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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈡字第29號 上　訴　人 即追加原告　因思銳遊戲總局股份有限公司 法定代理人　李志建 訴訟代理人　吳發隆律師 　　　　　　陳怡雄 被　上訴人 即追加被告　陳信雄 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第49號第一審判決 提起上訴（嗣敗訴確定），並為訴之追加，經最高法院第二次就 其餘追加之訴發回更審，上訴人復減縮部分聲明，本院於101年 10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰陸拾壹萬壹仟捌佰玖拾肆元 ，及自民國九十三年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第二審追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均 由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於更審前本院追加主張：被上訴人前為伊公司企劃行 銷部經理，未經伊授權，於民國92年2月6日以伊為提供與訴 外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）異業 合作所發行字首為MUM之密碼及序號（下稱「MUM密碼序號」 ）2萬組，委託不知情之訴外人第一美卡事業股份有限公司 （下稱第一美卡公司）製成「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」 （下稱系爭儲值卡）2萬張，並轉售予訴外人黃偉釗、王永 清、馮世威等人，侵害伊之商標權、著作權，致伊損失2萬 張系爭儲值卡可預期之銷貨收入新臺幣（下同）760萬元， 又因偽造之系爭儲值卡無法儲值，伊須按1點1元，補償相當 於380元之點數卡予消費者，亦受有760萬元之損害，被上訴 人前開偽造系爭儲值卡行為，致伊共受有1,520萬元之損害 。爰依營業祕密法第12條第1項、民法第184條第1項前段， 求為判命被上訴人應給付伊4,683,234元及自93年1月9日起 算之法定利息（未繫屬本院部分，不予另贅）。 二、被上訴人則以：MUM密碼序號2萬組係伊交由第一美卡公司製 造供行銷用之試玩卡，伊無竊取上開MUM密碼序號，暨偽造 系爭儲值卡之行為。上訴人應舉證證明其因系爭儲值卡實際 受影響之銷售量，並應扣除上訴人應給付經銷商之折扣、應 給付韓國之授權金及上訴人因此減少支出之印製成本、管銷 費用等，以計算上訴人之損害額等語為辯。 三、關於上訴人於原審主張被上訴人以不法方法竊取其充作競標 支付工具之虛擬寶物「祝福寶石」電磁紀錄，請求被上訴人 與原審同案被告劉政炫、莊訓清、智郁電子股份有限公司（ 下稱智郁公司）4人應連帶賠償損害900萬元本息部分，經原 審判決上訴人敗訴，更審前本院94年度重上字第481號就此 部分，亦為上訴人敗訴之判決，並為最高法院98年度台上字 第531號判決（關於被上訴人部分）、98年度台上字第532號 裁定（關於劉政炫、莊訓清、智郁公司部分）所維持，已告 確定。 關於上訴人於二審追加主張被上訴人因偽造系爭儲值卡致其 受損，而請求賠償900萬元本息部分，經更審前本院94年度 重上字第481號判命被上訴人應給付上訴人532萬元及自93年 1月9日起算之法定利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就 其敗訴部分，未提起上訴，已告確定；被上訴人就其敗訴部 分提起上訴，經最高法院98年度台上字第531號判決廢棄發 回。 嗣更審前本院98年度重上更㈠字第53號判命被上訴人應給付 上訴人636,766元及自93年2月28日起算之法定利息，並駁回 上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經最高法 院101年度台上字第376號判決廢棄發回，故本院更審之範圍 乃上訴人在二審追加請求被上訴人再給付其4,683,234元及 自93年1月9日起算之法定利息，與636,766元之自93年1月9 日起至93年2月27日之法定利息部分。關於上開636,766元之 利息部分，業據上訴人於101年6月25日當庭表明不再請求（ 見本院更㈡字卷第41頁正面），即屬減縮聲明，而合於民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定。 上訴人之聲明為： 被上訴人應再給付上訴人4,683,234元，及自93年2月28日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院更㈡字卷第74 頁反面）。 被上訴人則答辯聲明：上訴人追加之訴駁回（見同上頁）。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人於91年9月進入上訴人公司工作，於92年1月間晉 升為上訴人公司之行銷企劃副主任，又於92年5月間晉升 為同部門主任（見本院更㈠字卷第20頁），負責上訴人公 司所發行網路線上遊戲「奇蹟on-line」相關行銷企劃及 與下游網咖業者間之聯繫等工作，至92年8月離職。 ㈡被上訴人於92年2月6日以「MUM密碼序號」向第一美卡公 司訂製系爭儲值卡2萬張，製卡費用31,500元，並要求第 一美卡公司開立以麗捷公司為買受人之統一發票，由被上 訴人於同年2月7日自行取貨（見原審卷第1宗第110、111 頁；第一美卡公司92年2月7日出貨單、92年2月25日統一 發票）。 五、上訴人主張被上訴人偽造系爭儲值卡2萬張對外銷售，使其 受有損害等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人公司於91年10月間與中國信託訂立合作推廣契約書 ，依該契約書第2條規定上訴人應提供之事項為「配合中 國信託舉辦之升級emome理財卡、語音密碼升級、推廣網 路銀行業務等活動，提供1萬份「emome理財獨享包」（內 含380儲值點）及1萬份「中國信託卡友包」（內含380儲 值點），供中國信託運用」（見本院重上字卷第2宗第7頁 ），並有其行銷廣告及印製有「MUM密碼及序號」之光碟 片影本可稽（見本院重上字卷第2宗第9至13頁）。參以上 訴人行銷企畫部資深主任兼訴訟代理人胡龍雲於更審前本 院所述：「MUM密碼序號」係其承辦，總共生產4萬組序號 密碼，由上訴人公司提供密碼序號、美工設計，交給中國 信託自行印製，原先是要發包給第一美卡公司製作，所以 密碼有給第一美卡公司，後來沒有給他們製作，有請第一 美卡公司黃曉君將密碼直接作廢等情（見本院重上字卷第 1宗第184頁反面、185頁，第2宗第57頁反面、58頁）。可 見「MUM密碼序號」實係上訴人公司用以提供中國信託異 業合作之用，上訴人公司並未自行印製儲值卡，亦未提供 網咖行銷用。 ㈡被上訴人於92年2月6日委託第一美卡公司製作2萬張系爭 儲值卡等情，業據證人即第一美卡公司業務人員黃曉君於 另案臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10240號（下 稱系爭刑案）偵訊時結稱：以往點數卡均由上訴人公司之 李俞珊向其下單，發票也是開給上訴人公司，但該次其受 被上訴人委託製作系爭儲值卡，其發票原開給上訴人公司 ，但被上訴人說不要，發票要改開給麗捷公司等語（見外 放系爭刑案偵查卷影本第105至107頁），並有第一美卡公 司開立予麗捷公司之發票、出貨單等件足憑（見原審卷第 1宗第110、111頁），堪認被上訴人有私下委託第一美卡 公司製作2萬張系爭儲值卡之事實。 ㈢上訴人所稱被上訴人偽造MUM密碼序號之系爭儲值卡乙節 ，業據提出以MUM為首之密碼序號「奇蹟ON-LINE 380點儲 值卡」正、偽卡產品外包裝（見本院重上字卷第2宗第17 至19頁）、客戶申訴偽卡無法儲值使用之申訴單影本為證 （見原審卷第1宗第104至109頁），又上述正卡與偽卡有 諸多不同之處，亦據上訴人製表敘明綦詳（見本院重上字 卷第2宗第16頁），足徵系爭儲值卡確與正卡不同，而係 經人偽造甚明。 ㈣被上訴人雖辯稱：其係基於上訴人公司董事長李志建授權 ，由上訴人公司之行銷企畫部資深主任胡龍雲交予其MUM 密碼序號，李志建命其找廠商贊助印製費用，其才找莊訓 清幫忙，由麗捷公司支出費用，並取得發票云云。然李志 建、胡龍雲均否認有授權交付被上訴人該序號、密碼之情 事（見本院重上字卷第2宗第164、165頁），上訴人未能 舉證證明係其向胡龍雲申請取得前揭MUM密碼序號之事實 ，參以胡龍雲所述：上訴人公司之電腦資料內有MUM密碼 及序號留存，當時擔任其公司行銷企劃部主任職務之被上 訴人亦可看到MUM密碼及序號等情（見本院重上字卷第1宗 第184頁反面、185頁），堪認被上訴人係以不法方式取得 前揭MUM密碼序號。尤其，上訴人公司之儲值卡僅能由董 事長秘書李俞珊下單乙節，亦據證人李俞珊於系爭刑案審 理時結稱：下單製作儲值卡及訂單，均僅由上訴人公司製 作，且全部歸其負責，不可能由其他公司製作，就算其他 公司願付錢，也是由上訴人公司自己下單而註明由該公司 付費等語（見本院重上字卷第2宗第88、89頁），核與證 人張永達（即鈺龍數位印刷有限公司業務主任）所述上訴 人公司與他公司合作案件時，一般情況是由李俞珊下單等 語相符（見本院重上字卷第2宗第97頁）。再佐以證人林 子鈞（即上訴人公司技術部處長，負責奇蹟遊戲之序號密 碼處理業務）所述：被上訴人曾寄電子郵件夾帶一些檔案 至其信箱，要其將已使用之序號密碼改成未使用之序號密 碼，但其未照做，因為這是關係到產品會一卡多賣的情形 等語（見外放系爭刑案偵查卷影本第116頁），益證被上 訴人確有偽造系爭儲值卡之意圖，被上訴人前開所辯，要 無可採。 ㈤又系爭儲值卡業經被上訴人出售他人，亦有下列證人之證 詞可佐： ⒈證人莊艾格（即網路中文資訊股份有限公司行銷部經理） 於系爭刑案警詢時證稱：其公司有向被上訴人購買「MUM 密碼序號」380點儲值卡，被上訴人以麗捷公司名義出具 發票1紙交付其等語，並提出統一發票為證（見外放系爭 刑案偵查卷影本第60、61頁）。 ⒉證人王永清（即蒼庫企業行實際負責人）於系爭刑案警詢 時證稱：92年3月間被上訴人問其是否有意願擔任上訴人 公司經銷商，同年5月起，其開始和被上訴人交易，通常 由被上訴人帶點數卡來，其開支票給被上訴人，雙方一手 交錢一手交貨，直到5月下旬有客戶反應點數卡無法使用 ，其才詢問被上訴人為何有此情形？被上訴人說有問題的 點數卡可以退貨，其不疑有他，才繼續跟被上訴人交易， 由於客戶陸續發生問題，其在同年7月4日與被上訴人完成 最後一筆交易，要求被上訴人將點數卡取回。其從一開始 就要求被上訴人簽約，但被上訴人一直不簽約，其要求被 上訴人開發票，被上訴人在7月間交給伊1張智郁公司的發 票，其質疑為何不開上訴人公司發票，被上訴人表示智郁 公司是上訴人公司的子公司，其才沒有懷疑等語，並提出 經被上訴人簽收之支票票根影本4 紙為證（見外放系爭刑 案偵查卷影本第55、56頁）。 ⒊證人黃偉釗（即台灣網竣科技股份有限公司遊戲事業部資 深經理）於系爭刑案審理時結稱：其於90年3月至92年7月 31日任職於台灣網竣科技股份有限公司（下稱台竣公司） ，台竣公司是上訴人之總經銷，其任職台竣公司時，台竣 公司有向被上訴人買「奇蹟ON-LINE 380點數卡」，序號 有MUB、MUE、MUM等，再賣給馮世威等人，馮世威有向其 反應過不能儲值，馮世威反應有問題的儲值卡都是從台竣 公司取得等語（見本院重上字卷第2宗第73、79、75、78 頁）。堪信被上訴人確有對外銷售MUM密碼序號之系爭儲 值卡情事。被上訴人雖辯稱：依黃偉釗之證詞，馮世威所 購得有問題之「MUM」380點儲值卡，係上訴人自行銷售予 台峻公司，與其無關云云。惟查，證人黃偉釗於系爭刑案 一審審理時固曾證稱：其於92年7月31日自台竣公司離職 後，有個人向被上訴人進貨，但其未向被上訴人進380點 儲值卡，因台竣公司還有380點儲值卡，其須為台竣公司 銷庫存等語（見本院重上字卷第2宗第75、76頁），然黃 偉釗亦同時結稱：其任職於台竣公司時，該公司與上訴人 公司之交易窗口即係被上訴人（見本院重上字卷第2宗第 74頁），其為台竣公司所購380點儲值卡序號有MUB、MUE 、MUM等語（見本院重上字卷第2宗第78、79頁），綜合其 前後證詞以觀，黃偉釗所述其個人未向被上訴人購買380 點儲值卡乙節，僅足證明黃偉釗自台竣公司離職後，其個 人未向被上訴人購買系爭儲值卡，尚不足認其任職於台竣 公司期間，為台竣公司與被上訴人接洽而向上訴人公司購 買之「MUM」380點儲值卡並非向被上訴人購得。是被上訴 人前開所辯，亦無可取。至黃偉釗於警詢中所述其離開台 竣公司後，共向被上訴人購買380點儲值卡約3,800乙節， 既經其嗣於系爭刑案審理時更正陳述並具結如上，前揭警 詢筆錄自難採為有利於上訴人之認定，附此敘明。 ㈥綜上所述，上訴人主張被上訴人有偽造系爭儲值卡並對外 銷售等語，為可採信，並為系爭刑案之本院96年度上訴字 第4628號刑事判決、最高法院97年度台上字第4286號刑事 確定判決所同認（見本院更㈠字卷第108至141頁，更㈡字 卷第36至39頁）。被上訴人所辯各節，為不可採。 六、上訴人主張其因被上訴人偽造系爭儲值卡，致受有損害532 萬元等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。而損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第 216條亦有明文。該法條所謂所受損害，即現存財產因損 害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益 ，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消 極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例、101年度 台上字第376號判決參照）。又基於同一原因事實受有損 害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益 。為民法第216條之1所明定。故同一事實，一方使債權人 受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害 內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始 應由債務人負賠償責任（同院27年滬上字第73號判例參照 ）。本件被上訴人偽造系爭儲值卡並對外銷售，侵害上訴 人對真卡所享有之商標權及著作權等情，業經本院96年度 上訴字第4628號刑事判決、最高法院97年度台上字第4286 號刑事確定判決認定明確（見本院更㈠字卷第108至141頁 ，更㈡字卷第36至39頁），揆諸前揭說明，上訴人自得請 求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，其損害賠償除以填 補上訴人所受損害及所失利益為限外，必於損益相抵之結 果尚有損害，始應由被上訴人負賠償責任。茲就上訴人得 請求被上訴人損害賠償之項目及金額，分述如下。 ㈡上訴人主張被上訴人所偽造之系爭儲值卡流入市面，使消 費者抱怨申訴連連，其被迫全面停用收回舊卡，並重新製 作發行新卡，且其因接受消費者之換卡而賠償，粗估財務 損失約139,967萬餘元云云，固據提出申訴單影本6紙、臺 灣板橋地方法院94年度板小字第1402號宣示判決筆錄、原 法院92年度訴字第5273號民事判決、轉帳傳票及折讓證明 單等件為證（見本院更㈠字卷第142至159、164至168頁） 。惟查： ⒈證人胡龍雲已證稱：上訴人公司內部雖定下全面停卡之政 策，但當時因怕產生全面性恐慌，所以只針對查到偽卡之 產品陸續公告停卡，公司也只針對有客訴之部分解決等語 （見本院更㈠字卷第203頁反面），足見上訴人主張其被 迫全面停用收回舊卡，並重新製作發行新卡乙節，尚非可 採。又遍觀全卷，上訴人並未提出任何公告或事證以佐其 公司曾就同於系爭儲值卡之商品有公告全面停卡之事實， 自難認上訴人因系爭儲值卡流入市面而公告同類儲值卡商 品全面停卡受有收回舊卡、重製新卡之損失。 ⒉觀之上開申訴單影本6紙（見本院更㈠字卷第142至147頁 ），共計申訴7張偽造之「MUM密碼序號」380點儲值卡（ 其中1紙申訴單申訴2張偽卡），參以證人胡龍雲前揭所述 上訴人公司有針對客訴部分作解決等情，堪認上訴人針對 該7張偽造之系爭儲值卡部分，確實有換新卡予申訴之消 費者，以380點儲值卡之商品包裝標示訂價為每張380元計 算，上訴人因此受有損害2,660元【380×7=2,660】，自 得請求賠償。至上訴人所稱其須為系爭儲值卡2萬張（除 其得請求前開7張偽卡之損害賠償外），在市面上所造成 之消費糾紛，再無償付出相當於每張380元計算可得使用 之點數，以補償消費者，而受有損害乙節，非惟為被上訴 人所否認，且證人胡龍雲已證稱上訴人公司僅就有客訴之 部分作解決（見本院更㈠字卷第203頁反面），上訴人復 未能舉證以實其說，應認其此部分之主張，不足以採。 ⒊上訴人所提臺灣板橋地方法院94年度板小字第1402號宣示 判決筆錄、原法院92年度訴字第5273號民事判決（見本院 更㈠字卷第148至159頁），核其內容，實為「寶石樂透卡 」、「奇蹟二九九歡喜樂透包」之糾紛，顯與系爭儲值卡 無關，上訴人自難據為其於本件遭客戶索賠之事證。 ⒋上訴人又提出轉帳傳票及折讓證明單（見本院更㈠字卷第 164至168頁），無非為證明其銷售商品予經銷商台竣公司 、統振股份有限公司（下稱統振公司）後，因偽造之系爭 儲值卡流入市面，致其須對該二公司收回商品而產生對經 銷商折讓金額之損害。但查： ⑴觀之台竣公司折讓證明單（見本院更㈠字卷第165、166 頁），其上記載開立時間為92年8月12日，然上訴人自 92年10月1日起即將其通路之總經銷權自台竣公司移轉 予統振公司等情，有上訴人公司網站公告可稽（見本院 更㈠字卷第185頁），且前開折讓證明單所載退貨折讓 之商品品名眾多，包括「寶石限量包」、「奇蹟開卡包 」、「奇蹟火焰挑戰包」、「奇蹟歡喜樂透包」、「奇 蹟380時數卡」等項，可見台竣公司開具折讓單之原因 ，顯係上訴人將通路之總經銷權進行轉移所致，自難認 前開折讓證明單與系爭儲值卡流入市面有直接因果關係 。 ⑵韓國奇蹟Online遊戲開發商即韓國網禪（webzen）總公 司於93年間在台灣自行設立台灣網禪公司時起，上訴人 即自93年7月2日起停止一切奇蹟商品之製作、發售、流 通等情，有台灣網禪公司網站公告、台灣網禪公司與上 訴人共同聲明稿足憑（見本院更㈠字卷第90、186頁） ，上訴人亦不爭執韓國網禪公司嗣於台灣自行成立台灣 網禪公司之事實（見本院更㈠字卷第191頁反面），準 此，上訴人勢必於93年就其通路總經銷商統振公司已購 之奇蹟遊戲商品進行退貨折讓。況被上訴人偽造系爭儲 值卡之時間為92年2月間，距離上訴人所提統振公司折 讓證明單（見本院更㈠字卷第168頁）之開立時間93年 11月5日，相隔逾1年半載，且統振公司自92年10月1日 起即取得上訴人之通路總經銷權，卻未見上訴人提出統 振公司在92年10月以後、93年7月2日上訴人與韓國網禪 公司結束代理以前，此段期間之退貨折讓證明單，足見 前開折讓證明單與系爭儲值卡流入市面亦無因果關係。 而上訴人聲請傳訊之證人即統振公司法務人員崔嘉生亦 到庭結稱其不清楚當時退貨折讓之原因（見本院更㈠字 卷第200頁反面至202頁反面），且依崔嘉生所提明細單 記載（見本院更㈠字卷第210頁），再佐以崔嘉生所述 該明細單係依退款金額回溯當時訂貨情形（見本院更㈠ 字卷第201頁），即明前開折讓證明單之訂貨時間應為 93年6月25日，益證前開折讓證明單與系爭儲值卡流入 市面，並無任何因果關係。 ⑶由上可知，上訴人所提前開折讓證明單，無從認定與本 件系爭儲值卡流入市面有何因果關係，要難採為有利於 上訴人之認定。 ㈢上訴人雖稱韓國網禪公司因系爭儲值卡事件，認其公司管 控不良，不再與其續約，使上訴人受有損害云云，然觀諸 上訴人與韓國網禪公司於93年7月29日發表之共同聲明略 載：上訴人終止代理權係因與韓國網禪公司「雙方合作授 權到期」、「為配合韓國網禪公司海外市場規畫的發展」 、「奇蹟Online在台灣營運的權利，將陸續轉移至韓國網 禪公司在台灣成立的台灣網禪公司」等字（見本院更㈠字 卷第90頁），顯見韓國網禪公司未再與上訴人續約，似因 韓國網禪公司已自行在台灣成立台灣網禪公司。此外，上 訴人復未舉證證明其未能與韓國網禪公司續約，係肇因於 被上訴人偽造系爭儲值卡所致，則其此部分之主張，亦無 足取。 ㈣上訴人主張被上訴人偽造系爭儲值卡2萬張，並對外銷售 ，該偽卡流入市面後，對其公司之真卡造成排擠效果，使 其減損可預期之銷貨收入利益760萬元等語【380×20,000 =7,600,000】，雖為被上訴人所否認。惟查：被上訴人已 於原審自認：「（問：你所印製的二萬張卡片到何處？） 我當初將這些卡片都發給網咖了」等語（見本院重上字卷 第2宗第62頁反面），而被上訴人將部分系爭儲值卡出售 予網路中文資訊股份有限公司中文公司、蒼庫企業行、台 峻公司等情，業據證人莊艾格、王永清、黃偉釗證述如上 ，且依上訴人所提「奇蹟ON- LINE」卡號代碼內容及發行 數量統計報表，關於「MUM密碼序號儲值卡」一欄之「已 使用數量」記載「3,907」（見本院更㈠字卷第161頁）， 亦即消費者已完成儲值使用之系爭儲值卡數量有3,907張 ，適足佐證被上訴人銷售系爭儲值卡之事實，堪信上訴人 前揭主張為真，被上訴人所辯其將系爭儲值卡全部免費發 送以推廣奇蹟Online遊戲云云非實。至其餘系爭儲值卡雖 流向不明，自應由被上訴人舉證證明其未販售或發放完畢 之事實，否則仍應認上訴人之真卡因系爭儲值卡流入市面 ，致受排擠之數量為2萬張。被上訴人所辯上訴人因系爭 儲值卡流入市面實際受影響之數量應以3,907張為限云云 （見本院更㈠字卷第261頁），顯係將消費者已完成儲值 使用之系爭儲值卡數量，誤為被上訴人偽造發給他人使用 之數量（最高法101年度台上字第376號判決參照），其此 部分之抗辯，要無可採。準此，系爭儲值卡商品包裝標示 之訂價為每張380元，為兩造所是認，衡情上訴人應受有 未能銷售真卡2萬張預期收入減少之損失760萬元。 ㈤惟按銷貨收入除利潤外，尚包括印製及授權金等成本，故 被上訴人前開偽造行為倘非使上訴人已印製完成之點數儲 值卡滯銷，而係本可印製銷售之點數儲值卡，因此無法印 製銷售，則上訴人自須另支付印製及授權金等成本（同院 98年度台上字第531號判決參照）。是以上訴人因被上訴 人偽造系爭儲值卡，一方面雖受有預期收入減少之損失 760萬元，但一方面又因未支付前開製卡銷售成本而受有 利益，揆諸上揭民法第216條之1規定及判例意旨，上訴人 請求之賠償金額，應扣除前開所受之利益，於損益相抵之 結果後尚有損害時，始得請求被上訴人賠償。茲就上訴人 應扣除所受利益金額，析述如后： ⒈須扣除上訴人賣斷相當「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」真 卡予盤商之折扣304萬元： 上訴人自認其未按「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」商品包 裝標示之價格出售予經銷商或盤商，而係打折賣斷予盤商 等語（見本院更㈠字卷第92頁反面）。又上訴人給予智郁 公司之折數為產品訂價之78折，另上訴人給予其經銷商統 振公司之折數，則依通路不同區別為產品訂價之57折或65 折等情，有訂購單、總經銷合約書等件可稽（見本院更㈠ 字卷第170、211頁）；再者，上訴人平時銷售「奇蹟ON- LINE 380點儲值卡」商品之最大通路，即係賣斷出貨給總 經銷商台峻公司及統振公司，上訴人並自認其給予台峻公 司及統振公司等經銷商之平均折扣為6折等語（見本院更 ㈠字卷第191頁），可見上訴人給予各經銷商之折數不同 。因兩造已於101年8月13日同意上訴人賣斷真卡予盤商之 折扣以6折計算（見本院更㈡字卷第56頁反面），自應扣 除此部分之利益304萬元【7,600,000×（1-60%）=3,040, 000】。 ⒉須扣除上訴人應給付韓國網禪公司之授權金1,282,500元 ： 依上訴人與韓國網禪公司合約記載（見本院更㈠字卷第80 頁），上訴人須給付韓國網禪公司其銷售收入之28.125% 作為授權金等情，為被上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷 第102頁反面、103頁）；另證人胡龍雲亦證稱：針對奇蹟 遊戲，上訴人公司按月須給付實際收益（扣除通路成本） 之28%左右給韓國網禪公司等語（見本院更㈠字卷第204頁 ）。準此，上訴人應扣除相當於2萬張「奇蹟ON-LINE 380 點儲值卡」真卡之授權金1,282,500元【（7,600,000-3,0 40,000）×28.125%=1,282,500】。雖上訴人主張被上訴 人偽造系爭儲值卡所取得之「MUM密碼序號」，其已向韓 國網禪公司報告係為進行異業合作之用，不須給付韓國網 禪公司授權金，故不應扣除云云。惟查，上訴人於此係主 張系爭儲值卡流入市面排擠其公司所出售「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」真卡商品之銷售量，使其公司喪失預期利 益，則計算上訴人之「所失利益」，自應以其公司真卡銷 售之純正利潤計算其所失利益。是上訴人所稱不應扣除授 權金云云，自無可採。 ⒊須扣除印製儲值卡之成本31,500元： 兩造已同認「系爭2萬張偽卡如印製為上訴人對外販售之 點數卡，其外包裝、雷射標籤、包裝成品、點數儲值卡等 各項費用，以31,500元計算」（見本院更㈠字卷第102 頁 反面）。準此，上訴人應扣除相當於2萬張「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」真卡之印製成品費用31,500元。至被上訴 人嗣具狀辯稱「其不爭執項目並不包含外包裝、雷射標籤 、包裝成品之各項費用」云云，顯係撤銷自認，因其未能 證明前開自認與事實不符或經上訴人同意其撤銷自認，依 民事訴訟法第279條第3項規定，自不得為之。 ⒋不須扣除其餘管銷費用： 被上訴人雖辯稱上訴人請求之損害賠償金額尚須扣除包含 佣金、產品運費、驗貨、收款之人事、交通、食、住等管 銷費用云云。惟查上訴人所述其公司向來均以打折賣斷予 中盤商或經銷商，當時即已將管銷費用包含在內，由中盤 商或經銷商自己去處理管銷費用，其公司與智郁公司之交 易亦採賣斷方式，均無另外支出管銷費用之問題等語（見 本院更㈠字卷第92、191頁正面），業據證人胡雲龍於100 年5月16日在更審前本院結稱：「（問：儲值卡銷售方式 為何？）當時我們一律是賣斷，出貨後是對方一定要付款 不能退貨，所以除非……錯是在我們特殊狀況，所以我們 才同意他們退貨，此銷貨方式是目前全台灣大家都這樣， 因為儲值卡是不能退貨的。……（問：你剛才說若經銷商 買斷的貨沒有賣出，損失何人負擔？）當然是經銷商負擔 ，因為是他推廣不利，所以是他們的損失，所以對我們來 說，我們只要一出貨就不會流失這筆利益。」等語（見本 院更㈠字卷第204頁反面），而上訴人賣斷相當「奇蹟ON- LINE 380點儲值卡」真卡予中盤商之折扣業已按60%計算 如上，亦為被上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷第93頁正 面），參以被上訴人製作系爭儲值卡自行對外銷售，亦無 支出管銷費用等情，應認尚無扣除管銷費用利益之問題。 退步言之，縱認有管銷費用之問題，惟衡諸被上訴人侵害 上訴人權利之系爭儲值卡數量為2萬張，僅占上訴人正常 銷售儲值卡商品數量之極少部分（見本院更㈠字卷第55頁 ），此觀被上訴人所不爭執之「奇蹟ON- LINE」卡號代碼 內容及發行數量統計報表自明（見本院更㈠字卷第161至 163頁），且上訴人所支出之管銷費用係為其真品之銷售 而支出，其上開人事等管銷費用，不會因少量系爭儲值卡 之銷售而減少支出，上開少量系爭儲值卡亦不應分攤管銷 成本始符情理，仍認不應自上訴人所得請求之損害賠償金 額中再扣除管銷費用，附此敘明。 ⒌以上合計應扣除之利益為4,354,000元【3,040,000+1,282 ,500+31,500=4,354,000】。 ㈥綜上，上訴人得請求被上訴人賠償損害3,248,660元【2, 660+（7,600,000-4,354,000）=3,248,660】，扣除本院 重上更㈠字第53號判命被上訴人應給付上訴人636,766 元 ，被上訴人應再給付上訴人2,611,894元【3,248,660-636 ,766=2,611,894】。 七、按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為 民法第一百三十一條所明定。惟查債權人於時效期間內起訴 ，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認 為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法第一 百三十七條第二項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀 態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始 撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙（最高法院90年度 台上字第795號裁判要旨參照）。本件上訴人於93年2月27日 具狀追加被上訴人未經其授權，於92年2月間向第一美卡公 司訂製供線上遊戲使用之系爭儲值卡，致其受有損害1,520 萬元。迨於93年8月6日提出準備書狀㈡，略稱其原主張被上 訴人不法方法竊取其充作競標支付工具之虛擬寶物「祝福寶 石」電磁紀錄，致其受有損害3,115,251元，此與上開1,520 萬元合計18,315,251元，爰僅先就其中900萬元為請求等語 （見原審卷第1宗第259至282頁）。經原審93年度重訴字第 49號裁定駁回上訴人追加之訴（即關於被上訴人偽造系爭儲 值卡致上訴人受有損害部分），上訴人對之提起抗告，經本 院於95年3月29日以94年度抗字第2498號裁定廢棄，其理由 並載有「爰將原裁定廢棄，由原法院另為適當之處理。」等 字，惟迄未將上訴人此部分追加之訴案卷發回原法院另為適 當之處理（見本院更㈡字卷第69至72頁），且上訴人於對原 判決提起上訴時，又就此部分追加之訴再為主張，致更審前 本院94年度重上字第481號准其追加此部分之訴，並為審理 及判決（見該判決程序方面之理由），形成此部分追加之訴 有先後繫屬法院之情形。嗣上訴人於101年10月16日在本院 撤回其前訴（見本院更㈡字卷第74頁），依前揭說明，上訴 人此部分追加之訴，始終保持繼續請求之狀態，其於前、後 所為同一追加之訴之訴訟繫屬中，撤回其前訴，無礙其時效 中斷之效力，亦無影響其最初請求被上訴人賠償損害而與催 告有同一之效力（民法第229條第2項規定）。準此，上訴人 提起本件追加之訴，請求被上訴人賠償損害及法定遲延利息 ，關於利息部分之起算日，仍應以其提起前訴追加狀繕本送 達被上訴人之翌日起算即93年2月28日（見原審卷第1宗第88 、91、95頁）。 八、從而，上訴人於更審前本院追加依民法第184條第1項規定， 請求被上訴人再給付其2,611,894元與自追加狀繕本送達被 上訴人之翌日即93年2月28日起至清償日止，按年利率5%計 算之利息，應予准許；逾此部分之請求，則不應准許。又 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之主 張或證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 張競文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。