂購單契約將系爭模 具交付上訴人，上訴人尚非系爭模具之所有權人，是上訴人 以被上訴人共同侵害系爭模具所有權、違反保護他人法律構 成侵權行為為由，依民法第184 條第1 項前段、第184 條第 2 項規定，請求被上訴人連帶賠償571 萬46元，自屬無據。 ⒉又上訴人既無系爭模具所有權遭受侵害，則前列「懋莉公司 是否未經上訴人授權，擅將系爭模具交付眾智公司，製造與 上訴人相同之商品在市面上流通販售，侵害上訴人對系爭模 具之所有權？」、「上訴人得請求給付之金額若干？」等爭 點，自無再予論述必要。 ㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人連帶返還571 萬 46元本息，有無理由？ ⒈懋莉公司是否無法律上之原因，將系爭模具交付眾智公司， 製造商品在市面上流通販售而受有利益？ 按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔。民法第373 條定有明文。懋莉公司尚未依系爭訂購單 契約將系爭模具交付上訴人，業經本院認定如前揭㈠⒋所述 ，則依前揭規定，系爭模具之利益，於交付上訴人前，仍歸 懋莉公司享有，於懋莉公司交付上訴人前，自得自由使用、 收益，是懋莉公司本於所有權人地位，利用系爭模具為眾智 公司製造商品在市面上流通販售，均為所有權之合法行使， 被上訴人受有利益並非無法律上原因，與不當得利要件尚屬 有間，上訴人非得依不當得利法律關係請求被上訴人給付。 ⒉又被上訴人受有利益既非無法律上原因，則前列「上訴人是 否受有損害？」、「上訴人得請求返還之金額若干？」等爭 點，自無贅予論述必要。 ㈣上訴人依民法第767條第1項中段及後段規定，請求除去、防 止被上訴人妨害其實施系爭模具所有權，有無理由？ 如前揭㈠⒋所述，上訴人並非系爭模具所有權人，自無從本 於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段及後段規定行 使物上請求權，其請求⒈懋莉公司不得將系爭模具提供予上 訴人以外之第三人使用，或使用系爭模具為上訴人以外之第 三人生產產品；⒉眾智公司不得使用系爭模具生產產品，均 屬無據。 ㈤上訴人得否依民法第767 條第1 項前段、系爭訂購單契約約 定，請求懋莉公司交付系爭模具？懋莉公司得否主張同時履 行抗辯？ ⒈上訴人得否請求懋莉公司交付系爭模具？ ⑴如前揭㈣所述，上訴人尚非系爭模具所有權人，非得本於所 有權人地位，請求懋莉公司交付系爭模具。 ⑵如前揭㈠⒋⑴⑵所述，系爭訂購單契約係具買賣性質之製作 物供給契約，出賣人懋莉公司依民法第348 條第1 項規定， 負交付系爭模具於上訴人，並使上訴人取得系爭模具所有權 之義務，是上訴人訴請懋莉公司交付，自無不合。又系爭模 具現雖放置大陸地區友達公司，惟該公司為懋莉公司協力廠 商，原係協助懋莉公司於大陸地區出貨予上訴人，友達公司 為直接占有，懋莉公司仍為間接占有人，業據懋莉公司確認 無訛（見本院更㈠審卷㈠第196頁反面），是系爭模具應無 給付不能問題，併此敘明。 ⒉懋莉公司就上訴人前開交付模具請求，得否以上訴人尚餘60 萬2,250元之價金尚未給付，主張同時履行抗辯？ ⑴雖懋莉公司主張：倘若認系爭訂購單契約係針對系爭模具所 有權移轉之製造物供給契約，上訴人得依系爭訂購單契約請 求懋莉公司交付系爭模具，則因系爭訂購單所載系爭模具總 價為120 萬2,250 元，扣除上訴人給付之60萬元，尚餘60萬 2,250 元之價金未給付，為此依民法第264 條規定主張同時 履行抗辯。 ⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。經查， 系爭訂購單契約固記載總價為120 萬2,250 元，然付款方式 明揭上訴人負擔之金額為60萬元（見原審卷第11頁），是上 訴人因契約所負之債務，亦僅為60萬元之給付義務，且已履 行完畢，其義務並不及於其餘模具成本60萬2,250 元之給付 。且上訴人之給付義務，亦不因懋莉公司未如預期取得系爭 體溫計外殼銷利益而變更，是懋莉公司主張：應於上訴人給 付懋莉公司60萬2,250 元之同時，由懋莉公司交付系爭模具 之同時履行抗辯，應非可採。至上訴人與懋莉公司間履約未 如預期，其餘模具成本60萬2,250 元之支出風險應否由懋莉 公司應終局承擔，或其得別依其他法律關係為主張，要屬另 事，非本院所應審究。 七、綜上所述，上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第2 項、 第185 條第1 項前段、第767 條第1 項中段及後段之規定， 以及於本院更審前追加民法不當得利訴訟標的，請求㈠被上 訴人應連帶給付上訴人571 萬46元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡懋莉公司不得將 系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為 上訴人以外之第三人生產產品；㈢眾智公司不得使用上訴人 委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品，均非屬正當，不應 准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上 訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。又上訴人於本院另追加依系爭訂購單契約約定，請求 懋莉公司交付系爭模具，則為有理由，應予准許，爰由本院 判決如主文第2項所示。又上訴人追加依不當得利法律關係 請求被上訴人連帶給付部分，係在上訴人原請求571萬46元 之聲明範圍內，不另徵裁判費（民事訴訟法第77條之2第1項 但書、第77條之15第3項），僅上訴人追加請求懋莉公司交 付系爭模具部分應另為裁判費之徵收，是追加之訴訴訟費用 概由此部分敗訴之懋莉公司負擔，併此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 陳婷玉 法 官 王本源 正本係照原本作成。 懋莉工業股份有限公司、眾智光電科技股份有限公司不得上訴。 紅電醫學科技股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日 內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後 20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明 文書影本。 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。