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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度再易字第9號 再審　原告　何宜奇 訴訟代理人　魏憶龍律師 複　代理人　何謹言 再審　被告　楊陳巧 　　　　　　何英津 　　　　　　霖達投資股份有限公司 法定代理人　楊琇華 共　　　同 訴訟代理人　楊國宏律師 複　代理人　周詩鈞律師 上列當事人間返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國100 年12月13日本院100年度上易字第840號第二審確定判決提起再審 之訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事 實 一、再審原告主張：再審原告已高齡70餘歲，並無收入，因擬向 社福機構請領社會補助及老人年金，始發現名下仍登記有臺 北市○○區○○段5小段39、41、83、83-1、85、103、104 、108、109、131、132、136地號土地（以下合稱系爭土地 ，再審原告所有83、83-1地號土地權利全部，其餘應有部分 2分之1），然再審原告未曾同意再審被告及臺北市○○區○ ○○道○段○○○巷（下稱系爭105巷）其他住戶使用系爭土地 ，而再審被告依序為系爭105巷2號、8號、48號建物（下合 稱系爭建物）之所有權人，持續通行系爭105巷，並與其他 住戶於系爭105巷共同設置守衛亭（下稱系爭守衛亭），出 資聘請警衛管制人車進出而占有使用系爭土地。茲系爭105 巷非屬既成道路，再審被告無權占有使用系爭土地，致再審 原告受損害，自應給付相當於租金之不當得利及損害賠償。 乃依不當得利及侵權行為之法律關係，請求再審被告楊陳巧 、何英津、霖達投資股份有限公司(下稱霖達公司)應各給付 再審原告新台幣（下同）27萬9,670元、27萬9,536元、24萬 1,912元本息。並自一審言詞辯論終結之日起至停止使用系 爭土地之日止，各按月給付再審原告4,020元。第一審判決 再審原告敗訴，再審原告聲明不服提起上訴，並於第二審追 加聲明：如認再審原告前開請求無理由，請求確認再審被告 就系爭土地僅於路寬2.5公尺之範圍內有通行權。再審被告 應將坐落於系爭39地號土地之系爭守衛亭（面積11.36平方 公尺）拆除，並將土地騰空返還再審原告。並不得就前揭土 地為一切妨礙再審原告進出、通行、使用、收益、處分、管 理之行為。經本院100年度上易字第840號判決駁回再審原告 上訴、追加之訴及假執行之聲請而告確定（下稱原確定判決 ）。惟原確定判決就再審原告主張再審被告設置警衛亭無權 占有系爭土地不當得利部分，未敘明不採納再審原告所主張 事證之理由，有應受裁判之事項未予判決之違法。又系爭10 5巷另有對外聯絡道路，且再審被告及其他住戶將系爭土地 以警衛崗哨圈地管理占有，任意於其上鋪設柏油路面，並非 供不特定人使用，與大法官會議釋字第400號解釋闡釋公用 地役之要件未合。另系爭土地位於陽明山上之高級別墅住宅 區，再審被告之經濟條件皆十分優越，若認彼等得永久無償 使用系爭土地，是否符合公平正義，亦非無疑。原確定判決 就系爭105巷未經政府機關進行養護，及再審被告確曾有設 置柵欄管制人車進出等情事，未敘明不採之理由，且未命再 審被告就既成道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致， 未曾偏移、改變、擴大等事實，及系爭105巷究否供公眾行 走之用負舉證責任，顯有違經驗、論理法則及舉證責任分配 之法則，適用法規顯有錯誤，且有判決不備理由之違法，爰 依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴， 聲明：原確定判決廢棄。再審被告楊陳巧、何英津、霖達公 司應分別給付再審原告27萬9,670元、27萬9,536元、27萬9, 536元，及均自支付命令送達之翌日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。楊陳巧自99年8月29日起、何英津 自99年8月28日起、霖達公司自99年8月28日起均至停止使用 再審原告土地日止，應按月給付再審原告4,020元。確認再 審被告就再審原告所有如附表一所示系爭土地，僅於路寬2. 5公尺之範圍內有通行權。再審被告應將坐落於台北市○○ 區○○段5小段第39地號土地，如附圖A區所示之建物，面積 11.36平方公尺拆除，並將土地騰空返還予再審原告。並不 得就前揭土地為一切妨礙再審原告進出、通行、使用、收益 、處分、管理之行為。 二、再審被告則以：再審原告僅言原確定判決有不備理由，及未 斟酌其所提出之證據之違法情形，並未表明任何法定再審原 因，自難認其再審之訴為合法。況原確定判決已於理由中詳 述其駁回再審原告請求不當得利之論證，無再審原告所稱判 決不備理由之情形，且其非屬民事訴訟法第496條第1項之再 審事由。又系爭105巷有無公用地役關係存在，核屬原確定 判決依職權認定事實之範疇，與再審事由無涉，且原確定判 決已於理由中詳加說明，自難認有違反大法官釋字第400號 解釋或適用法規顯有錯誤之情事。實則再審原告明知系爭10 5巷業經最高法院85年度台上字第1898號民事判決（最高法 院1898號判決)認定具有公用地役權在案，今卻又反覆提出 訴訟，徒耗司法資源等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴 駁回。 三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由，惟為再審被告否認，查 ： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指就事實審確定之事實，判斷其法律上之效果，適用法 規，顯有錯誤而言，所謂適用法規顯有錯誤，係指適用法規 顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之 解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，若事 實審確定之事實有錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判 決有不備理由之情形，要皆與適用法規顯有錯誤有間，不得 據為再審理由(最高法院69年度台再字第131號、77年度台再 字第54號裁判意旨參照)。 ㈡原確定判決是否適用司法院大法官會議第400號解釋、經驗 法則、論理法則、及舉證責任分配，顯有錯誤情事？ ⒈再審原告主張依司法院大法官會議第400號解釋、內政部84 年11月29日台內營字第8407608號函釋、最高行政法院88年 判字第2063號判決意旨、最高法院90年度台上字第277號判 決、臺灣桃園地方法院97年簡上字第149號「確定」判決意 旨所示，系爭105巷均不符合既成巷道情事，且所謂公眾通 行之內涵，應類推適用民法第787條規定之必要通行權為認 定基礎，不能僅為通行之便利或省時非供不特定人通行，即 認定為既成巷道，亦不能以有無經政府機關編列巷道，或有 無經電力公司鋪設電路為認定有無公用地役關係存在基準， 復依再審原告提出系爭巷道空照圖（參上證一號）及士林地 政事務所所製作之土地複丈成果圖，可知再審被告楊陳巧所 有之第35地號土地，係緊鄰仰德大道三段之道路旁，並無通 行本案系爭巷道之必要，另系爭105巷位於陽明山半山腰之 高級別墅住宅區，交通難謂便利，且再審原告所有系爭巷道 之土地，其地目皆非為道路用地，依常理及一般經驗法則， 除該別墅住宅區之住戶或其使用人外，殊難想像有其他不特 定公眾會通行使用系爭巷道，至多僅能得知系爭105巷有與 登山步道及仰德大道47巷相連結，不能認定其為既成巷道， 無公用地役關係之適用，原確定判決適用大法官會議第400 號解釋有違誤，且判決有違經驗、論理法則及舉證責任分配 之法則，有適用法規顯有錯誤之再審理由云云。 ⒉按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照 司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判 字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之 道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之 公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議第400號解釋 理由書參照)。 ⒊關於系爭105巷是否已成為既成道路而有公用地役關係？ 依原確定判決理由四㈠⒈⒉⒊⒌⒍⒎⒏記載略以：⑴臺北市 士林區戶政事務所100年4月25日北市士戶資字第1003043820 0號函、105巷48號建物之建築執照及使用執照卷附62年新建 工程設計圖及64年住宅變更設計圖所繪現況（見原法院卷第 75頁、第145頁、第146頁），並依再審原告於99年9月19日 民事聲請支付命令狀自陳：「仰德大道3段105巷附近住戶始 自60年間陸續開始並持續使用聲請人（按：指再審原告）所 有之系爭土地」等語（見支付命令卷第3頁），認定系爭105 巷於59年10月15日門牌整編後即存在迄今，且於公眾通行之 初，再審原告與系爭土地共有人，及系爭105巷所坐落其餘 土地之土地所有權人並無阻止，迄今供通行已近40年，期間 未曾中斷。⑵另臺北市政府公務局新建工程處就系爭105巷 是否為既成巷道？曾以北市工新配字第09971321700號函復 ：「經查本案既經最高法院85年台上字第1898號民事判決有 案，請依上開判決辦理」等語(見被證一)。而最高法院1898 號民事判決認定該事件之系爭土地雖屬該案之上訴人所有， 惟既已提供為道路用地而成為供公眾用之公共交通道路，已 成公用物，自應受公眾使用之限制。⑶依系爭105巷8號及48 號之建築執照及使用執照案卷附「何文富住宅新建工程設計 圖」（見被證6）及「何文富住宅變更設計圖」（見被證7） 所示，訴外人即地主何文富之住宅於62年8月13日、64年4月 28日申請新建時、住宅申請變更設計時，系爭105巷即已存 在，因此最高法院1898號判決遂以「臺北市士林區戶政事務 所戶政人員吳中淦證稱：被上訴人房屋門牌係依61年9月8日 使用執照編定，斯時已有105巷存在等語，並有門牌平面圖 、門牌證明書為證。嗣系爭巷道經臺北市士林區公所加以維 護路面，並有臺灣電力公司所設置之水泥電燈桿二根等情， 亦有士林區公所函、照片26張在卷可按，復經一、二審勘驗 現場查明屬實。被上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，堪信為 真實。」為由，認定系爭105巷道屬具有公用地役權之既成 巷道在案。⑷最高法院1898號判決之訴訟標的物臺北市○○ 區○○段5小段144地號土地，位於臺北市士林地政事務所土 地複丈成果圖（見被證3）之左下方，即系爭105巷之尾端， 是以最高法院1898號判決之訴訟標的物，與本件系爭土地均 為同一巷道，系爭105巷尾端土地，既經最高法院1898號判 決認定有公用地役權確定在案，即可證實系爭105巷尾端已 有供公眾通行達一定年代之事實，系爭105巷起始處係由連 接仰德大道3段之處開始並向內延伸，因此通行於華岡段5小 段144地號土地之公眾必由系爭105巷之起始處進入，即系爭 105巷為不可分割之一體而供不特定公眾通行之用。⑸再審 原告就其主張系爭守衛亭為再審被告與其他系爭105巷住戶 公同共有之事實，並未舉證以實其說，且依證人何明欽即系 爭105巷新安里里長之證詞（見原法院卷第67頁），及觀諸 再審原告提出之系爭守衛亭照片（見原法院卷第23頁），系 爭守衛亭雖設於鄰近系爭105巷與臺北市○○○道○段交界處 ，目前已廢棄不用，其設置管制通行之柵欄已拆除剩下基柱 ，目前並未管制人、車，系爭警衛亭亦未禁止系爭105巷住 戶以外之人進入，況系爭105巷末端係連接登山步道，此為 兩造所不爭執，且依證人何明欽證稱：「……有一條47巷可 以從系爭105巷中段那裡進出，……47巷在仰德大道3段入口 處路面比較寬，後面比較窄，車輛只能通行到47巷的永福派 出所後方，所以從47巷開車不能直接進到105巷。99巷是在 陽明山國小的後操場，與仰德大道3段105巷、47巷沒有相通 。……運動的人可以從47巷進去。47巷的尾端是石階，所以 不可能騎機車從47巷到105巷，47巷接到105巷，有一個階梯 的高低落差」等語（見原法院卷第66頁反面、第67頁反面） ，並有何明欽當庭繪製之相關位置圖、再審原告提出之系爭 47巷照片附卷可佐（見原審卷第70頁、第48頁至第52頁）， 且系爭47巷與系爭105巷有一石階之高低落差，縱能步行自 系爭47巷到達系爭105巷中段，然到達系爭105巷中段後，仍 須通行系爭土地始能至系爭105巷前後兩端，可見不特定人 亦得不經過系爭守衛亭，而由系爭105巷末端之登山步道或 利用系爭47巷，徒步進入系爭105巷內，據以認定系爭105 巷並非封閉之社區，系爭105巷顯為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時。⑹另依證人何明欽於100 年4月12日之證述，係於92年擔任里長時之情況，早已超過 五年之期間，且目前警衛室已廢棄不用，無車輛進出之柵欄 管制，警衛並無警衛室可用，而是在系爭巷道內巡邏，隨時 注意住戶之安全，且系爭巷道尚有階梯可通往陽明國小，另 系爭巷道之尾端有通往天母的登山步道，亦有原確定判決勘 驗現場之筆錄及照片附卷可稽（見本院卷第88-100頁）。至 臺北市士林區公所100年4月21日臺北市士建次第0000000000 0號函覆，僅是文書作業，並未派員至現場了解105巷之道路 是否曾經士林區公所維護，並非公用地役關係之要件，認再 審原告舉前揭證據，不能認定再審被告排他性的使用系爭巷 道等語。 ⒋是以原確定判決就系爭105巷是否構成公用地役權，已就司 法院大法官會議解釋理由所列三要件，即⑴為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶須經歷之年代久遠而 未曾中斷等，已綜合前揭判斷敘明其認定理由，並就再審原 告主張系爭守衛亭為再審被告公同共有，聘請警衛管制人車 進出，系爭105巷係有人車管制之社區，且另有系爭47巷與 臺北市○○○道○段相通，系爭105巷非供不特定之公眾通行 所必要等，拼棄不採之理由，亦論述詳盡，已如前述，其並 無違反大法官會議釋字第400號解釋、經驗法則、論理法則 、及舉證責任分配情事。再審原告主張原確定判決適用司法 院釋字第400號解釋顯有錯誤、有違經驗、論理法則及舉證 責任分配之法則云云，僅係指陳原確定判決證據取捨是否不 當、理由是否不備之問題，揆諸前揭說明，不得援為再審理 由。 ㈢原確定判決就再審原告主張再審被告無權占有不當得利部分 ，未敘明駁回之理由，有應受裁判之事項未予判決之違法事 由？ ⒈再審原告主張其於100年11月22日言詞辯論意旨狀第7、20頁 敘明：再審被告共同出資委請警衛使用守衛亭，並私自接設 水電、放置桌椅、垃圾桶等器具，而有任意使用再審原告所 有第39地號土地之情事，並占用再審原告所有第39、41、83 、83-1、85、103、104、108、109、131、132、136等地號 土地，對於再審原告所有權造成妨害，再審被告顯係無法律 上之原因，享有占有使用再審原告全部土地之利益，再審被 告依民法第179條規定應返還其所受有之相當於使用土地之 租金利益予再審原告云云。惟原確定判決僅載明：系爭巷道 為既成道路，公法上應認為已有公用地役關係存在，再審原 告在系爭道路上通行，自無私法上不當得利及侵權行為之問 題等語，即僅就再審原告不得請求給付通行費之不當得利部 分說明理由，未就再審原告請求返還無權占有不當得利部分 敘明駁回之理由，自有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。 ⒉惟判決不備理由，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款為適 用法規顯有錯誤之範疇，已如前述，是以再審原告主張原確 定判決未就再審原告請求返還無權占有不當得利部分，敘明 駁回之理由，僅是指陳原確定判決不備理由之問題，揆諸前 揭說明，再審原告據以提起再審之訴，要無所據。況原確定 判決理由四㈠㈡⒈⒉已詳載其認定系爭巷道已為既成道路， 且系爭警衛亭目前已廢棄不用，其設置管制通行之柵欄已拆 除剩下基柱，足見目前並未管制人、車，系爭警衛亭亦未禁 止系爭105巷住戶以外之人進入等，系爭105巷在公法上應認 為已有公用地役關係存在，再審被告在系爭道路上通行，自 無私法上不當得利及侵權行為之問題，因而認再審原告依不 當得利及侵權行為之法則請求再審被告給付相當租金之不當 得利及損害賠償為無理由。再審原告主張原確定判決未就再 審原告請求返還無權占有不當得利部分敘明駁回之理由，尚 有誤會。 ㈣再審原告主張再審被告訴訟代理人於100年3月22日審判筆錄 自認：「但是有些住戶會共同出資請人打掃跟請警衛，…。 打掃跟警衛是同一批人，被告都有繳費。」等語，及依再審 原告提出之照片（參100年4月6日陳報狀附件一）、被上證2 號即原擔任警衛之證人吳正和於士林地方法院100年9月7日 準備程序筆錄證稱其有代收住戶郵件、下雨的時候會站在守 衛亭、平常站在105巷口的旁邊維護社區的安全等語，顯見 再審被告確有出資委請警衛輔助占有使用系爭警衛亭，而有 無權占有之情事，此等皆係與再審原告所有之土地有空間場 所結合所為之行為，並與公共利益無關，故再審被告至少有 占有使用再審原告所有第34地號土地之情事，原確定判決未 於判決書內說明不採上開事證之理由，亦顯有適用法規顯有 錯誤之再審事由云云。惟原確定判決理由四㈠㈡⒈⒉已詳載 其認定系爭巷道已為既成道路，且系爭警衛亭目前已廢棄不 用，其設置管制通行之柵欄已拆除剩下基柱，足見目前並未 管制人、車，系爭警衛亭亦未禁止系爭105巷住戶以外之人 進入等，系爭105巷在公法上應認為已有公用地役關係存在 ，已如前述，再審原告主張原確定判決未敘明未採認前揭事 證，僅是指摘原確定判決證據取捨、判決理由是否不備之問 題，揆諸前揭說明，再審原告援引為民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審事由，殊無足取。至再審原告主張其於原確 定判決後，再前往系爭巷道辦理預備鑑界等事宜，發現再審 被告等人所聘請之警衛，未取得再審原告之同意，又私自使 用系爭守衛亭，則再審原告顯有避免再審被告等於嗣後再聘 請警衛使用再審原告所有之土地，乃判決確定後所發生新事 實，非本件再審所得審究，附此敘明。 ㈤再審原告主張再審被告未就既成道路與現今道路範圍、位置 、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，及系爭巷 道究係是否供公眾行走之用負舉證責任，原確定判決未察上 情，逕以再審被告提出之最高法院1896號判決認本案有公用 地役關係之適用，顯係有違舉證責任分配之法則，亦有適用 法規顯有錯誤之再審事由云云。惟原確定判決已就認定系爭 105巷為既成道路之事實，詳載於理由四㈠，且無舉證分配 之違誤，已如前述，是再審原告主張前揭事由，僅是指摘原 確定判決證據取捨之問題，再審原告主張原確定判決有違舉 證責任分配云云，殊無足取。 ㈥再審原告主張原確定判決認台北士林區公所100年4月21日函 覆說明（參原證10號），係因士林地政事務所未派員至現場 察看，故不足採信。惟上開函覆說明，明顯可知士林地政區 公所現在並未養護系爭巷道，則系爭巷道既未經政府機關進 行養護，究係有無供公眾使用之情事，顯有調查釐清之必要 ，原確定判決未敘明為何不採之心證理由，顯有適用法規顯 有錯誤之再審事由云云。惟原確定判決已敘明前揭函復係文 書作業，並未派員至現場了解105巷之道路是否曾經士林區 公所維護，並非公用地役關係之要件，認再審原告舉前揭函 復證據，不予採認之理由如前述，再審原告執此認原確定判 決未敘明不採之心證理由，有判決理由不備之再審事由云云 ，要無足取。 ㈦原確定判決於判決書內載明：「系爭守衛亭雖設於鄰近系爭 105巷與臺北市○○○道○段交界處，目前已廢棄不用，其設 置管制通行之柵欄已拆除剩下基柱」等語，顯見系爭105巷 確曾設置柵欄管制人車進出之情事，且依再審原告所提出之 事證，可知系爭守衛亭於再審原告提起本案訴訟時，仍有該 別墅社區住戶所聘請之警衛駐守其內繼續使用中，並有管制 人、車進出，則再審被告等人嗣後拆除先前設置管制人車進 出之柵欄，是再審被告即不得再為主張有公用地役關係之適 用云云，否則無異使再審原告負擔因再審被告等之「私利」 之不利益，亦與公用地役關係之目的不符云云。惟再審原告 所述前揭事證，要與再審之事由無涉，再審原告據以提起本 件訴訟，要無足取。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有上開適用法規顯有錯 誤情事，殊無足取，其執此提起本件再審之訴，為無理由， 應予駁回。 五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 24 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 鄭威莉 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 26 日 書記官 陳韋杉