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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度再易字第4號 再審原告　　宇宏企業股份有限公司 法定代理人　陳李松 訴訟代理人　王永森律師 再審被告　　廣知工程科技股份有限公司 法定代理人　吳滄榮 訴訟代理人　侯俊安律師 上列當事人間損害賠償等事件，再審原告對於中華民國100年12 月13日本院100年度上易字第429號確定判決提起再審之訴，本院 於101年6月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張： ㈠本院100年度上易字第429號確定判決(下稱原確定判決)判決 伊應賠償再審被告所失利益新臺幣(下同）69萬300元，係認 定再審被告得解除兩造間於民國（下同) 98年12月所訂立之 萬用資料收集器買賣契約(下稱系爭契約)為論據；惟再審被 告得否依民法第254條規定解除系爭契約，係以伊是否確有 給付遲延之事由為前提，而依證人宋廷韋於前訴訟程序第一 審法院之證詞可知，伊所退回之萬用資料收集器（下稱系爭 資料收集器）具有無法與其他設備整合之重大瑕疵，於再審 被告改善前，伊本得依民法第264條規定拒絕給付價金，並 無給付遲延之情事，再審被告自不得解除系爭契約，遑論契 約解除所生之損害賠償。又系爭資料收集器是否有證人宋廷 韋證述之重大瑕疵存在，原確定判決依民事訴訟法第288條 規定，為發現真實之必要，即應依職權為調查，竟未依法調 查，乃消極的不適用法規，且顯然影響裁判。況再審被告主 張其於99年6月8日以臺北中正堂郵局第72號存證信函通知伊 解除系爭契約，惟伊並未收受上開存證信函，依民事訴訟法 第277條規定，再審被告就此一有利於己之事實，應負舉證 責任，然原確定判決逕自認定再審被告已依法解除系爭契約 ，顯有適用民法第95條、第258條、第254條、第260條及民 事訴訟法第277條、最高法院63年台上字第1989號判例、司 法院大法官會議第177號解釋等法規錯誤之情事，而有民事 訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再 審事由。 ㈡再依最高法院48年台上字第1934號判例要旨，可知所失利益 係消極的損害，不含現存財產因而減少之部分。因此，再審 被告依民法第216條第2項計算其可得預期之利益時，必須依 據倘系爭契約未解除而其可得之價金，扣除其因該契約而生 之成本，始為民法第216條所稱之「可得預期之利益」；然 原確定判決計算再審被告預期可得之利益時，僅扣除再審被 告向訴外人前鋒自動化股份有限公司（下稱前鋒公司）購買 測試盤而支付價金55萬9,700元之成本，而未扣除再審被告 於前訴訟程序第二審法院所提出上證2費用表所示之電腦程 式開發費用成本12萬5,000元，亦未審酌再審原告於前訴訟 程序第一審法院所提出原證5統一發票所示其購買測試盤全 額應為69萬9,625元(計算式：559,700÷80%＝699,625）， 並非55萬9,700元，竟僅將系爭契約之價金扣除55萬9,700元 之成本，而准許再審被告所失利益69萬300元本息之請求， 自有適用民法第216條及最高法院48年台上字第1934號判例 之適用法規顯有錯誤之再審事由；及就足以影響判決之上證 2費用表、原證5統一發票及證人宋廷韋等重要證物漏未斟酌 ，而有民事訴訟法第497條之再審事由。爰依民事訴訟法第 496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴，其訴 之聲明為：㈠本院100年度上易字第429號確定判決廢棄。㈡ 再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。 二、再審被告則以： ㈠依伊於前訴訟程序第一審提出原證1 報價單之技術規格、及 再審原告與中華電信股份有限公司簽訂之「現場能源盤查及 分析設備採購案契約書」所附之規格書(下稱系爭規格書)， 均無系爭資料收集器軟體須整合超音波流量計及三相電力品 質分析儀之約定，而系爭規格書之超音波流量計、三相電力 品質分析儀及系爭資料收集器亦均各自記載「本項採購品各 自成一套系統」，可見再審原告主張系爭資料收集器需與音 波流量計、三相電力品質分析儀功能相互整合，並非事實； 且就系爭資料收集器有無重大瑕疵部分，原確定判決已載明 不為採納之理由，亦無未依職權調查證據之情事。再者，伊 已於99年6月8日以存證信函通知再審原告解除系爭契約，並 經再審原告收受無誤。縱再審原告未收受該存證信函，惟依 民法第229條第2項規定，伊以前審訴訟程序起訴狀繕本送達 再審原告時，亦生送達之效力，原確定判決自無適用法規顯 有錯誤之再審事由。 ㈡又再審原告主張原確定判決計算伊預期可得知之利益，未將 上證2所示之軟體開發費用12萬5,000元予以扣除云云，惟系 爭資料收集器為訂製產品，無法再以原狀轉售或回收利用， 且伊已支出該筆軟體開發費用，如再扣除軟體開發費用將造 成伊雙重損失，況此為再審原告提出之新爭點，應受原確定 判決失權效所及。另再審原告於歷次書狀均主張宋廷韋之證 詞不可採，竟以此為由主張原確定判決漏未斟酌宋廷韋證詞 ，自與禁反言原則有違。此外，原確定判決於理由中已審酌 軟體開發費用部分，並無足以影響裁判之重要證據漏未斟酌 之再審事由等語，資以抗辯，並於本院答辯聲明為：再審之 訴駁回。 三、經查：本件再審原告係以原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第497條之情形，而提起本件再審之訴，主張 ：原確定判決認定再審被告得解除系爭契約，並請求再審原 告賠償所失利益之損害69萬300元，有適用民法第95條、第 258條、第254條、第260條、第216條與民事訴訟法第277條 、第288條及最高法院63年台上字第1989號判例、48年台上 字第1934號判例、司法院大法官會議第177號解釋等法規錯 誤之再審事由；及就足以影響判決之上證2費用表、原證5統 一發票及證人宋廷韋等重要證物漏未斟酌，而有民事訴訟法 第497條之再審事由云云。是本件所應審究者，厥為本院100 年度上易字第429號確定判決是否有再審原告所列舉上開再 審事由？茲分述如下： ㈠是否有民事訴訟法第496條第1項第1款情形之事由： 按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯 然違反者而言（最高法院60年度台再字第170號判例參照)， 故不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又確定 判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法 第496條第1項第 1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當 事人對之提起再審之訴，惟確定判決消極的不適用法規，對 於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由（司法院大法官會議 釋字第177號解釋參照）。經查： 1.原確定判決係以再審原告於前訴訟程序關於系爭資料收集器 有瑕疵之抗辯，除由其員工賴柏均到庭證述外，並不能提出 其他證據資料以資證明；復參酌再審原告於再審被告99年2 月12日交付系爭資料收集器後，竟遲至99年3月間始將系爭 資料收集器退回再審被告，且未明確表示瑕疵，及始終未向 再審被告為減少價金或解除系爭契約之表示，而認再審原告 關於系爭資料收集器有瑕疵之抗辯為不可採，因而不能排除 再審被告以再審原告給付遲延而主張解除系爭契約後所主張 之損害賠償責任為論據(見原確定判決第7頁至8頁前段)。可 知原確定判決關於系爭資料收集器並無再審原告所主張瑕疵 之認定，係屬證據取捨、認定事實之範疇，揆諸前揭說明， 自非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯 誤之範圍。又在辯論主義之下，法院依據兩造聲明之證據， 已得心證者，並無依職權調查之必要，是再審原告主張原確 定判決未斟酌證人宋廷韋於前訴訟程序第一審法院之證詞， 並依職權調查證據，進而為再審被告得以再審原告遲延給付 而解除契約之論斷，有適用民法第254條、第260條及不適用 民事訴訟法第288條、最高法院63年台上字第1989號判例、 司法院大法官會議第177號解釋等法規顯有錯誤之再審事由 云云，洵無足取。 2.再審原告雖再以：再審被告主張於99年6月8日以臺北中正堂 郵局第72號存證信函(即原證4) 通知伊解除系爭契約，惟伊 並未收受上開存證信函，原確定判決逕自認定再審被告已合 法解除系爭契約，亦有適用民法第95條、第258條、民事訴 訟法第277條法規顯有錯誤之情事云云。惟查：再審被告於 前訴訟程序起訴時，係以再審原告未給付貨款，經其於99年 4月16日以臺北中正堂郵局第35號存證信函(即原證3)催告再 審原告給付未果，再於99年6月8日以原證4之存證信函通知 再審原告解除系爭契約，並請求所失利益69萬300元之損害 ，此有起訴狀在卷可稽，且該起訴狀已於99年7月26日送達 再審原告(見第一審卷第19頁)；縱令再審原告主張其未收受 原證4通知解除契約之存證信函之情屬實，然其於起訴狀繕 本送達時，亦發生再審被告行使解除權之效力；遑論原證4 之存證信函確已於99年6月9日送達再審原告，亦有郵政掛號 郵件收件回執影本1紙在卷可考(見本院卷第53頁)，自難認 原確定判決關於再審被告解除契約之論斷，有何適用法規顯 有錯誤之再審事由。 3.再者，原確定判決計算再審被告請求所失利益之金額時，係 以系爭契約價金125萬元扣除再審被告向前鋒公司購買測試 盤所支出成本55萬9,700元之餘額69萬300元為依據；再審原 告雖主張再審被告購買測試盤之全額，依原證5之統一發票 所示應為69萬9,625元(計算式：559,700÷80%＝699,625)， 然原確定判決僅扣除55萬9,700元之成本，且未扣除再審被 告於前訴訟程序提出上證2費用表所示之電腦程式開發費用 成本12萬5,000元，顯有適用民法第216條及最高法院48年台 上字第1934號判例之法規錯誤之再審事由云云。惟查：再審 被告係主張其支出購買測試盤之成本為55萬9,700元，並提 出原證5之發票2紙及其簽發交付前鋒公司之禁止背書轉讓之 原證6所示支票1紙等影本為證(見第一審卷第12頁至13頁)； 核原證5之2紙發票之含稅金額總計為55萬9,700元，與該支 票之面額相符，則再審被告主張其支出購買測試盤之成本為 55萬9,700元乙節，尚非無據。而原證5之發票品名欄固記載 「測試盤工程款『80%』」之內容，惟上開80%記載之真意是 否如再審原告主張之意義尚屬不明，原確定判決認定再審被 告支出之成本即為原證5發票金額及原證6支票面額所示之55 萬9,700元，而不採再審原告主張測試盤之全額為69萬9,625 元及上證2費用表所示之電腦程式開發費用12萬5,000元為成 本，俱屬原確定判決證據取捨、認定事實之範疇，亦難認有 何適用法規顯有錯誤之再審事由。 ㈡是否有民事訴訟法第497條情形之事由： 按民事訴訟法第497條規定：「依第466條不得上訴於第三審 法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就 足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴 」。此所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程 序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言 ；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷 ，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由 中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符，即 不得據為再審事由。查再審原告主張原確定判決計算再審被 告請求所失利益之金額時，係以系爭契約價金125萬元扣除 再審被告向前鋒公司購買測試盤所支出之成本55萬9,700元 ，而未斟酌足以影響判決之上證2費用表、原證5統一發票及 證人宋廷韋等重要證物，而有民事訴訟法第497條規定之再 審事由。經查： 1.再審被告於本院前訴訟程序提出民事補充理由狀陳稱：「． ．．查萬用資料收集器市面上並沒有像個人電腦一樣之完整 設備，也沒有完整之套裝應用軟體可以使用。只能按被上訴 人（指再審原告）所提出之技術規範訂製硬體設備，並特別 撰寫應用軟體。上訴人（指再審被告）聘請軟體工程師撰寫 電腦程式，開發之費用約12萬5,000元(上證2)。如前所述， 上訴人須按被上訴人所提出之技術規範訂製硬體設備，並特 別撰寫應用軟體，並須克服各項技術上問題，故無法按成本 加上一定比例利潤，提出報價。」等語 (見本院前審卷第85 頁) ，僅在表明再審被告為系爭契約所花費之無形勞費，且 該勞費無法按成本加上利潤而提出報價之事實，亦即其報價 並未包含實際上付出之無形勞費約12萬5,000元，自難認再 審被告有何承認上開12萬5,000元為系爭契約成本之情事。 再者，原確定判決亦肯認再審被告關於上開付出無形勞費之 主張，並載明：「．．．可見上訴人(指再審被告)確實須投 入心力研發此項機器設備所需之功能軟體，而有無形成本之 支出。」等語(見該判決書第8頁中段)，且在該判決書第四 段記載：「四、兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 再逐一詳予論駁。均併此敘明。」等語，尚難認原確定判決 有漏未斟酌上證2證物之情事。況再審原告於前訴訟程序係 主張上證2費用表係再審被告臨訟製作之私文書，並無任何 工程師之簽名，不能證明與系爭資料收集器有關，亦不能證 明再審被告有支出12萬5,000元之費用等語(見本院前審卷第 101頁背面)；而上證2費用表是否足以證明再審被告有支出 成本12萬5,000元之情，係屬證物之證據能力問題，應由承 辦法官依證據法則審認之，證據能力審認過程本身並非證物 ，縱原確定判決未就上證2之證據能力予以論述，亦難認係 漏未斟酌足以影響判決之重要證物。 2.又查，原確定判決認定再審被告支出購買測試盤之成本，即 為原證5發票金額及原證6支票面額相符之55萬9,700元，而 以系爭契約價金125萬元扣除成本55萬9,700元，計算再審被 告之所失利益為69萬300元，顯無漏未斟酌原證5證物之情事 。至原證5之發票品名欄記載「測試盤工程款『80%』」之內 容，是否如再審原告所稱係指發票金額55萬9,700元僅為測 試盤全額之80%，尚屬不明；而原確定判決認定再審被告支 出購買測試盤之成本，即為原證5發票金額及原證6支票面額 所示之55萬9,700元，而不採再審原告關於測試盤全額為69 萬9,625元之主張，俱屬解釋原證5發票意思表示、審認證物 證明力之範疇，顯難認有何漏未斟酌足以影響判決之重要證 物。另證人之證詞並非證物，原確定判決縱未審酌證人宋廷 韋證稱：我們是針對業主提供的規格進行軟體製造，對超音 波部分可以整合，三相電力品質分析儀部分是不可以整合等 語之內容，仍難認係民事訴訟法第497條所謂漏未斟酌足以 影響判決之重要證物之情事；遑論原確定判決並未認定兩造 有系爭資料收集器軟體必須整合超音波流量計及三相電力品 質分析儀之約定，因此，即使斟酌宋廷韋上開證述，仍不足 以影響原判決之內容。從而，再審原告主張原確定判決有民 事訴訟法第497條所定就足影響判決之重要證物漏未斟酌之 再審事由云云，委無可採。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第 496條 第1項第 1款及第497條之再審事由而提起本件再審之訴，即 無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，均於本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規 定，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 27 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 李媛媛 法 官 吳麗惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 6 月 27 日 書記官 吳碧玲