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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度勞上字第50號 上　訴　人　許春綢 訴訟代理人　謝生富律師 上　訴　人　傑偲國際股份有限公司 法定代理人　彭奕嘉 上列當事人間給付退休金等事件，兩造對於中華民國101年2月29 日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第239號第一審判決各自提起 上訴，上訴人許春綢並為訴之追加，本院於101年9月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命傑偲國際股份有限公司給付超過新臺幣壹佰壹拾柒 萬伍仟零伍拾貳元之本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，許春綢在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 傑偲國際股份有限公司其餘上訴及許春綢之上訴均駁回。 許春綢追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由許春綢負擔十分之三，餘由傑偲國際股份 有限公司負擔。追加訴訟費用由許春綢負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人許春綢（以下稱許 春綢）於原審請求對造上訴人傑偲國際股份有限公司（以下 稱傑偲公司）給付以其平均工資新臺幣（下同）5萬2,500元 、退休基數32.5計算之退休金，嗣於本院主張其平均工資應 以5萬7,475元計算，追加請求傑偲公司給付退休金16萬1,68 7元（見本院卷第12頁及第70頁），核係許春綢基於主張傑 偲公司應給付退休金之基礎事實而為訴之追加，依首開說明 ，自應准許，合先敘明。 二、許春綢主張：伊係民國00年0月00日出生，自83年7月6日起 受僱傑偲公司，迄100年8月8日自請退休之日止，已年滿55 歲且工作年資達17年1月3日，符合勞動基準法（以下稱勞基 法）第53條第1款之規定，自得請求傑偲公司給付退休金， 而伊前選擇適用勞基法規定之退休金舊制，則以伊離職前6 個月平均工資5萬2,500元、退休基數32.5計算，傑偲公司應 給付伊退休金170萬6,250元，詎傑偲公司迄今仍未給付等情 。爰依勞基法第55條之規定，求為命傑偲公司應給付伊170 萬6,250元及其法定遲延利息之判決。原審判命傑偲公司應 給付許春綢130萬4,350元，及自100年10月29日起算之法定 遲延利息，並駁回許春綢其餘之訴。兩造就其敗訴部分均聲 明不服，各自提起上訴。許春綢上訴聲明：㈠原判決關於駁 回許春綢後開第2項之訴部分廢棄。㈡傑偲公司應再給付許 春綢40萬1,900元，及自100年10月29日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。並於本院主張 ，應將伊按月受領之代班津貼列入平均工資計算，從而伊平 均工資應為5萬7,475元計算，以此計算傑偲公司應另給付16 萬1,687元，爰為訴之追加，追加之訴聲明：㈠傑偲公司應 給付許春綢16萬1,687元，及自上訴狀送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。另 對於傑偲公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、傑偲公司則以：伊自87年12月31日起始適用勞基法，許春綢 雖自83年7月6日起受僱於伊，惟伊於適用勞基法前，並無勞 工退休之相關規範，且兩造就適用勞基法前有關退休事宜亦 無有任何之約定，則許春綢於伊適用勞基法前之工作年資4 年178日不得計入其自請退休之年資，而自伊87年12月31日 適用勞基法至許春綢100年8月8日自請退休之日止，許春綢 工作年資未滿15年，不符合勞基法第53條第1款自請退休之 規定，許春綢自不得請求伊給付退休金。伊發給員工全勤及 交通津貼各1,000元，係為配合賣場管理派遣人員勤務而依 考勤報表所核發，須許春綢全月無遲到、早退及未請假始得 請領。而代班請款為許春綢休假期間找人以日薪1,000元之 代價代班工作之費用，不得併計入其薪資。再伊另設高抽成 之獎勵方式，按員工之業績給付業績獎金，此具有鼓勵性質 ，不具經常性給付性質。另伊於許春綢離職時念其多年付出 心力而給與19萬元，屬離職金之給付，倘認伊應給付許春綢 退休金，該筆19萬元應予扣抵等語，資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決關於命傑偲公司給付部分廢棄。㈡前項廢棄部分， 駁回許春綢在第一審之訴。並對於許春綢之上訴及追加之訴 ，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保，請求免予假執行。 四、查許春綢係00年0月00日出生，自83年7月6日起受僱於傑偲 公司，迄100年8月8日自請退休離職。傑偲公司為零售批發 服務業，自87年12月31日起適用勞基法，於適用勞基法以前 並無員工退休之相關規定等事實，為兩造所不爭，復有身分 證影本、勞保被保險人投保資料、臺北市政府101年1月9日 府授勞動字第10040843700號函等件附卷可稽，堪信為真實 。 五、許春綢主張，其於100年8月8日退休時，符合勞基法第53條 第1款自請退休之規定，傑偲公司應給付退休金186萬7,937 元等情，為傑偲公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施 行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退 休金規定，同條例第8條第1項定有明文。又勞工工作15年以 上年滿55歲者，得自請退休。勞工工作年資自受僱之日起算 ，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準， 依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者， 依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用 勞基法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17 條及第55條規定計算，同法第53條第1款、第84條之2亦有明 定。本件許春綢於94年7月1日勞工退休金條例施行後，選擇 勞工退休金舊制即勞基法之退休金規定，為傑偲公司所不爭 ，而許春綢自83年7月6日起受僱於傑偲公司，至100年8月8 日退休離職止，依勞基法第84條之2規定，其工作年資自受 僱之日起算為17年1月3日，許春綢為00年0月00日出生，則 其於100年8月8日退休時，已55歲餘，符合勞基法第53條第1 款所定工作15年以上年滿55歲之自請退休要件。傑偲公司抗 辯許春綢之工作年資應自87年12月31日起算，計算至100年8 月8日，未滿15年云云，顯與勞基法第84條之2之規定不符， 自不足取。 ㈡依前所述，傑偲公司係於87年12月31日起適用勞基法，依勞 基法第84條之2規定，許春綢適用勞基法前之工作年資，其 資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算 ；當時無法令可資適用者，依傑偲公司自訂之規定或勞雇雙 方之協商計算之。傑偲公司屬商品躉售之批發業，非僱用人 員並以機器事製造、加工、修理、解體之場所，有公司變更 登記事項表附卷可佐（見原審卷第83-84頁），並為兩造所 不爭，則傑偲公司自非工廠法施行細則第2條規定所稱，僱 用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所 ，即非台灣省工廠工人退休規則（已於89年9月25日廢止） 所稱之工廠。則許春綢於傑偲公司適用勞基法前之年資，即 無從依斯時台灣省工廠工人退休規則之規定計算退休金。傑 偲公司於適用勞基法前無自訂退休規定，已如前述，兩造復 未能達成協議，則許春綢在傑偲公司適用勞基法前有關退休 金之事宜，既無法可據，自應不予計算，以免雇主受不可預 計之額外負擔，致影響事業單位之生存或經營（74年10月14 日司法院第七期司法業務研究會民事法律專題研究㈢第441- 443頁、第438-440頁參照）。許春綢主張，應類推適用民事 訴訟法第222條第2項規定，依職權酌定其數額云云，自不可 採。許春綢雖稱，傑偲公司於87年12月31日適用勞基法時未 將伊資遣，而留任伊，當可推知兩造對於適用勞基法前之年 資，有比照適用勞基法適用後之給與標準為給付之默示合意 云云。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字 第762號判例意旨參照）。查行政院勞工委員會於87年12月3 1日以台（87）勞動1字第059605號函公告將批發業納入勞基 法適用，傑偲公司屬批發業，而自該日起適用勞基法，有臺 北市政府前開函文可證（見原審卷第66頁），則傑偲公司係 因主管機關公告納入勞基法適用範圍，而依勞動實務或一般 社會通念，並無事業單位適用勞基法後應資遣勞工，否則就 留任之勞工於勞基法前之年資，給予勞基法給與標準之慣例 ，自難以傑偲公司於勞基法適用後未資遣許春綢乙情，即認 傑偲公司有就許春綢之前年資比照適用勞基法之效果意思， 許春綢此項主張尚不可採。 ㈢次按，勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿 1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個 基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿 半年者以1年計，勞基法第55條第1項第1款定有明文。本件 許春綢工作年資自87年12月31日至100年8月8日，共12年7月 又9日，計26個基數（13×2）。 ㈣又按，所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條 第4款亦有明定。再工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經 常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計 月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何 名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有 因工作而獲得對價之性質者，參諸勞基法第2條第3款及該法 施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式 上所用之名稱而受影響。本件許春綢主張，其於退休前6個 月內每月領取之報酬包含薪資、全勤獎金、交通津貼、代班 津貼及業績獎金等項目，業據其提出薪資表為證，復為傑偲 公司所不爭。其中薪資項目之金額屬經常性給與，亦為傑偲 公司所自承。至全勤獎金、交通津貼及業績獎金等項目，固 為傑偲公司否認屬經常性給與，然前任職傑偲公司之會計人 員曾家妘於本院證稱：「（薪資單上有全勤項目是什麼意思 ？）就是不能遲到，因為她必須在百貨公司打卡，我們是根 據打卡來看，但是公司會通融她幾次，因為她是單人櫃，她 也很少遲到，如果都沒有遲到，就可以領全勤獎金。（她離 職前都有請到這一千元，所以是固定薪資？）她很少遲到， 別的員工有遲到就沒有領到這一千元。（交通費一千元是何 意思？）是指她快要遲到的時候，就可以坐計程車，公司補 貼她坐計程車用，這是公司補貼的津貼。（不是實報實銷？ ）不是，交通費是固定的，除非沒有任職滿一個月，不然每 月都會固定發一千元的交通費，即便沒有坐計程車也是會給 。（業績獎金是何意？）就是她的業績抽成獎金，她當月實 際多少業績，就會有多少抽成。」「（業績獎金）只要有業 績就會有，即便賣一件衣服，是按照比例及每月銷售多寡。 」「有時候遲到，公司會跟我說，因為她有遲到，但是因為 她是單人櫃，公司優惠給她，我好像沒有扣過許春綢的（交 通津貼）。」「（業績獎金是否達30萬元以上才有？）很久 以前有這樣規定，後來也沒有改變，但是因為我們的櫃慢慢 減少，留下來的都是業績比較好的櫃，他們幾乎都有達到30 萬元以上，因此沒有這樣的問題，所以後來都沒有說不發的 情形，所以我沒有印象有這個規定。」等語（見本院卷第56 頁背面-58頁），可見於許春綢自請退休前6個月，傑偲公司 均發給前開全勤獎金、交通津貼及業績獎金，其中全勤獎金 、交通津貼雖限制員工有遲到情事時，不予發給，惟許春綢 負責單人櫃位，傑偲公司予以優惠通融，且許春綢亦少有遲 到情形，故證人均未扣過此2項目之給與。另許春綢負責之 櫃位業績均達到30萬元以上，傑偲公司亦不曾有不發給業績 獎金之情事，可見傑偲公司前開給與許春綢之報酬項目已形 成制度上之經常性，其中業績獎金並係以勞工達成預定目標 而發給，具有因工作而獲得對價之性質，均屬經常性之給與 ，自應列入平均工資計算。至證人曾家妘另證稱：「（代班 是什麼意思？）因為每月她固定可以休四天，她休假的四天 ，她就要自己請人來代班，她給代班人的錢，再來跟公司申 請。代班費我們在申報扣繳薪資時有扣掉，因為這不屬於她 的薪資部分。」等語（見本院卷第56頁背面），足見代班津 貼係許春綢於休假期間，另行覓人代班工作而請領之代班費 ，由許春綢向傑偲公司請款後轉交代班人員之工資，自不屬 許春綢勞務之對價，許春綢主張將代班費計入工資計算，即 屬無據。 ㈤依兩造不爭之許春綢薪資表計算（見原審卷第14-20頁）， 其退休前6個月即100年2月9日至100年8月8日，所得薪資分 別為：3萬8,947元〔（薪資2萬5,800元＋全勤1,000元＋交 通1,000元＋業績獎金2萬6,726元）÷28×20，元以下四捨 五入，以下同〕、5萬419元〔薪資2萬5,800元＋全勤1,000 元＋交通1,000元＋業績獎金2萬2,619元〕、4萬4,668元〔 薪資2萬5,800元＋全勤1,000元＋交通1,000元＋業績獎金1 萬6,868元〕、5萬7,495元〔薪資2萬5,800元＋全勤1,000元 ＋交通1,000元＋業績獎金2萬9,695元〕、5萬4,379元〔薪 資2萬5,800元＋全勤1,000元＋交通1,000元＋業績獎金2萬 6,579元〕、5萬7,030元〔薪資2萬5,800元＋全勤1,000元＋ 交通1,000元＋業績獎金2萬9,230元〕、1萬3,826元〔薪資 6,658元＋業績獎金7,168元〕，則許春綢每月平均工資為5 萬2,502元〔（3萬8,947元＋5萬419元＋4萬4,668元＋5萬 7,495元＋5萬4,379元＋5萬7,030元＋1萬3,826元）÷（20 ＋31＋30＋31＋30＋31＋8）×30〕，故許春綢得請領退休 金總額為136萬5,052元（5萬2,502元×26）。 ㈥傑偲公司抗辯，其已給付許春綢離職金19萬元，應自前開金 額扣抵，並據提出支票影本及綜合對帳單為證。許春綢雖不 否認受領前開金錢，然稱該金錢乃傑偲公司給予之工作慰勞 金而非退休金，不得從依法應給付之退休金中扣除云云。但 證人曾家妘於本院證述：「（19萬元做何用？）當初她是申 請退休，公司認為她不符合退休資格，所以算是給她慰問金 ，當初公司有發一個函給她，但內容我不記得了（是因為沒 有辦法給退休金，算是相當補償的意思？）對。」等情（見 本院卷第55頁背面-56頁），核與傑偲公司發予許春綢函文 謂：「本公司（即傑偲公司）未納入勞基法前，實施員工 高額抽成獎金分紅辦法，故無退休金之設置。批發及零售 業適用勞基法日期為：87年12月31日，自適用勞基法之日起 ，迄申請退休（退職日為100年8月8日）未滿15年，不符合 請領退休金之條件。本公司核發面額新台幣壹拾玖萬元整 支票乙張做為離職員工許春綢之工作慰勞金…」等語相符（ 見本院卷第80頁），堪認該19萬元係傑偲公司因認許春綢不 符請領退休金之要件，而給與之相當補償，自具有退休金之 性質，今許春綢既得依勞基法規定請求傑偲公司給付退休金 ，傑偲公司辯稱，前開19萬元應自其應給付之數額扣抵，自 屬有據。經扣除後，許春綢得請求之退休金為117萬5,052元 。 六、綜上所述，許春綢主張其已符合勞基法第53條第1款所定自 請退休之要件，得請求傑偲公司給付退休金，應為可採。從 而，其本於同法第55條之規定，請求傑偲公司給付117萬5,0 52元，及自訴狀繕本送達翌日即100年10月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，自應准許，逾此範圍 之請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上開應准許部分 ，為傑偲公司敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。傑 偲公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至 於上開應准許部分，原審判命傑偲公司給付，並為准免假執 行之宣告，及許春綢之請求不應准許部分，原審為許春綢敗 訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，傑偲 公司其餘上訴及許春綢上訴意旨，就此部分，指摘原判決不 當，聲明廢棄，均無理由，應予駁回。另許春綢本於前述規 定追加請求傑偲公司給付16萬1,687元，及自上訴狀送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬無據，應併 其假執行之聲請駁回之。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 八、據上論結，本件許春綢之上訴及追加之訴均為無理由；傑偲 公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第44 9條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 9 日 勞工法庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 徐福晉 法 官 詹文馨 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 12 日 書記官 洪秋帆