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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度勞上字第21號 上　訴　人　郭文憲 訴訟代理人　方伯勳律師 　　　　　　陳盈潔律師 　　　　　　張家訓律師 被　上訴人　南山人壽保險股份有限公司 法定代理人　郭文德 訴訟代理人　李師榮律師 　　　　　　蔡嘉政律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國101年1 月16日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第152號第一審判決提起 上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊自民國73年11月19日起受僱於被上訴人 擔任保險業務員乙職，嗣於74年11月1日晉陞為業務襄理， 復於75年11月1日升職為區經理。兩造依序訂有被上訴人壽 險部業務代表聘約書（下稱系爭業務代表聘約）、被上訴人 壽險部業務襄理聘約書（下稱系爭業務襄理聘約）及被上訴 人壽險部區經理聘約書（下稱系爭區經理聘約），伊並享有 津貼、業績獎金、增員獎金、勞工保險、員工退休金及團體 住院醫療保險等福利。伊於長達26年之任職期間，為被上訴 人賺入無數報酬，並曾由被上訴人推薦參加中華民國臺北市 人壽保險商業同業公會與日本國亞細亞生命保險振興會聯合 舉辦之研修課程。另伊亦曾於任職期間依勞工保險殘廢給付 標準表第4項第7級，請領勞工保險普通疾病殘廢給付440日 共計新臺幣（下同）61萬6,000元。伊係00年0月00日生，於 99年8月31日以屆滿65歲為由自請退休，詎被上訴人拒依勞 動基準法（下稱勞基法）第55條規定及兩造間僱傭契約有關 退休金之約定給付伊退休金，並稱兩造約定之退休金係指「 自勞工所得中提列部份金額存入專戶內」，即被上訴人內部 於75年以後所施行之「公積金制度」，而非勞基法所規定之 退休金。又被上訴人並未依勞工退休金條例第9條規定，以 書面徵詢勞工是否選擇勞退新制，經勞工保險局發函催促， 被上訴人不予理會，伊應可適用勞基法有關退休金之規定。 以伊99年之薪資所得為125萬2,179元，退休當日前6個月之 平均工資約10萬4,348元，按伊工作年資近25年計算（自74 年11月起至99年8月止），共40個基數，得請領之退休金為 417萬3,920元。爰依勞基法第55條規定及兩造間之僱傭契約 ，求為判命被上訴人如數給付（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴），除補稱最高行政法院100年度判 字第2117號、第2226號、第2230號等確定判決，均肯認與伊 相同職務之業務員，與被上訴人間具有勞動契約關係，並上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人417萬3,9 20元，及自99年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：㈠上訴人未舉證證明兩造間存在僱傭關係之 從屬性，僅以勞基法適用行業及適用日期，即主張保險業適 用勞基法，並依勞基法之規定向伊請求給付退休金。㈡上訴 人目前仍在伊公司擔任區經理職務，並於99年9月1日與伊重 新簽署新版區經理委任合約書（下稱系爭合約）。依系爭合 約第7條第1項約定，除先前所簽之系爭業務代表聘約外，系 爭合約取代兩造先前所簽署之各項業務合約書。㈢實務見解 均認定伊與保險業務員間不具僱傭關係之人格上、經濟上及 組織上之從屬性，並非僱傭關係，亦無勞基法之適用等語， 資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第58頁背面、67頁背面-68頁、89- 90頁）： ㈠上訴人自73年11月19日起在被上訴人公司擔任保險業務員， 於74年11月1日晉陞為業務襄理，再於75年11月1日升職為區 經理，有系爭業務代表聘約、系爭業務襄理聘約及系爭區經 理聘約可憑（原審卷㈠第11-34頁）。 ㈡行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年11月3日以台（86 ）勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起 為適用勞基法之行業。 ㈢上訴人於99年9月1日與被上訴人另簽訂系爭合約，現仍擔任 被上訴人公司區經理，有系爭合約可憑（原審卷㈠第308-31 2頁）。 ㈣上訴人於任職被上訴人公司期間，曾依勞工保險殘廢給付標 準表第4項第7級，請領勞工保險普通疾病殘廢給付440日共 計61萬6,000元，有勞工保險局95年10月17日保給殘字第095 60744200號函可憑（原審卷㈠第37頁）。 ㈤上訴人向被上訴人請領退休金，被上訴人拒絕之理由為：兩 造所約定之退休金，係指自勞工所得中提列部分金額存入專 戶內，即被上訴人內部於75年以後所施行之「公積金制度」 ，而非屬勞基法規定之退休金，有臺北市政府100年1月7日 勞資爭議調解會議紀錄可憑（原審卷㈠第39頁）。 ㈥上訴人於99年度之薪資所得為125萬2,179元，每月平均工資 為10萬4,348元。以上訴人工作年資近25年計算（74年11月 起至99年8月止），共計40個基數，有被上訴人所發之各類 所得扣繳暨免扣繳憑單可憑（原審卷㈠第42、226、298頁） 。 ㈦上訴人之薪資結構如業務津貼表所載，並無基本底薪，招攬 保險成功始得領取業務津貼。如要保人撤回保險契約，上訴 人須將已領取之津貼歸還被上訴人（原審卷㈠第225頁背面 、298頁背面）。 ㈧兩造對原審卷附業務人員管理規定，均不爭執。 四、上訴人主張兩造間成立僱傭契約，有勞基法第55條規定之適 用，且兩造間之僱傭契約亦合意適用勞基法有關退休金之規 定，被上訴人應給付上訴人退休金417萬3,920元云云，為被 上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為： ㈠兩造間是否成立僱傭契約關係？兩造間有無人格上、經濟 上及組織上之從屬性？㈡上訴人主張兩造間合意適用勞基法 有關退休金之規定，其得依勞基法第55條之規定及兩造間僱 傭契約之約定，請求被上訴人給付退休金417萬3,920元，有 無理由？ 五、本院得心證理由： ㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱委任者，乃當 事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」 、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、 第528條、第490條分別定有明文。委任之目的，在一定事務 之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外 ，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務 之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單 純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高 法院83年度臺上字第1018號判決意旨參照）；而承攬契約之 當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定 之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係 ，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度臺上 字第573號判決意旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭、委 任或承攬關係如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得 以契約之名稱逕予推認。雖勞委會於86年11月3日以台（86 ）勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起 為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞 基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係 ，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人 基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約， 亦據勞委會於95年5月8日以勞動4字第0950024088號函釋在 案（本院卷第80頁）。而勞基法第2條第1款、第3款及第2款 分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工 資者；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主， 謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理 有關勞工事務之人。參諸勞基法施行細則第7條第1款、第11 款及第12款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事 之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項」 ，可見勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，勞基法所稱之 勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供 其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約 之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決 策權者有別。是公司與員工間之關係究為勞僱關係或委任關 係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供 勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬 於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約 。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍 內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的 ，則屬於委任契約（最高法院97年度臺上字第1542號判決意 旨參照）。又所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義 務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間 及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行 支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身 及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自 己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施 以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上及組 織上之從屬性，則指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產 結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料，對雇主有經濟上 之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。被上訴 人為保險業者，勞委會固指定保險業自87年4月1日起適用勞 基法，然非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應以 義務提供之整體、主給付義務並依實際勞務履行過程，認定 上訴人擔任被上訴人保險業務員及保險業務主管，與被上訴 人間有無從屬性，是否為被上訴人之受雇勞工。 ㈡上訴人擔任被上訴人之業務代表期間，與被上訴人間並不具 從屬性關係： ⑴上訴人自73年11月19日起至74年10月31日止擔任被上訴人 公司壽險部業務代表，兩造簽立之系爭業務代表聘約第1 條固約定：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍 內經營人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經 收之保險費提交公司」（原審卷㈠第11頁），意即上訴人 僅可在被上訴人授權營業地區範圍內招攬保險，並將已收 取之保險費交付被上訴人，然係因保險契約內容涉及險種 風險評估及保險費精算，被上訴人有依其營運方針選擇產 品種類與劃分不同業務區域之必要，屬保險從業特性所為 之必要限制，就營業地區之指定，與勞動契約限制勞工提 供勞務或服務地點不同。且上開約定僅載明上訴人提供保 險招攬服務項目，並未就招攬保險之時間、地點、方式等 項另為約定或加諸限制；而上訴人為被上訴人之業務代表 ，負責處理招攬保險契約等保戶服務事務，並無固定之上 、下班時間，亦無固定之工作地點，可自由決定招攬保險 之對象、時間、地點及方式，被上訴人亦未對上訴人之出 勤狀況為任何考核，此為兩造所不爭執，堪認上訴人應非 機械化單純提供勞務。且觀諸被上訴人未對上訴人為人事 或行政上之管考（僅就上訴人招攬保險之業績為審核，以 為調整報酬或傭金比率之依據），亦無懲戒處分權，兩造 間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，核與勞動契約受僱人 依雇主指示為機械性之勞務提供形式迥異，兩造間顯然欠 缺人格及組織上之從屬關係。 ⑵系爭業務代表聘約第4條載明：「本聘約書依據後附之業 務人員管理規定執行」（原審卷㈠第11頁），而被上訴人 之業務人員管理規定，其內容為保險業務員招攬保險、辦 理契約變更、停效、復效之相關程序規範，及業務人員違 反各該條款被上訴人得終止契約（原審卷㈠第15-16頁） ，為被上訴人依主管機關頒布之保險業務員管理規則第18 條第1項規定「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂 定獎懲辦法…」所訂定；而保險業務員管理規則為主管機 關依保險法第177條規定「代理人、經紀人、公證人及保 險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處 及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」所制訂 ，乃主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益 ，基於行政管理目的所為之規定，被上訴人依上開法令訂 定相關管理規定，難謂對上訴人具有指揮監督從屬關係， 核與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付 義務迥異，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「 業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規 定辦理」自明。是保險業務員與保險公司間之契約關係， 仍應依其實質內容定其契約型態，不因被上訴人依上開保 險業務員管理規則訂定業務人員管理規定，即認被上訴人 對上訴人具有指揮監督從屬關係。 ⑶被上訴人對其業務人員之考核，係以業績多寡作為標準， 上訴人係因其業務代表之業績而晉陞為業務襄理，其業績 之計算，係以所招攬保險契約之實收保險費為計算基礎（ 詳下述），業務代表可因業績達到考核標準晉陞至襄理或 區經理，領取額外之獎金，此乃被上訴人為激勵展業人員 ，提昇其招攬保險客戶之動力所為之獎勵方式，即以業務 代表成功締結保險契約之結果為獎勵，並非就上訴人招攬 保險過程為獎勵，難認被上訴人對業務代表提出勞務之過 程有指揮監督權，亦不足認兩者間具人格上之從屬性。觀 諸系爭業務代表聘約所約定之內容，被上訴人並未要求上 訴人上、下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被上 訴人對上訴人之出勤並未考核，亦未限制上訴人執行招攬 保險業務之對象、方式及內容，上訴人於保險法、保險業 務員管理規則及被上訴人所制訂業務人員管理規定之規範 下，可自行決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，並 非如機械般單純提供勞務。兩造間之使用從屬及指揮監督 關係甚薄，尚難認上訴人係受僱被上訴人依被上訴人指示 提供勞務。 ⑷依系爭業務代表聘約第2條約定：「公司同意按照本聘約 書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規 定給付業務代表業務津貼及獎金」（原審卷㈠第11頁）， 而依被上訴人制訂之業務代表津貼及獎金表，上訴人招攬 保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務 津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按上訴人招 攬保單實際收取保險費之一定比率計算（原審卷㈠第12-1 4頁）。上訴人向被上訴人收取之報酬，係按其所招攬且 簽訂保險契約並已繳交之保險費計算；另依系爭業務代表 聘約附件之業務人員管理規定第5條規定：「不論任何理 由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表 應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公 司」（原審卷㈠第15頁），且上訴人對其薪資結構係如同 業務津貼表所載，並無基本底薪，須招攬保險成功始得領 取業務津貼，縱有拜訪客戶，因未談成保險，仍無法領取 業務津貼，要保人契撤時，亦須將已領取之津貼歸還被上 訴人等情，並不爭執（原審卷㈠第225頁背面、298頁、原 審卷㈡第31頁），足見被上訴人係以上訴人招攬之保險並 收取之保險費計算上訴人可領取之報酬，若被上訴人不能 繼續保有上訴人已收取之保費，上訴人即須將此部分已領 取之佣金返還被上訴人。上訴人之收入並不固定，被上訴 人是否給付報酬，悉依上訴人招攬保險成否之結果，並非 就上訴人提出勞務為給付，上訴人係以為被上訴人招攬保 險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有 按其實收保險費支領報酬之權利，上訴人雖已實行招攬保 險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，上訴人仍不能領 取報酬，上訴人向被上訴人請領報酬，並非以招攬保險之 勞務次數計算，縱上訴人招攬次數超過因此簽訂之保險契 約及依約繳納保險費之人數，被上訴人就超過部分仍毋庸 計算報酬予上訴人，可見上訴人從事保險招攬工作與其獲 得之報酬間，並不具有對價性。上訴人勞務之提供，重在 工作完成，而非勞務之本身，與一般勞雇關係之勞工因提 供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與不同。倘保險契約 發生解除契約情事，業務代表尚應退還所受領之報酬，即 上訴人就其所招攬保險契約之存續需自負風險，尚難認雙 方有經濟上從屬關係。又上訴人所獲取之報酬多寡，悉依 其完成保險招攬工作之業績計算，上訴人得斟酌其所欲獲 取報酬之多寡，而決定付出之勞動成本，上訴人係為自己 之利益勞動，而非僅依附於被上訴人，為被上訴人之事業 利益貢獻勞力，與被上訴人間並無經濟上之從屬性。 ⑸依被上訴人訂定之業務襄理管理規章及區經理管理規章， 固提供業務襄理勞工保險、員工退休金、團體住院醫療保 險（原審卷㈠第25頁），及提供業務區經理辦公室（原審 卷㈠第34頁），惟依被上訴人訂定之業務人員管理規章， 被上訴人並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器 具，上訴人須自行承擔其招攬保險卻未能簽訂保險契約取 得保險費之風險。上訴人既須負擔執行業務不能達成結果 之風險，且對其勞務提出之過程有相當程度自主權，被上 訴人並無權指揮監督上訴人之勞務提出，自難認被上訴人 已將上訴人納入成為其企業組織之一部分，亦難認兩造間 存有何經濟上或組織上之從屬性。 ⑹綜上小結，上訴人擔任被上訴人之業務代表期間，與被上 訴人間並不具備勞僱契約之從屬性關係，兩造於此期間並 無勞基法之適用。 ㈢上訴人擔任被上訴人之業務襄理及區經理期間，與被上訴人 間亦不具從屬性關係： ⑴上訴人自74年11月1日起晉陞為業務襄理，並於75年11月1 日起擔任被上訴人區經理至99年8月31日止，復於99年9月 1日與被上訴人簽訂系爭合約，然其工作性質均為招攬保 險服務保戶，且系爭區經理聘約第4條第4點約定「業務代 表聘約終止時，區經理聘約將自動終止」（原審卷㈠第27 頁）、系爭合約第5條第2點亦載明「區經理與公司間之業 務代表合約書終止時，本合約應亦同時自動終止」（原審 卷㈡第9頁）。上訴人任職區經理所獲取之報酬，依系爭 區經理聘約第3條約定：「區經理因其對公司及客戶所做 之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹或貳之區經理津貼 及獎金表給付之」（原審卷㈠第27頁）。而觀之該合約附 表壹所列區經理之津貼及獎金表，區經理之報酬包括每月 津貼、業績獎金、增員獎金、特別津貼及晉陞津貼等項（ 原審卷㈠第29-31頁、卷㈡第10-12頁）。依上開區經理之 津貼及獎金表，上訴人各項報酬之計算方式如下：①「每 月津貼」之計算，係以「區經理及其直屬之受聘業務代表 所共同賺取之第一年度業務責任額達20萬元之80%以上時 ，公司將按月給付區經理『每月津貼』」；②「業績獎金 」之計算，係以「區經理及其直屬業務代表每月所招攬並 承保之第一年度業務津貼之總額達3萬元以上時，公司將 依據下表給付區經理每月業績獎金」，若「每半年第一年 度業務津貼之總額達27萬元以上時，公司將另給付區經理 上述第一年度業務津貼總額2.5%之超額業績獎金」；③「 增員獎金」之計算，係以「區經理每招募一位前未曾與公 司簽約之新進業務代表於其屬下作業，並接受公司專業訓 練及考試合格時」，並以「若該新進業務代表於聘約書生 效日起六個月期間內，賺取之壽險第一年度業務津貼達5 萬元/10萬元以上，公司將給付區經理增員獎金4,500元/9 ,000元」；④「特別津貼」，則分為每月特別津貼及半年 特別津貼，前者以「區經理直屬之業務主任/業務襄理及 其屬下之業務代表，或業務襄理屬下之業務主任及此等業 務主任屬下之業務代表每月所共同賺取之第一年度業務津 貼」之固定百分比計算。後者則以「區經理直屬之任何業 務襄理及其直屬業務代表或區經理直屬之任何業務主任及 其轄屬業務代表，於該半年所共同賺取之第一年度業務津 貼總額達18萬元以上時，該第一年度業務津貼」之固定百 分比；⑤晉陞津貼，係以「原區經理直屬之業務襄理晉陞 新區經理時，公司將繼續依據該晉陞區經理及其所直屬業 務代表每月所賺取之第一年度業務津貼之6%作為一項晉陞 津貼，按月給付原區經理。可見上訴人所獲取之報酬計算 基礎，係以其本身及直屬之各級業務人員之「第一年度業 務津貼」數額為主要內容，而增員獎金及晉升津貼之計算 ，則以上訴人引進新業務代表，及該業務代表之業績達一 定數額而晉陞為給付條件，其給付數額，亦以其直屬之各 級業務人員之「第一年度業務津貼」數額為計算基礎。上 訴人之報酬既係依其提供勞務所達成之結果而定，縱已為 客戶招攬等提供勞務行為，倘該客戶未締結保險契約，即 無所謂「第一年度業務津貼」，上訴人亦無其他報酬可資 領取。系爭區經理聘約所約定之報酬對價，並非上訴人勞 務提供之時間或時段，而在於「第一年度業務津貼」數額 之工作成果，即兩造所約定上訴人提供勞務之對價內容， 在於上訴人一定工作成果之達成，此與勞基法第2條第3款 所定義之「工資」，係基於勞工勞務提出所為之對價給付 ，性質已有未符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之 長短而給付之情形相異。 ⑵系爭區經理聘約附表叁所列壽險部區經理管理規章第1條 「區經理之考核」明訂：「經考核結果未達區經理條件者 ，自動調整為次一級主管，其所享有之待遇與福利亦隨之 變動至相等之級數，降為次一級主管後經一次考核期通過 區經理條件者，得晉陞高一級主管，其待遇與福利亦自動 調整之」（原審卷㈠第34頁）。而區經理與展業顧問之考 核條件，乃分別以直轄單位FYC（即「第一年度業務津貼 」）總數額不同而區分。尤見上訴人區經理職務之考核與 報酬，係依其提供勞務所達成之結果而定，未達一定之業 績成果，可能由區經理降級或降為展業顧問，給付報酬之 數額、比例亦隨之調整。被上訴人所給付之報酬，並非上 訴人所提供勞務之對價，與上述勞基法所定義之勞工乃以 「從事工作獲致工資」之特徵有別，並非單純僅提供勞務 即可領得報酬，顯與勞動契約重視提供勞務之行為，不重 視提供勞務之結果大相逕庭，難認上訴人係屬勞基法第2 條第1項第1款所定義之勞工。 ⑶系爭區經理聘約第4條第1項固約定：「區經理倘有不忠實 、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書 及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本 聘約」（原審卷㈠第27頁），然並非該契約所固有及必備 之基本義務，實具有保護不特定之投保者與維持企業誠信 形象之附從目的，以擔保系爭區經理聘約所約定招攬保險 成果實現。而勞動契約所謂人格從屬性，乃指勞工提供勞 務之方式、內容，係透過雇主行使指揮監督權而予特定， 已如上述，是就實現勞務提供契約之附從目的所為之監督 ，並不影響該勞務提供契約因其固有及必備之主給付義務 所顯現之特徵。再者，民法上之委任、承攬、僱傭契約， 固均有債務人應提供勞務之主給付義務內容，然其間之重 大區別，在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務 範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。雖民法 第535條規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示 ，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以 善良管理人之注意為之」，委任人對於受任人亦有某程度 之指揮監督權限，亦當不至因該指揮監督之約定，即忽略 該契約主給付義務之內容與特徵，並逕認該委任契約為勞 動契約。 ⑷系爭區經理聘約第4條第2項復約定：「區經理本人或直系 親屬不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身 保險，如區經理違背此一規定時，公司有權立即終止本聘 約」（原審卷㈠第27頁），然此等誠信履約之義務，不僅 民法第148條第2項規定「行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法」，公司法第32條前段亦有「經理人不得兼任 其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之 業務」之規定。而公司與經理人間之勞務提供契約之性質 ，亦非因經理人對公司負有該等誠實履約之附隨義務，即 可定性為勞動契約，仍依該經理人勞務提供之主給付義務 內容而定。系爭區經理聘約之該部分約定，僅係誠實履約 之附隨義務約定，並非具有上述勞動契約所謂人格從屬性 之特徵。上訴人此部分主張，並無可採。 ⑸上訴人以被上訴人並未依勞工退休金條例第9條規定，以 書面徵詢勞工是否選擇勞退新制，經勞工保險局95年4月 24日發函指正，被上訴人仍不理會（原審卷㈠第40-41頁 ），主張其應有勞基法退休金規定之適用云云。然按行政 機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時， 不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用 法律（最高法院91年度臺上字第2260號判決意旨參照）。 況上訴人提出上開勞工保險局之函文，係因上訴人向行政 院提出陳情後，經行政院祕書處函轉勞工保險局辦理，勞 工保險局乃發文促被上訴人徵詢上訴人選擇選退休金制度 之意願，該函文內容屬行政機關依其職掌所為之認定，並 不生拘束本院判斷之效力。上訴人此部分主張，亦不影響 本院上述就系爭區經理聘約性質所為之認定。 ⑹上訴人另提出為被上訴人不爭執其真正之美國環球產物保 險有限公司臺灣分公司及富邦產物保險股份有限公司之員 工誠實保證保險單各1件（原審卷㈠第207-223頁），主張 被上訴人以外勤業務人員為該保證保險之承保範圍，可見 其與被上訴人間屬勞基法之勞雇關係云云。然查，上開保 險單固分別定義「被保險員工」為「以接受被保險人聘僱 、受有人事管理約束，並領有薪水者為限」及「接受被保 險人聘任或僱用、受有被保險人之人事或業務管理或契約 拘束，並領有薪資報酬之外勤保險業務人員」，惟由上開 定義敘及「聘僱」及「聘任或僱用」，顯非僅限於與被上 訴人訂有僱傭契約之外勤業務人員始得列為承保範圍，自 難據以證明系爭區經理聘約之性質為勞動契約。況該保險 單係被上訴人與訴外人保險公司間之契約，依債之相對性 原則，亦不能作為系爭區經理聘約勞務提供與報酬間之對 價關係如何之判斷基礎。 ⑺上訴人復以被上訴人制定通訊處施行辦法與配備規格表， 提供生財器具予業務員無償使用，上訴人並曾領取勞工保 險普通疾病殘廢給付等情，主張兩造間有組織上之從屬性 ，並提出勞工保險監理委員會保險爭議審定書、通訊處施 行辦法及配備規格表為證（原審卷㈠第37、171-176頁）。 然查，上訴人所提之勞工保險監理委員會保險爭議審定書 乃審議不受理，僅能證明被上訴人或有為上訴人投保勞工 保險之投保單位，然是否加入勞保，與系爭區經理聘約之 性質是否屬勞動契約，亦無必然關聯，此由勞工保險條例 第6條及第8條同時規定有強制加保與自願加保之情形可知 。衡諸勞工保險具有社會保險之福利性質，縱受領勞務者 願為勞務提供者支付保險費，僅係依其間契約所約定之福 利事項，不因此影響該契約主給付義務之對價判斷，尚未 足據以證明兩造間有何從屬性或僱傭契約關係存在。再觀 之系爭區經理聘約，亦未約定上訴人應固定於何時段至該 辦公處所工作，縱被上訴人提供辦公座位，無非係為便利 上訴人及其他業務人員處理招攬保險之成果，並不涉及上 訴人提供勞務方式與報酬對價之約定，與系爭業務代表聘 約、系爭業務襄理聘約及系爭區經理聘約之性質是否屬勞 動契約，並無關涉。且民法關於委任契約或承攬契約，亦 有民法第545條規定「委任人因受任人之請求，應預付處 理委任事務之必要費用」及同法第490條第2項規定「約定 由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部 」等可資與系爭區經理聘約相對照。由債權人即勞務受領 者提供所謂生財器具之觀點而言，在委任契約與承攬契約 亦均有相類似之特性，並不足以認定系爭區經理聘約即係 勞基法所約定勞雇關係之勞動契約。 ⑻綜上小結，上訴人在被上訴人公司擔任業務襄理及區經理 期間，與被上訴人間亦不具從屬性關係。上訴人主張此期 間兩造間之契約關係屬僱傭契約關係，自難採憑。 ㈣至上訴人主張最高行政法院100年度判字第2117號、第2226 號、第2230號等確定判決，均肯認被上訴人之保險業務員， 與被上訴人間具有勞動契約關係云云，查民事訴訟與行政訴 訟各有不同之規範目的，民事法院與行政法院各有其權限， 行政訴訟判決固得為民事法院認定事實之依據，惟民事法院 仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不 受該確定行政判決法律見解之拘束。兩造間之法律關係非屬 僱傭關係，已如上述，此部分上訴人之主張，亦無足採。 ㈤按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自 請退休，固為勞基法第53條所明定。惟請求給付退休金之前 提，乃當事人兩造間有勞動契約關係存在。上訴人主張其於 73年11月19日起擔任被上訴人公司保險業務代表，自74年11 月1日起擔任壽險部業務襄理及壽險部區經理，均屬受僱被 上訴人之勞工云云，為被上訴人所否認，且兩造間並不具從 屬性關係，兩造間所訂上開各聘約，並非屬勞基法所稱勞動 契約，本件並無勞基法之適用，已如上述。上訴人主張兩造 間合意適用勞基法有關退休金之規定，其得依勞基法第55條 之規定及兩造間僱傭契約之約定，請求被上訴人給付退休金 云云，即無可取。 六、綜上所述，上訴人擔任被上訴人業務代表、業務襄理及區經 理期間，從事招攬保險業務及服務，其報酬係依其招攬之保 險及服務保戶之績效而定，上訴人須在完成保險之招攬，促 成保險契約之締結進而收取保險費後，始有向被上訴人請求 報酬。兩造間之約定，重在一定工作之完成，而非依被上訴 人指揮、指示提供勞務，上訴人所受領之報酬亦非勞務提供 之對價，縱上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契 約之締結，仍無法領取報酬，若保險契約有解除契約等情事 發生，上訴人尚應退還所受領之報酬，與一般僱傭契約迥異 ，上訴人與被上訴人間不具人格上、經濟上及組織上之從屬 性，應認兩造間非屬僱傭契約關係。兩造間既欠缺勞動契約 之從屬性特徵，自無勞基法之適用。上訴人依兩造間之約定 及勞基法第55條規定，請求被上訴人給付退休金417萬3,920 元，及自99年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 3 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。