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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度上更㈥字第71號 上　訴　人　金車股份有限公司 法定代理人　李添財 訴訟代理人　陳俊宏律師 被　上訴人　奧圖象企業有限公司 法定代理人　信慧玲（原名信惠霖） 訴訟代理人　蔡岳龍律師 複　代理人　林士祺律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年5月8 日臺灣桃園地方法院90年度訴字第2448號第一審判決提起上訴， 經最高法院第六次發回更審，本院於102年5月14日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）86年3月6日以價 金新台幣（下同）880萬元向伊訂購義大利CARIBA公司製之 展示盒包裝機（下稱系爭包裝機）2台，及以55萬元購買同 步計數累積輸送裝置機械（下稱系爭輸送機，與系爭包裝機 合稱時則稱系爭機械）1台，供伊所生產之口香糖及錠劑之 包裝用。伊已依約交貨並經上訴人試車驗收，詎上訴人僅給 付部分價金，尚欠216萬4,250元迄未給付等情。爰依買賣法 律關係，求為命上訴人如數給付之判決。 二、上訴人則以：伊係於86年3月間向被上訴人購買系爭包裝機 及輸送機，被上訴人迄90年12月始提起本件訴訟，已逾民法 第127條第8款規定之2年時效，伊得拒絕給付。又被上訴人 交付之系爭包裝機，其中系爭Ａ包裝機，操作速度不符每分 鐘包裝50盒之約定，另系爭Ｂ包裝機因短少PLC解碼器，迄 今無法操作。至輸送機，無法與包裝機配合運作，亦無法修 復。則被上訴人交付之物既有瑕疵，依民法第364條第1項規 定，其於另行交付無瑕疵之物前，無權請求給付價金，且其 於完全給付前，伊亦得依民法第264條規定為同時履行抗辯 ，並得依民法第227條第1項關於給付遲延之規定請求賠償 451萬2,750元，以該賠償金與伊所負給付價金之債務抵銷後 ，伊無須再付價金等語，資為抗辯。 三、原審判決命上訴人給付被上訴人216萬4,250元及自88年8月2 4日起至清償日止之遲延利息。上訴人不服提起上訴，本院9 2年度上字第622號判決就第一審命上訴人給付利息部分，於 超過90年12月29日起算之部分廢棄，並駁回被上訴人該部分 第一審之訴，上訴人就本院92年度上字第622號判決其敗訴 部分不服，向最高法院提起上訴，被上訴人就本院92年度上 字第622號判決其敗訴部分未據聲明不服（即被上訴人請求8 8年8月24日起至90年12月28日之利息，業經判決駁回確定） 。嗣本院100年度上更㈣字第13號判決就原審命上訴人給付2 16萬4,250元之利息部分（除確定部分外）廢棄，駁回被上 訴人在第一審之訴，被上訴人就該部分亦未聲明不服（見最 高法院100年度台上字第2243號卷第21頁），是被上訴人有 關利息部分之請求均業經判決駁回確定。上訴人並於本院聲 明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡如受利益判決，願以現金或等值之有價 證券供擔保，請准宣告假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於86年3月6日簽訂包裝機之機械買賣合約（下稱系爭包 裝機合約）及同步計數累積輸送裝置之機械買賣合約（下稱 系爭輸送機合約，與系爭包裝機合約合稱時則稱系爭合約） 各1份，分別約定上訴人以含稅價格880萬元向被上訴人訂購 系爭包裝機2台（每台440萬元），及以含稅價格57萬7,500 元（未稅55萬元）購買系爭輸送機1台，並約定上訴人應分 別於合約簽定時、交機時、驗收完成後，支付買賣價金之30 %、50%、2%。另依系爭包裝機合約約定，系爭Ａ、Ｂ包裝機 ，其操作速度均為每分鐘50盒，其機械均由下列三部分組成 ，此三部分必須互相搭配連線使用：1.「DISPLAY BOX（CAR -TONER）MACHINE製盒機（型號：TBF40）」，為義大利CARI -BA公司製造。2.「ALIGNMENT AND COUNTER DEVICE產品整 列計數裝置」（即機具內部之「同步計數累積輸送裝置」） ，為被上訴人製造。3.「CLOSING DEVICE展示盒封蓋裝置（ 型號：RCV50）」，為義大利CARIBA公司製作。⒋被上訴人 將上開3部分（製盒機、同步計數累積輸送裝置、黏盒機)組 合成1台機器出賣予上訴人。至於系爭輸送機合約則約定： 同步計數累積輸送裝置含1條輸送帶，此係為與上訴人原有 展示盒包裝設備連線使用而另購，有系爭合約、報價單、照 片在卷可參（見原審卷第9至20頁、本院更一卷第23至26頁 、126至128-1、149至151頁）。 ㈡被上訴人於86年5月3日交付系爭輸送機1台，於同年9月4日 交付系爭包裝機2台予上訴人，上訴人已支付價金721萬3,25 0元，尚有216萬4,250元，即系爭包裝機2台各88萬元、輸送 機1台40萬4,250元之尾款未付，亦有簽收單、請款單附卷可 佐（見原審卷第21至23頁）。 ㈢被上訴人曾訴請上訴人給付本件價金尾款（原法院87年度訴 字第687號、88年度訴字第934號），分別因兩次遲誤庭期、 合意停止逾4個月未續行訴訟，致視為撤回起訴（見原審卷 第5頁正反面）。而上訴人前以系爭2台包裝機、1台輸送機 有瑕疵，主張解除契約，請求被上訴人返還已付價金721萬3 ,250元本息及不完全給付損害賠償681萬2,447元本息（包括 因Ａ包裝機有瑕疵必須增僱正工、臨時工、增加展示盒耗損 費用，因而支出之：⑴正工薪資、加班費、津貼、伙食津貼 40萬2,249元，⑵臨時工薪資36萬9,600元，⑶展示盒耗損費 用4萬0,828元，合計82萬2,677元。因Ｂ包裝機無法使用， 須調派員工以手工包裝方式支援因應，額外支出薪資、津貼 等256萬7,866元。另行購買手工包裝展示盒費用342萬1,904 元）經原法院以88年度重訴字第182號判決（下稱前案182號 確定判決）駁回上訴人之訴確定，亦有該判決附卷可參（見 原審卷第93至107、114頁）。以上各情，復為兩造所不爭執 （見本院卷第23頁、本院更二卷第28、44至45、53頁），堪 信為真正。 五、被上訴人主張其已依約交付系爭包裝機及運送機，並經上訴 人試車驗收，爰依系爭買賣合約，請求上訴人給付尾款216 萬4,250元等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本 院所應審究者核為：㈠被上訴人之請求權是否罹於時效？㈡ 系爭機械有無瑕疵？㈢上訴人得否請求被上訴人交付無瑕疵 之包裝機及輸送機？㈣上訴人得否以被上訴人不完全給付請 求賠償損害並以之主張抵銷？經查： ㈠關於被上訴人之請求權是否罹於時效部分： ⒈按民法第127條規定之設，乃係針對日常生活頻繁交易所 生債權債務關係，賦與較短之2年時效期間，以促其迅速 確定。準此，該條第8款所稱「商人、製造人、手工業人 所供給之商品及產物之代價」，應限於消費性商品之代價 而言，如係就非消費性商品請求給付代價，即無上開條款 之適用。查本件兩造間所約定之買賣標的為系爭包裝機2 台及輸送機1台，其價金高達數百萬元，並非一般消費性 商品，是被上訴人就系爭機械請求給付買賣價金，即與民 法第127條第8款規定之情形不合，無該條2年消滅時效規 定之適用，而應依民法第125條前段規定，適用15年之消 滅時效期間。 ⒉次查系爭合約就付款方式，係約定上訴人應於合約簽定時 、交機時、驗收完成後，分別支付買賣價金之30%、50%、 20%。被上訴人先後於86年5月3日、同年9月4日，交付輸 送機1台及包裝機2台予上訴人，已如前述。且原法院另案 87年度訴字第687號事件、88年度重訴字第182號事件分別 於87年9月8日、88年8月31日至上訴人工廠勘驗系爭機械 ，發現Ａ包裝機均在運作使用中之狀態，有勘驗筆錄可稽 （見原審卷第65至68、72至73頁），顯見系爭機械業經上 訴人試車驗收，上訴人抗辯系爭機械尚未驗收完畢，尚不 足取。是被上訴人於90年12月19日提起本件訴訟（見原審 卷第4頁），請求上訴人給付買賣價金，並未逾15年之消 滅時效期間，上訴人抗辯被上訴人請求權已罹於時效云云 ，即不可採。 ㈡關於系爭機械有無瑕疵部分： ⒈關於系爭Ａ包裝機、系爭輸送機部分： ⑴按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高 法院86年度台上字第3042號判決要旨參照）。查系爭包 裝機之系統操作速度為每分鐘50盒，有系爭合約附件即 報價單可憑（原審卷第11頁），上開約定之操作速度， 應認即為兩造就Ａ包裝機所預定之效用。被上訴人抗辯 該約定僅係指系爭包裝機最大效能云云，尚不足取。 ⑵次查系爭Ａ包裝機、系爭輸送機前經前案182號事件囑 託桃園縣機器商業同業公會鑑定結果，認：「一、展示 盒包裝機A台之產能每分鐘30盒至50盒應無問題，唯配 合之同步計數累積輸送裝置（輸送帶）確實有問題，並 非是該機之不合邏輯性，而是該機以現結構為準之產能 應定在每分鐘12盒至13盒（1條輸送帶）是謂合理之操 作。如超出合理之操作範圍，其結果一定是故障累累， 有違自動化機器之本質。由於同步計數累積輸送裝置無 法配合展示盒包裝機，整組機器當然無法達到產量，至 於2條輸送帶要同時運作以目前狀況是有些困難。二、 影響產量之關鍵在於同步計數累積輸送裝置無法配合。 三、輸送帶式之結構有一定之上限運作，本機無法修復 ，除非變更設計。…六、同步計數累積輸送裝置無法達 到合約所定之目標正常運作（降低產能才能正常運作） 」，有該公會89年5月25日（89）桃機字第098號函在卷 可憑（見原審卷第135頁、本院更一卷第29頁）。足見 系爭Ａ包裝機因其組成部分之同步計數累積輸送裝置（ 或稱「產品整列計數裝置」）無法配合，致未能達到兩 造所約定每分鐘50盒之操作速度。而系爭輸送機，則無 法依系爭合約約定與上訴人原有前段機械配合之速度正 常運作，系爭Ａ包裝機、系爭輸送機均因不具備契約預 定效用而有瑕疵，堪予認定。 ⑶被上訴人雖主張前案182號確定判決已認定被上訴人交 付之機械無瑕疵或不完全給付之情事，而原法院87年度 訴字第687號給付貨款事件（下稱687號事件）勘驗結果 為：「運作速度每分鐘最大速率不及21盒（僅一輸送帶 運作）」，連接2條輸送帶後，其運作速度即為每分鐘4 0-42盒，桃園縣機器商業同業公會鑑定結果認：「每分 鐘12-13盒（一條輸送帶）是謂合理操作速度」，顯然 與上開勘驗結果不同，且鑑定過程，故意不通知被上訴 人公司到場表示意見，該鑑定結果自不得採為不利被上 訴人之憑據云云。惟查： ①系爭機械經上開687號事件、前案182號事件、發回前 本院94年度上更㈠字第54號（下稱更一審），先後於 87年9月8日、88年8月31日、94年11月23日進行勘驗 。其中687號事件勘驗結果，係認系爭Ａ包裝機「運 作速度每分鐘最大速率不及21盒（僅一輸送帶運作） 」；系爭運送機「放置於RCV50號包裝機旁，目前為 停機狀態」（原審卷第67頁）。前案182號事件勘驗 結果，認系爭Ａ包裝機「有一套供料整列計數裝置可 使用，並當場發生撞機情形，二套供料整列計數裝置 依合約約定每分鐘50盒的話（一盒12包），每分鐘至 少一條線要跑300包，在每分鐘180包情況下，偶有發 生撞機情形，於254包時，即會發生撞機，現場並有 紙箱裝撞機所掉落之錠劑」；系爭輸送機「目前閒置 一旁。據上訴人所述，因為會撞機，故而閒置」（見 原審卷第73頁）。另本院更一審勘驗結果，則認「因 同步計數累積輸送裝置機械有問題，無法配合TBF40 製盒機及RCV50黏盒機，無法達到操作速度，目前上 訴人稱每分鐘一條輸送帶13盒，雖一台機械有兩條輸 送帶，但兩條輸送帶不能同時運作，目前只有一條輸 送帶在運作」（見更一審卷第120頁反面）。經核前 案182號事件、本院更一審所為之勘驗與上開182號事 件鑑定報告之內容大致相同，並無重大歧異，前案18 2號事件之鑑定報告雖作成於89年5月25日，距被上訴 人86年5月3日、86年9月4日交付系爭機械已約2、3年 ，然系爭機械價值數百萬元、數十萬元，理當具備相 當使用年限，不致於2、3年間立即產生嚴重耗損，上 開鑑定結果應符合系爭Ａ包裝機、系爭輸送機交付時 之情形，自得供作本院認定該等機械有無瑕疵之依據 。況系爭機械先後於86年5月3日、86年9月4日交付上 訴人，自86年9月4日起至87年3月5日，被上訴人公司 人員先後84次至上訴人工廠進行維修、洽公，有記錄 表、進廠記錄在卷可憑（見本院更三審卷）第130至1 32頁、第187至188頁），倘被上訴人交付之系爭Ａ包 裝機、系爭輸送機並無瑕疵，要無多次前往維修、接 洽，甚或迄至勘驗、鑑定時，該等機械仍未能符合契 約預定之效能之情形，益徵上開鑑定結果與系爭Ａ包 裝機、系爭輸送機交付時之情形確屬相符，被上訴人 主張上開鑑定結果不得採為不利被上訴人之憑據，殊 難憑採。 ②系爭Ａ包裝機雖有2條輸送帶，然2條輸送帶無法同時 運作，迭經勘驗、鑑定明確，已如前述，關於系爭Ａ 包裝機之運作速度，自不得逕以1條輸送帶運作之數 量之2倍計算，被上訴人主張連接2條輸送帶後，系爭 Ａ包裝機之運作速度為每分鐘40至42盒（按：縱得如 此計算，其速度亦未達兩造約定每分鐘50盒之速度） ，是被上訴人主張系爭Ａ包裝機並無瑕疵云云，核無 足取。 ③被上訴人固謂上訴人法定代理人王公明與訴外人聯磐 公司法定代理人李志強對話時，承認最前端機器操作 速度為每分鐘231包（按1盒為12包，231包相當於19. 25盒，見原審卷第30頁、本院更三卷第107頁），顯 見系爭Ａ包裝機不可能以每分鐘50盒速度運轉云云。 惟為上訴人否認，被上訴人亦未證明系爭Ａ包裝機台 有前段機器速率欠佳之情形，遑論系爭合約既約定系 爭包裝機每分鐘速率為50盒，被上訴人即應提供符合 此一效率之機器，至於上訴人其他機器產能如何，尚 與系爭合約無涉。況系爭Ａ包裝機僅有一條輸送帶正 常運作，效率為每分鐘12至13盒，已如前述，顯低於 被上訴人所稱前段機器19.25盒之速率，是被上訴人 此部分之主張亦非可取。被上訴人另謂上訴人向義大 利CARIBA公司表示機具很好用云云，雖提出CARIBA公 司信函與譯本為憑（見本院更三卷第69、70頁），然 此亦為上訴人所否認，被上訴人復未提供資料證明信 函內容與其所述相符，自不足為其有利於被上訴人認 定。至於前案182號事件卷內固有機器運作錄影帶， 惟該事件囑託鑑定既認定系爭Ａ包裝機、系爭輸送機 有瑕疵，即無從僅因片斷錄影內容即推論機具合於系 爭合約品質，仍不足為被上訴人有利之認定。 ④末按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及 辯論之結果，已為實質之判斷時，基於當事人間程序 上誠信原則及訴訟經濟之考量，固應賦予一定之拘束 力，即所謂「爭點效」，惟若上開判斷結果，有顯然 違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，當事人及法 院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，仍非不得 為相反之主張或判斷（最高法院95年度臺上字第1220 號、96年度臺上字第307號判決意旨參照）。查前案1 82號確定判決固認系爭Ａ包裝機並無瑕疵，惟該事件 係依上開桃園縣機器商業同業公會鑑定函說明第一、 二項，以系爭Ａ包裝機因系爭輸送機無法配合，始無 法達到約定之操作速度，認定系爭Ａ包裝機本身非不 能達到兩造約定每分鐘50盒之操作速度，故無未符合 契約預定效用之瑕疵，此觀該事件之判決理由即明（ 見原審卷第102頁）。次查上訴人向被上訴人買受系 爭包裝機係包含：製盒機、產品整列計數裝置、展示 盒封蓋裝置等三部分，產品整列計數裝置即機具內部 之「同步計數累積輸送裝置」。上訴人另向被上訴人 購買系爭輸送機1台，係用以配合上訴人公司原有前 段機械使用，業如前述，並有上訴人提出之機器結構 說明圖及照片可稽（見本院更一卷第74、149至151、 154頁反面、本院更二卷第44頁）。而前案182號事件 囑託桃園縣機器商業同業公會鑑定時，其指示鑑定事 項第一、二項，均以系爭Ａ包裝機為標的，其指示鑑 定事項第六項，始以系爭輸送機為標的，此觀原地院 89年3月13日桃院丁民重訴春字第182號函甚明（見本 院更一卷第27、28頁），足認前案182號事件桃園縣 機器商業同業公會鑑定函說明第一、二項所稱「同步 計數累積輸送裝置」，均指系爭Ａ包裝機組成部分之 內部「同步計數累積輸送裝置」即「產品整列計數裝 置」，尚非上訴人單獨買受配合其原有前段機械使用 之系爭輸送機，至於系爭輸送機輸送裝置之鑑定結果 ，則係載明於上開鑑定函文說明第六項。準此，堪認 系爭Ａ包裝機因其組成部分之「產品整列計數裝置」 即「同步計數累積輸送裝置」無法配合，致未能達到 兩造所約定每分鐘50盒之操作速度，而有不具契約預 定效用之瑕疵。前案182號確定判決認定系爭Ａ包裝 機無瑕疵，係因誤認上開鑑定函文說明第一、二項所 稱之「同步計數累積輸送裝置」，係指上訴人另行單 獨購買之系爭同步計數累積輸送裝置機械所致，其就 該部分所為之判斷，有認定事實違反證據法則之違法 ，亦屬顯失公平，揆諸前揭說明，上訴人或本院尚不 受其拘束，自仍得為相反之主張或判斷。 ⒉關於系爭Ｂ包裝機部分： 查依前案182號事件囑託桃園縣機器商業同業公會鑑定結 果，係認系爭Ｂ包裝機：「…五、展示盒包裝機B台無法 正常運作，疑似PLC之驅動解碼裝置被拿走。由於該機器 之軟體設計圖無法取得，致無法修復，仍需原廠供應之。 」固有上開鑑定函文可參（見原審卷第135頁、本院更一 卷第29頁）。惟查：製造系爭展示盒包裝機（製盒機、展 示盒封蓋裝置）之義大利CARIBA公司曾應上訴人要求指定 其公司EMLIOBAL DNZA先生至上訴人公司檢視機械之運轉 ，嗣即致函上訴人公司，說明其於西元1997年（86年）11 月11日至13日在上訴人公司見系爭機械規律運轉，上訴人 公司亦向其表示滿意系爭機械之運作情形，該機械正符合 上訴人公司之需求，有被上訴人所提、上訴人不爭執真正 之函文影本在卷可稽（見原審卷第141頁）。而上訴人於 本院亦曾自承被上訴人交付系爭Ｂ包裝機之初，確包含PL C解碼器，亦有上訴人92年6月19日上訴狀附於本院92年度 上字第622號卷（下稱上字卷）可佐（見本院上字卷第16 頁）。堪認被上訴人交付系爭Ｂ包裝機時，並未短少PLC 解碼器，上訴人就被上訴人事後將PLC解碼器取回，及系 爭Ｂ包裝機除短缺PLC解碼器外尚有其他瑕疵存在，既未 舉證以實其說，自難遽論被上訴人交付之系爭Ｂ包裝機有 瑕疵，上訴人抗辯系爭Ｂ包裝機有瑕疵存在，核無足取。 ⒊綜上，堪認系爭Ａ包裝機及輸送裝置未具約定之品質，有 物之瑕疵，至於系爭Ｂ包裝機則尚難認有物之瑕疵之存在 。 ㈢關於上訴人得否請求被上訴人交付無瑕疵之包裝機及輸送機 部分： ⒈按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不 解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之 物，民法第364條第1項定有明文。 ⒉查依系爭合約記載，上訴人購買系爭包裝機及輸送機，均 指定規格需按所附機械圖面及報價單所示，而報價單就操 作速度、最大及最小包裝尺寸、使用電力、系統功能等均 詳為約定(見原審卷第9至20頁)，堪認本件並非僅指定種 類之買賣，是上訴人尚不得以系爭Ａ包裝機及輸送機具瑕 疵，而請求被上訴人另行交付無瑕疵之包裝機及輸送機。 而系爭Ｂ包裝機並無瑕疵，如前所述，應認上訴人亦不得 請求被上訴人另行交付包裝機。從而，上訴人抗辯被上訴 人於另行交付無瑕疵之物前，無權請求給付價金云云，洵 非可採。 ㈣關於上訴人得否以被上訴人不完全給付請求賠償損害，並以 之為抵銷部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指 同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必 須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當 ，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定 判決之拘束（最高法院85年度台抗字第595號裁定意旨參 照）。查上訴人前以被上訴人交付之系爭包裝機、輸送機 有瑕疵，請求被上訴人賠償損害681萬2,447元，固經原法 院前案182號事件受理，並於91年6月25日判決駁回上訴人 之請求確定（見原審卷第93至107頁），惟上訴人於該事 件所請求者係其因系爭機械有瑕疵必須增僱正工、增僱臨 時工、增加展示盒耗損費用，因而支出之正工薪資、加班 費、津貼、伙食津貼、臨時工薪資、展示盒耗損費用，已 如前述，核為關於履行利益之積極損害，其於本件主張抵 銷者則為系爭機械未能達到兩造約定之操作速度，對上訴 人公司產品銷售利益之損害，為履行利益之消極損害，二 者非屬同一之請求，雖不得謂為同一事件，而為前案182 號確定判決既判力所不及。然如其主張損害係屬履行利益 之積極損害，則應為該案既判力所及，而不得於本案再為 主張，合先敘明。 ⒉次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵 ，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人 之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人 應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用 民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲 延之法則，請求補正或賠償損害（最高法院77年度第7次 民事庭會議決議㈠參照）。又按債權人依民法第216條第1 項規定，就所失利益得請求損害賠償。又依同條第2項規 定，依通常情形或依已定之計劃、設備，或其他特別情事 ，可得預定之利益，視為所失利益。查系爭包裝機及輸送 機之報價單上，分別記載「系統操作速度：每分鐘50盒」 、「速度：配合貴公司（即上訴人）前段機械」等語（見 原審卷第11、19頁），衡諸上訴人於向被上訴人訂購機器 時，就操作速度要求須達一定效能，應認其購買該等機器 係為增加產能獲取利益。本件系爭Ａ包裝機因組成部分之 「同步計數累積輸送裝置」無法配合，未能達到兩造所約 定每分鐘包裝50盒之操作速度；系爭輸送機，亦無法與上 訴人原有之前段機械配合速度正常運作，二者均有瑕疵， 已如前述，則上訴人因所購之系爭Ａ包裝機及系爭輸送機 有瑕疵，致無法依約定之速度包裝產品，因而未達預期之 數量，倘上訴人因此而受有所失利益之損害，固非不得請 求賠償，惟債權人請求債務人負債務不履行責任，應先證 明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害。 債權人如無實際損害，縱債務人有債務不履行情事，亦無 損害賠償可言。是本件上訴人既主張被上訴人應負不完全 給付債務不履行責任，賠償其履行利益之消極損害，依上 所述，上訴人自仍應就被上訴人如依債之本旨履行契約， 其原可獲得之利益，因被上訴人不履行致其不能獲得該利 益之損害為何，負舉證責任。 ⒊查上訴人抗辯Ａ包裝機無法達每分鐘包裝50盒之生產速度 ，系爭運輸機亦無法配合其原有設備連線使用，而其因估 計訂購機器增加產能，營業部門自86年8月起即希望調高 口香糖產品銷售業績並要求加強產品鋪貨及各種促銷活動 ，將口香糖作為主力推展商品，系爭機械不符約定功能， 當然影響上訴人之營業計劃造成損害，參酌桃園縣商業機 器同業公會上開鑑定函文，系爭Ａ包裝機每分鐘實際包裝 13盒，只達約定效率每分鐘50盒之13/50，以約定效率與 價金按比例計算，上訴人因系爭Ａ包裝機所受損害為325 萬6,000元(440萬元*37/50=325萬6,000元)，另系爭Ｂ包 裝機不能運作，但其乃因部分零件缺損所致，爰主張受損 害額與未付價金88萬元相同，至於系爭輸送機之受損害額 為40萬4,250元，合計其受有所失利益451萬2,750元云云 ，固應認與前案182號事件中所請求者並非同一。惟查： ⑴上訴人並未提出銷貨明細或營業利益等有關資料證明其 受有銷售利益之所失損害。其雖提出營業部向工廠下訂 單數量統計表、銷售訂貨確認表、日報表、加班單、日 報表（見本院更三卷第129頁、更四卷第42至58頁及外 放證物），主張上訴人預估系爭機械可增加產能，故要 求加強產品鋪貨及各種促銷活動，系爭機械不符合預定 效能，當然影響上訴人之營業計劃，並造成損害云云。 然上開文書均為上訴人單方製作之文書，復為被上訴人 所否認其真正，該等文書尚難據以為上訴人營業計劃受 影響、受有履行利益損害之證據。遑論上訴人所提之營 業部向工廠下訂單數量統計表，僅為上訴人公司86年9 月至88年2月之下單數量。且系爭Ａ包裝機、系爭輸送 機雖未能達兩造約定之產能，然非完全不能運作，該等 機械之產能是否無法因應上開訂單數量、上訴人是否果 因未達產能之因素致未能取得其原可獲得之利益而受有 損害，亦無從自上開統計表中獲得證明，尚不足為有利 上訴人之認定。 ⑵至上訴人所提之銷售訂貨確認表，雖提及口香糖及錠劑 請加強銷售及活動等情，然其上並無關於包裝機械產能 不佳影響營業計劃之記載，上訴人公司工廠、營業部間 之爭議實肇因於營業部訂貨修改幅度過大（見本院更四 卷第50頁），甚或因工廠、營業部溝通不良，造成不必 要之加班及庫存（見本院更四卷第51至53頁），尚難認 有何因產能未達預期而影響產品之銷售。況上訴人之營 業計劃亦未因此受影響，否則要無仍有不必要之庫存情 形，是上開確認表亦不足為上訴人受有履行利益損害之 認定。則系爭Ａ包裝機、系爭輸送機未達兩造約定之產 能，未必使上訴人可獲得之利益當然減少，本件既難認 上訴人就系爭Ａ包裝機、系爭輸送機，未能達兩造約定 之產能，即受有銷售利益之損害，故上訴人以系爭Ａ包 裝機之效能與約定包裝速度之比例，以買賣價金之比例 ，抗辯其受有產品銷售利益之損害325萬6,000元，或以 系爭輸送機無法配合上訴人原有機械運作，謂致使其產 品銷售量因而下降，受有相當未付尾款40萬4,250元產 品銷售利益之損害，即屬無據。又系爭Ｂ包裝機之瑕疵 非可歸責於被上訴人，已如上述，則上訴人抗辯其因系 爭Ｂ包裝機之瑕疵受有相當未付價金88萬元之銷售利益 損害，亦非可採。 ⒋又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟依該規定酌定 損害數額，應以當事人已證明受有損害為前提，並以當事 人有不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形為 要件。本件上訴人復抗辯其訂購系爭包裝機，乃為自動化 生產減少人工成本，而被上訴人交付之包裝機不符約定功 能，當然影響上訴人營業計劃並造成損害云云。然查： ⑴上訴人上開所提證據不足以證明系爭機械之產能影響其 產品銷售、營業計劃，或使其未能取得原可獲得之利益 ，已如前述，且上訴人於前案182號事件中即主張因系 爭機械之瑕疵，產品包裝速度未達約定之生產速度，其 因而須增派員工以手工包裝方式支援因應，額外支出薪 資、津貼等，則依上訴人上開所陳，其因機械瑕疵所影 響產品包裝之數量，已因增加人力而彌補。上訴人於該 事件亦陳稱客戶訂單都有如期交貨，有該案言詞辯論筆 錄附卷可憑（見原審卷第78、79頁），顯無上訴人於本 件抗辯因包裝延遲，因而供貨延遲，致銷售額受影響之 情，上訴人是否未取得原可獲得之利益，已屬有疑。 ⑵次查上訴人雖以增加人力之方式補足訂單產量，惟該增 加支出之人力成本，核屬被上訴人之不完全給付所致履 行利益之積極損害，而為前案182號確定判決既判力所 及，尚非本件所得審究。且查依上訴人提出其製作之86 年8月份銷售訂貨確認表（見本院更四卷第42頁），其 上記載「口香糖目標應調至30000箱/月」，復參酌系爭 包裝機及輸送機之報價單上所載「系統操作速度：每分 鐘50盒」、「速度：配合貴公司（即上訴人）前段機械 」等語（見原審卷第11、19頁），顯見訂購系爭包裝機 ，主要係為增加產能，雖亦有減少人工成本之目的，此 觀上訴人提出86年8月30日請示單可知（見本院卷第36 頁），然上訴人就其購置系爭機器包裝可以預期節省人 力成本為此所增加支出之人力成本，原預定計劃可獲得 何種利益，並未能提出任何成本分析、產能分析、營運 規劃、預期利潤等，以證明其受有履行利益之消極損害 ，且依通常情形，公司營利利潤及銷售利益之多寡，本 受消費者接受度、市場佔有率、行銷策略等諸多因素之 影響，縱以機器包裝而減少人力成本，亦非一定得獲取 較多之銷售利益或營利利潤，實難據以認上訴人確實因 被上訴人之不完全給付而受有所失利益之損害。故上訴 人抗辯其訂購系爭包裝機，乃為自動化生產減少人工成 本，而被上訴人交付之包裝機不符約定功能，當然影響 上訴人營業計劃並造成損害，上訴人此部分之抗辯，亦 難憑採。本件參酌上訴人為資本總額數十億元之公司， 系爭機械之價格又高達數百萬元、數十萬元，上訴人公 司內部理當備有系爭機械之購買計劃，而其購買計劃亦 必包括成本分析、產能分析、營運計劃、預期利潤等事 項，上訴人之履行利益（買受系爭機械可獲得之利益） ，非不得依據該等資料及事後實際銷貨明細計算之，亦 非不得依據口香糖、錠劑產品之年度盈虧、業績消長分 析報告等資料計算之，其履行利益之損害數額，應無不 能證明或證明顯有重大困難之情形。從而，其徒以當時 資料因公司未行電腦化，無法提出相關資料為由，請求 法院依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害數額，洵 不足採。 ⒌綜上，上訴人抗辯被上訴人應負損害賠償451萬2,750元， 並與本件所負給付價金尾款債務抵銷，或為同時履行抗辯 云云。依上所述，本件尚不足認上訴人其因系爭Ａ包裝機 、運送機之瑕疵，確致受有原可獲得之利益之損害，則其 上開抗辯，均非可採。 ⒍又上訴人於本院前審抗辯請求減少價金451萬2,750元，於 本院更五審時已不再主張（見本院更㈤卷第30頁），本院 即無庸予以審究，併此敘明。 六、綜上所述，上訴人上開抗辯尚非可採，被上訴人主張則為可 取。從而，被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人給 付買賣價金216萬4,250元，應予准許。原審為被上訴人勝訴 之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 周美雲 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。