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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第102號 上　訴　人　順風營造有限公司 法定代理人　曾順德 訴訟代理人　陳芝蓉律師 　　　　　　林三星 　　　　　　曾健鑫 被　上訴人　宜蘭縣政府 法定代理人　林聰賢 訴訟代理人　林國漳律師 　　　　　　許敏雄 　　　　　　李環宇 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3 月29日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第27號第一審判決提起上訴 ，本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠、上訴人於民國94年間向被上訴人承攬「○○○區○○○○道 第九標工程」（下稱第9標工程）及「○○○區○○○○道 第十標工程」（下稱第10標工程），承攬金額分別為新台幣 （下同）1億0258萬元、1億0420萬元，監造單位均為式新工 程顧問股份有限公司（下稱式新公司）。兩造訂有工程採購 契約書（下稱系爭契約），第9標工程於94年12月6日申報開 工，預定工期為96年2月16日（計437日）；第10標工程於94 年9月26日申報開工，預定工期為95年11月17日（計417日） 。嗣因被上訴人通知上訴人暫停執行、地下管線障礙未遷移 等非可歸責於上訴人之事由，第9標工程經被上訴人核定准 予展延工期至97年1月25日，上訴人於97年1月23日完工（96 年2月17日至97年1月23日展延工期計341日），被上訴人於 97年7月1日辦理驗收合格，並於97年11月3日發給工程結算 驗收證明書，總計給付上訴人1億1094萬4723元（包括工程 款及物調款）；第10標工程經被上訴人核定准予展延工期至 97年3月17日，上訴人於97年3月15日完工（95年11月18日至 97年3月15日展延工期484日），被上訴人於97年10月6日辦 理驗收合格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書， 總計給付上訴人1億1680萬6357元（包括工程款及物調款） 。 ㈡、系爭第9標、第10標工程，因非可歸責上訴人之原因，經被 上訴人分別核准展延工期341日、484日，被上訴人應依系爭 契約第7條第9項約定，就展延工期逾100日部分，給付依「 包商利潤及管理費×0.1%」之管理費用：第9標226萬8347元 ；第10標254萬5988元。 ㈢、系爭第9標、第10標工程展延之原因不外被上訴人通知暫停 執行、地下管線未及時遷移致無法施工、變更設計致無法施 工、颱風來襲停止施工等，均非屬可歸責上訴人，符合「被 上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行」之要件，且屬被上 訴人未盡協力義務；亦已逾一般工程合理或可得預期範圍， 如按原合約約定給付工程費，對上訴人顯失公平。上訴人依 系爭契約第20條第9項、第4條第5項（一式計列者，依契約 價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E.8、K.9約定及民法 第231條第1項、第227條之2規定請求被上訴人給付必要費用 ：第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元。 ㈣、系爭第9標、第10標工程因多處原設計之工作井確為不可行 ，經上訴人試挖後，再由監造單位命上訴人變更試挖位置再 次試挖，而有同一處工作井2次或多次試挖之情形，惟被上 訴人決算時均僅計價1次，未依系爭契約所附施工施範第022 10章「地下調查」3.2.1通則⑷約定以實作數量計價。上訴 人得依上述規定請求多次試挖之費用，被上訴人應再給付試 挖費用：第9標91萬1168元、第10標331萬6936元。 ㈤、系爭第9標、第10標工程因自來水管線未及時遷移，經自來 水公司指派之簡金來先生與監造單位及上訴人會勘結果表示 ：「因自水公司作業程序無法配合，無法按『管線遷移時程 管制表』進場施作」，再基於工程進度要求，而由工程司代 表式新公司命上訴人施作自來水管遷工程，應符合系爭契約 第19條及施工規範「E.8」約定。爰依上開約定及民法第179 條規定，請求被上訴人給付自來水管遷工程費：第9標48萬 9199元、第10標34萬2000元。 ㈥、上訴人得請求被上訴人給付上開費用，第9標（附件1）計： 1185萬9120元（0000000＋0000000＋911168＋489199＝ 00000000）；第10標（附件2）計：2015萬3704元（0000000 ＋00000000＋0000000＋342000＝00000000）。上訴人依系 爭契約第4條第1項、第5項約定，另請求被上訴人負擔5%營 業稅：第9標59萬2956元（00000000×5%＝592956）、第10 標100萬7685元（00000000×5%＝0000000）。 ㈦、系爭契約，性質上屬買賣與承攬混合之工作物供給契約，並 非一般單純之承攬契約，自無民法第127條2年短期時效規定 之適用，況上訴人收受被上訴人核發之結算驗收證明書始能 請求給付工程款，上訴人本件請求權並未罹於消滅時效。爰 依上揭規定，請求被上訴人給付3361萬3465元（第9標：118 5萬9120元＋59萬2956元＝1245萬2076元；第10標：2015萬 3704元＋100萬7685元＝2116萬1389元。第9標＋第10標： 1245萬2076元＋2116萬1389元＝3361萬3465元）及自起訴狀 繕本送達翌日（即99年12月4日）起至清償日止，按年息5% 計算之利息。 二、被上訴人對兩造簽立系爭契約，由上訴人承攬系爭第9標、 第10標工程。第9標工程預定工期為96年2月16日，經被上訴 人核定准予展延工期至97年1月25日，被上訴人於97年7月1 日辦理驗收合格，並於97年11月3日發給工程結算驗收證明 書；第10標工程預定工期為95年11月17日，經被上訴人核定 准予展延工期至97年3月17日，被上訴人於97年10月6日辦理 驗收合格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書等情 不爭執。惟辯以： ㈠、系爭契約中，僅就工程之期限、總價、規格、配合、監督、 保管、變更、驗收、保固及施工安全衛生管理、場地清理、 禁止轉讓他人承包等事項為約定，其付款辦法亦約定按上訴 人每月完成之工程數量，逐期計價給付工程款，自係屬單純 之承攬契約性質。系爭契約條款係以「驗收合格」為尾款付 款條件，並未約定被上訴人填發工程結算驗收證明書為起算 日，足見「驗收合格」指實際驗收合格日，上訴人於驗收合 格後即得請求工程款，上訴人遲至99年11月2日始提起本件 請求，其工程款請求權已逾2年消滅時效。 ㈡、上訴人未舉證證明系爭工程展延工期係非可歸責上訴人之事 由，且有契約第7條第7項所示情形，即遽請求展延工期管理 費，自屬無據。況上訴人歷次申請展延工期之函文，均主動 表示：「所增加衍生之管理費用，本公司同意自行負擔」等 語，上訴人請求展延工期時，自願承諾放棄展延工期所生工 程管理費用之請求，如今再為請求顯違誠信原則。 ㈢、系爭工程並無被上訴人通知上訴人部分或全部暫停執行之情 事，自無契約第20條第9項前段規定之適用。且上訴人請求 展延工期之「必要費用」，核其性質仍屬「管理費用」，上 訴人於申請被上訴人同意展延工期時，已承諾放棄展延工期 所生之工程管理費，不得於事後創設「必要費用」之名目再 為請求。又定作人不為協力行為，承攬人僅得依民法第507 條解除契約，並請求賠償解除契約之損害，尚不得依民法第 231條請求給付遲延之損害賠償。又系爭契約第7條既定有承 攬人得請求展延工期之規定，即兩造訂約時已預料展期之發 生，自無民法第227條之2情形。 ㈣、系爭契約「共同技術規範」第02210章第4.2.2節前段規定： 「試挖以處為單位計價，契約數量範圍內實做實算，同一地 點，若因承包商試挖不確實，可歸責於承包商，至須重新試 挖者，仍以一處計價，不得重複計價。…」。「共同技術規 範」第02210章第3.2.2節規定，「開挖深度以3m為原則。」 上訴人未舉證其有多次試挖之情形，試挖是否已達3m而得以 依該單價計價，且未舉證究是監造單位命其變更試挖位置， 抑或是可歸責於己之事由而重新試挖，被上訴人並無付款之 義務。 ㈤、系爭工程之施作倘遇到自來水管，均會由被上訴人通知自來 水公司配合管路之遷移，不會令上訴人自行施作自來水管遷 工程，因此本件究否係上訴人未經被上訴人同意自行遷移， 實未可知，難遽為同意上訴人之請求。上訴人雖以監造單位 式新公司來函作為請求之證據，然則該函文未見被上訴人同 意准予之回覆，且該函文亦僅針對第10標工程計算增加金額 34萬2000元，至於第9標工程部分並未提及，上訴人請求第9 標工程48萬9199元部分，亦屬無理由。 ㈥、上訴人上揭請求均屬無據，即無另請求5%營業稅的問題等語 ，資為抗辯。 三、 ㈠、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。 ㈡、上訴人提起上訴，於本院聲明： １、原判決廢棄。 ２、被上訴人應給付上訴人3361萬3465元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ３、請准提供台灣中小企業銀行花蓮分行定期存款單或其他有價 證券供擔保，宣告准予假執行。 ㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事實： ㈠、上訴人於94年間向被上訴人承攬系爭第9標工程及第10標工 程，承攬金額分別為1億0258萬元及1億0420萬元，監造單位 為式新公司，兩造訂有工程採購契約書，約定契約本文及附 件均為契約之一部分（見原審補字卷第19-35頁）。 ㈡、第9標工程於94年12月6日申報開工，預定工期為96年2月16 日，經被上訴人核定准予展延工期至97年1月25日，上訴人 於97年1月23日完工，被上訴人於97年7月1日辦理驗收合格 ，並於97年11月3日發給工程結算驗收證明書，總計給付上 訴人1億1094萬4723元（包括工程款及物調款）（見原審卷 ㈠第25頁）。 ㈢、第10標工程於94年9月26日申報開工，預定工期為95年11月 17日，經被上訴人核定准予展延工期至97年3月17日，上訴 人於97年3月15日完工，被上訴人於97年10月6日辦理驗收合 格，並於97年11月26日發給工程結算驗收證明書，總計給付 上訴人1億1680萬6357元（包括工程款及物調款）（見原審 卷㈠第26頁）。 五、本院判斷： 上訴人主張系爭第9標工程展延工期達341日、第10標工程展 延工期達484日，致相關成本增加，其得請求管理費及必要 費用；另系爭工程因多處原設計之工作井為不可行，經上訴 人試挖後，再由監造單位命上訴人變更試挖位置再行試挖， 其得請求以實作數量計價；另因自來水管線未及時遷移，監 造單位命上訴人施作自來水管遷工程，其得請求管遷費用， 及得另請求被上訴人給付上開費用5%營業稅等情。被上訴人 則抗辯上訴人本件契約工程款請求權已罹於消滅時效，並以 上開情詞置辯。茲審酌如下： ㈠、上訴人本件契約請求權是否罹於時效： 被上訴人抗辯系爭第9標、第10標工程契約係承攬契約，第 9標、第10標工程實際竣工日期分別為97年1月23日、97年3 月15日，驗收合格日期分別為97年7月1日、97年10月6日， 上訴人至遲於驗收合格後即得行使工程款請求權，惟上訴人 遲至99年11月2日始提起本件訴訟，其工程款請求權已罹於2 年消滅時效等語。上訴人則謂本件契約非單純之承攬契約， 而為具有買賣與承攬混合之工作物供給契約，系爭契約而生 之請求權自無民法第127條第7款及第514條第2項短期時效規 定之適用，本件請求權時效應由上訴人取得結算驗收證明書 15日後起算始合理云云。經查： １、系爭工程採購契約性質： ①、按稱「製造物供給契約」者，乃當事人之一方專以或主要以 自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。 此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意 思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成 （勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者 ，適用買賣之規定（最高法院59年度台上字第1590號判例意 旨參照）。又承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通 常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作 人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約 」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物 所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要 件（最高法院96年度台上字第2382號判決意旨參照）。又重 大工程，究竟有無逾期完工而可計課約定罰款，涉及施工進 度、施作品質及驗收內容等相關具體事項，尤應速行確定， 以資雙方遵照履行，促進交易安全。倘謂不適用短期時效期 間規定，將使該工程糾紛難以早日明確解決，應不符「確保 交易之安全，維持社會之秩序」之民法第一編總則第六章消 滅時效之立法本旨（最高法院97年度台上字第2181號判決意 旨參照）。 ②、查兩造簽訂之系爭工程採購契約，係上訴人得標被上訴人招 標之○○○區○○○○道第9標工程及第10標工程，契約第2 條約定「乙方（上訴人）應給付之標的及工作事項與履約地 點：詳設計圖，施工規範，估價單，及相關招標文件」（見 原審補字卷第19頁背面）；施工規範「A4工程範圍：⑴本工 程主要包括推進管線工程、推進井及到達井工程、人孔工程 、明挖管線工程、雜項工程、及其他詳列於設計圖說規範內 之各項工程」（見補字卷第36頁背面），是依本件採購契約 約定，上訴人應依據設計圖說、施工規範等完成各項工程， 堪認系爭工程合約乃著重於上訴人完成一定之工作。 ③、又本件第9標、第10標工程合約金額分別為1億0258萬元及1 億0420萬元，應屬重大工程。系爭契約雖有約定圓形鋼板、 鋼板覆蓋、PVC管、11型水泥RCP管、多功能再生混凝土（MR C）、210kg/c㎡預拌混凝土、140kg/c㎡預拌混凝土瀝青混 凝土、圓形預鑄人孔、圓形預鑄人孔底座、H型鋼、橡膠止 水帶等材料，由上訴人負責採買提供，然上開材料係為完成 上訴人依約應施作之工程，並非重在上開材料所有權之移轉 ，上訴人施作之工作物均屬直接附合於土地上，而非完成工 作物後始行移轉所有權予被上訴人，且觀諸系爭工程，兩造 約定驗收、監造事項、完工日期等，顯係以上訴人施作並完 成一定工作為主要目的，系爭契約重在工作之完成，而非工 作物之所有權移轉，參照上開說明，系爭契約性質上屬於承 攬契約，自應適用民法第127條第7款規定之2年短期消滅時 效。上訴人雖謂本件工程其提供之上揭材料價值高達數千萬 元，系爭契約係重在工作物財產權之移轉云云。查姑不論上 訴人未舉證證明本件工程採購契約，其提供之材料價值高達 數千萬元，縱本件上訴人提供之材料價值不菲，惟本件工程 採購契約重在上訴人完成一定之工作，已如上述，亦無從以 上訴人提供之材料價值不菲認系爭契約係重在工作物財產權 之移轉，而應適用民法第125條之15年時效。 ２、系爭契約報酬請求權是否罹於時效： ①、按消滅時效自請求權可行使時起，民法第128條前段定有明 文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態 而言，即債權人請求權行使已無法律上之障礙，至因權利人 個人事實上之障礙不能行使請求權者，或債務人對債權人所 請求有所爭執，並不能認債權人之請求權不得行使而阻止時 效之進行。 ②、系爭契約第5條「契約價金之給付條件」約定「驗收後付款 ：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收核可後 15日內撥付。」（原審補字卷第21頁）。是本件契約條款係 以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被上訴人填發 工程結算證明書為付款條件，上訴人基於契約關係之請求權 ，至遲應自驗收合格後15日起算消滅時效。本件第9標工程 係於97年7月1日經被上訴人辦理驗收合格，第10標工程係於 97年10月6日辦理驗收合格，已如前述，則上訴人系爭第9標 、第10標工程契約之請求權，已分別於99年7月16日、99年 10月21日屆滿。上訴人於99年11月2日提起本件訴訟，其契 約請求權已罹消滅時效。 ③、上訴人抗辯契約第5條係謂「驗收核可」後15日內撥款，「 驗收核可」與「驗收合格」乃不同涵義，「驗收合格」日期 非等同 「驗收核可」日期，是須俟被上訴人核發結算驗收 證明書後，始能知悉確經被上訴人驗收核可，及被上訴人願 給付之金額，而得開立統一發票向被上訴人請款，故由被上 訴人發給「結算驗收證明書」始符合「驗收核可」之要件， 本件消滅時效應自被上訴人97年11月3日、97年11月26日發 給結算驗收證明書後起算云云。 查系爭契約並未就「驗收合格」與「驗收核可」作定義，為 上訴人所是認（見本院卷㈠第41頁），是即難認二者文義不 同，又被上訴人何時辦理驗收合格，與上訴人何時發給結算 驗收證明書，要屬二事。且依系爭契約文件，上訴人提報竣 工前應注意之事項「竣工檢驗：承包商應會同工程司及主辦 機關根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確 定該工程是否竣工」（見本院卷㈠第107頁），是上訴人於 提報竣工前應計算其施工項目及數量。上訴人於驗收合格後 ，即得自行計算其可請求之款項，其為圖便利，謂須待被上 訴人核發結算驗收證明書後始知悉被上訴人願給付之金額， 乃其事實上之障礙，非謂其不得行使請求權。被上訴人依約 於驗收合格後15日應給付工程款，與被上訴人何時核發結算 驗收證明書無干，上訴人此部分抗辯，為不可採。 ④、上訴人於原審謂兩造前於99年間曾分別就第9標：物價指數 調整款、延長工期衍生工期衛生管理費及損害補償之爭議； 第10標：額外實作項目增加給付工程款、物價指數調整工程 款、延長工期衍生管理費及損害補償之爭議，向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱申訴 審議委員會）聲請調解（案號：第9標為調0000000號；第10 標為調0000000號），依民法第129條第2項第2款規定，應視 為時效中斷，嗣申訴審議委員會分別於99年7月30日、同年9 月17日做成決議，上訴人分別於99年8月11日、同年10月5日 收受送達調解不成立證明書及調解成立書（見原審卷㈠第11 66、117頁），依民法第137條第1項規定，其時效重新起算 ，算至上訴人99年11月2日提起本件訴訟，上訴人承攬報酬 請求權尚未罹於時效云云。 查上訴人提出之工程會99年10月1日函係檢送第10標工程履 約爭議調解成立書（調0000000號）（見原審卷㈠第117頁） ，兩造履約爭議既經調解成立，上訴人即無起訴之必要，顯 上開調解成立書與本件第10標工程款無關。另工程會99年8 月9日函檢送第9標工程履約爭議調解不成立證明書（調0000 000號）予上訴人（原審卷㈠第116頁），惟上訴人未提出該 調解不成立證明書，無從知悉與本件第9標請求是否相關。 而民法第133條規定「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者 ，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求 經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」上訴人就第 9標履約爭議，聲請工程會調解，經調解不成立，則其時效 視為不中斷，上訴人遲至99年11月2日起訴，其承攬契約相 關請求權已罹2年消滅時效。 ⑤、上訴人復謂被上訴人分別於97年11月13日、97年12月8日， 撥付第9標、第10標工程款予上訴人，自屬向上訴人表示認 識其請求權存在之觀念通知，應生時效中斷之效果，故本件 請求權應自97年11月14日、97年12月9日重行起算，上訴人 本件訴訟，未逾2年消滅時效云云。 查被上訴人於97年11月13日、97年12月8日分別撥款539萬00 55元、521萬9653元予上訴人，係給付系爭第9標、第10標工 程之驗收結算之正驗款（見本院卷㈠第159-161頁上訴人請 款發票及存簿註記），並非承認上訴人本件請求，上訴人以 被上訴人給付工程尾款謂被上訴人承認上訴人本件請求權， 自難認正當。 ⑥、綜上，上訴人於本件起訴時，就第9標、第10標工程契約之 請求權已罹2年消滅時效，被上訴人為時效抗辯，自屬正當 。 ㈡、上訴人請求展延工期管理費（第9標226萬8347元、第10標 254萬5988元）： 上訴人主張系爭第9標、第10標工程，因非可歸責上訴人原 因，經被上訴人分別核准展延工期341日（第9標）、484日 （第10標），被上訴人應依系爭契約第7條第9項約定，就展 延工期逾100日部分，給付「包商利潤及管理費×0.1%」之 管理費用。第9標原契約工期計437日（94年12月6日-96年2 月16日），「包商利潤及管理費」計941萬2228元（原審卷 ㈡第63頁）；第10標原契約工期計417日（94年6月26日-95 年11月17日），「包商利潤及管理費」計663萬0176元（原 審卷㈡第58頁)，依此計算，被上訴人應分別給付展延工期 管理費：第9標226萬8347元（計算式：0000000×0.1%×241 （000－000）＝0000000）；第10標254萬5988元（計算式： 0000000×0.1%×000（000－000）＝0000000）（見補字卷 第75-76頁、本院卷㈡第122頁）。被上訴人對上訴人計算第 9標、第10標每日管理費金額無意見（見本院卷㈡第123頁背 面），然為時效抗辯，並謂第9標核准展延203日、笫10標核 准展延358日，惟上訴人於申請准予展延工期時，均自願承 諾放棄展延工期所生工程管理費用之請求，其再為請求顯違 誠信原則等語。經查： １、系爭契約第7條第4項：「倘若一年內有50日為受颱風影響免 計工期，則第51日起每日應給付乙方：『包商利潤及管理費 ×0.1%之管理費用』。」第7項：「契約履約期間，有下列 情形之一，確非可歸責於乙方（上訴人），而需展延工期者 ，乙方應於事故發生或消失3日內，以書面向甲方申請展延 工期，得不計算逾期違約金。：…」第9項：「第7項之（不 計）展延工期數逾100日部分，甲方應給付乙方之費用準用 第4項規定」（見本院卷㈠第163頁）。 ２、被上訴人核准展延日數： ①、上訴人主張系爭第9標、第10標工程，經被上訴人分別核准 展延工期341日（第9標附件A）、484日（第10標附件B）。 ②、被上訴人則謂第9標僅核准展延附件A之編號2（78日）、編 號3（41日）、編號4（4日）、編號5（-3日）、編號7（49 日）、編號8（34日）部分，合計203日（78＋41＋4＋(-3) ＋49＋34＝203日）（本院卷㈡第36頁、67頁)；第10標僅核 准展延附件B之編號1（193日）、編號2（6日）、編號3（66 日）、編號4（其中43日）、編號5（30日）、編號6（上訴 人主張13日、被上訴人認20日），合計358日（193＋6＋66 ＋43＋30＋20＝358日）（本院卷㈡第37頁、68頁）。 ③、查第9標（附件A）編號1係被上訴人通知上訴人延後開工， 並非准展延工期（見本院卷㈠165-167頁），另編號6係因颱 風准予免計工期14日曆天（見本院卷㈠第174頁），均非展 延工期，是第9標經被上訴人核定展延工期應為203日。又第 10標（附件B）編號4（52日－43日）之其餘9日被上訴人係 免計工期，而非展延工期，編號7為春節期間（97.1.23-97. 2.21計30日）禁挖，核定准予免計工期30日曆天（見本院卷 ㈠第182頁、190頁），是第10標經被上訴人核定展延工期為 358日。 ３、依契約第7條第9項規定，就展延工期逾100日部分，得請求 依「包商利潤及管理費×0.1%」之管理費用，惟上訴人本件 承攬契約請求權已罹時效，已如上述，被上訴人為時效抗辯 ，則上訴人依契約請求被上訴人給付逾100日之展延工期管 理費，即無理由，不應准許。 ４、上訴人拋棄管理費： ①、況第9標（附件A）：編號2（被上訴人核定展延78日）、編 號7（被上訴人核定展延49日）；第10標（附件2）：編號1 （核定展延193日）、編號2（核定展延6日）、編號3（核定 展延66日），上訴人於申請展延工期時，表示同意自行負擔 因展延工期而衍生之管理費，有上訴人95年12月1日95順宜 ⑼字第120101號函、被上訴人95年12月19日府工下字第0000 000000號函、上訴人96年10月17日96順宜⑼字第096017號函 、被上訴人96年11月6日府工下字第0000000000號、上訴人 95年12月1日95順宜⑽字第120101號函、被上訴人95年12月 19日府工下字第0000000000號函；上訴人95年12月26日95順 宜⑽字第122601號函、被上訴人96年2月9日府工下字第0000 000000號函、被上訴人96年9月4日府工下字第0000000000號 函可按（見原審卷㈡第182、185、188、203頁、第168-170 頁、第172、173頁）。堪認上訴人為免逾期完工，遭罰逾期 違約金，而於申請被上訴人准予展延工期時，表示自行負擔 因展延工期而衍生之管理費，希冀被上訴人准予展延工期。 是縱上訴人本件請求權未罹時效，上訴人於申請准予展延工 期時表示自行負擔展延工期之管理費，即拋棄其得依契約第 7條第9項之權利，嗣被上訴人准予展延工期後，復再請求契 約第7條第9項之逾100日之展延工期管理費，自有違誠信， 不應准許。又第9標准予展延工期203日，扣除上訴人自行拋 棄之78日、49日後為76日（000－00－00＝76）；第10標被 上訴人准予展延358日，扣除上訴人拋棄之193日、6日、66 日後為93日（000－000－0－00＝93），均未逾100日，上訴 人亦不得請求逾100日外之展延期日管理費。 ②、上訴人雖謂係被上訴人承辦周龍祥要求其申請展延工期時， 表示放棄管理費云云，並舉證人趙世強（式新公司現場工地 主任）為證。 查：證人趙世強於本院結證：周龍祥說上訴人工期檢討之函 文中有帶管理費，可能不容易送過，請監造公司告訴上訴人 是否先不提管理費，等工期結束再做爭議處理。周龍祥只有 在第10標第1次聲請展延工期時告訴伊，要伊轉知上訴人主 動放棄管理費，後來上訴人每次都自行比照辦理等語（見本 院卷㈡第177頁、第178頁）。而證人周龍祥於本院結證：伊 印象及記憶所及，未曾指示上訴人展延工期應如何處理，亦 未向趙世強提過相關意見，所有聲請展延作業均是由上訴人 將展延資料提供予監造單位，再由監造單位呈送被上訴人， 依據資料辦理等語（見本院卷㈡第188頁背面）。證人趙世 強所述與證人周龍祥所述不一，尚難逕認趙世強所述與事實 相符。且上訴人嗣改稱係被上訴人工務處長呂學麟指示上訴 人放棄管理費云云。而證人呂學麟於本院證稱伊未曾對特定 廠商為特定指示，如係通案指示，應有會議記錄等語（見本 院卷㈡第231頁背面）。上訴人所稱指示伊申請展延工期時 ，放棄管理費者，前後不一，是上訴人稱係因被上訴人指示 ，上訴人乃於申請被上訴人准予展延工期時，表示展延工期 之管理費自行負擔云云，為不可採。 ５、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第9項約定，請求被上訴 人給付第9標、第10標之展延工期管理費226萬8347元、254 萬5988元，為無理由，不應准許。 ㈢、上訴人請求展延工期必要費用（第9標819萬0406元、第10標 1394萬8780元）： 上訴人主張系爭第9標、第10標工程展延原因，不外被上訴 人通知上訴人暫停執行、地下管線未及時遷移致無法施工、 變更設計致無法施工、颱風來襲停止施工等，均非屬可歸責 上訴人，上訴人依採購契約第20條第9項、第4條第5項（一 式計列者，依契約價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E. 8、K.9約定，請求被上訴人給付必要費用：第9標819萬0406 元、第10標1394萬8780元（詳如原審補字卷第77-78頁、第 191-192頁）。又被上訴人就第9標、第10標工程負有提供本 工程相關位置、高程、尺寸或路線之正確數據之協力義務， 被上訴人因協力義務之遲延導致工期延長，應依民法第231 條第1項規定賠償上訴人之損害。縱認上訴人請求超出原預 計工期以外所生之必要費用非上開契約條款文義所包含，然 延展工期既非可歸責於上訴人之事由所致，且顯逾上訴人於 締約時可得合理預期之範圍，如按原合約約定給付工程費， 對上訴人顯失公平，符合民法第227條之2第1項規定之要件 ，爰依上述規定，請求被上訴人給付上開數額之必要費用。 被上訴人則謂本件並無被上訴人通知上訴人部分或全部暫停 執行之情事，自無契約第20條第9項前段約定之適用。且上 訴人另請求延展工期之「必要費用」，核其性質仍屬「管理 費用」，上訴人於申請被上訴人同意展延工期，均已承諾放 棄展延工期所生之工程管理費，究其真意，上訴人僅要求工 期之延展，而不另請求其他各種費用，上訴人不得事後創設 「必要費用」之名目，再為請求等語。又若工作完成需定作 人為協力者，定作人不為協力行為，承攬人僅得依民法第50 7條解除契約並請求賠償解除契約之損害，尚不得依民法第 231條請求給付遲延之損害賠償。又系爭工程契約第7條既定 有承攬人得請求展延工期之規定，即兩造訂約時已預料展期 之發生，契約就展期情形已有明文，自無民法第227條之2情 形。經查： １、上訴人依契約第20條第9項、第4條第5項（一式計列者，依 契約價金總額比例增加）、施工規範 C.9、E.8、K.9約定請 求： ①、系爭契約第20條「契約終止解除及暫停執行」第9項「因非 可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行， 乙方得要求補償因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累 計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約 。」（見原審補字卷第31頁）。 查上訴人謂除第9標工程，被上訴人考量宜蘭市道路已有4標 工程施工中通知上訴人全部暫停執行，及第10標工程被上訴 人因春節期間配合道路禁挖規定通知上訴人全部暫停執行外 ，其餘原因無被上訴人停止執行之書面通知（見原審卷㈡第 9頁）。是依上訴人之主張，被上訴人僅2次通知暫停執行， 而觀上訴人所提①被上訴人94年12月2日函「主旨：有關『 ○○○區○○○○道第7、8、9標工程』原報於94年12月6日 開工壹案，因考量宜蘭市區道路號已有4標工程刻正施作中 ，…請暫緩開工，」（見原審補字卷第50頁、第52頁）；② 97年2月18日「○○○區○○道○○道第6～12標」工務會議 紀錄「會議結論：…各標依96年度12月道安會報決議辦理－ 農曆春節期間（97年1月23日～97年2月21日）配合道路禁挖 規定停止施工並已將機具撤場保持道路暢通。依工程契約第 7 條第4項規定，自97年1月23日～97年2月21日共計30日曆 天（內含農曆春節期間）免計工期。…」（見原審補字卷第 61頁、第70頁），可知被上訴人係通知上訴人暫緩第9標工 程之開工，及第10標工程於農曆春節期間依契約第7條規定 停止施工並免計工期，均非依契約第20條第9項通知上訴人 部分或全部暫停執行。另證人趙世強於本院證稱試挖遇到狀 況，監造人會告知當日先暫時停止，但是不可能拖很久，一 定是隔天即移到別的地方施作。本件被上訴人並無通知部分 或全部暫停執行情形（見本院卷㈡第179頁背面、第180頁) 。證人周龍祥（被上訴人承辦）亦結證本件無契約第20條第 9項通知暫停施工情形（本院卷㈡第191頁），是自難認本件 有契約第20條情形，上訴人主張依契約第20條請求上訴人給 付必要費用：第9標819萬0406元、第10標1394萬8780元，自 屬無據。況上訴人依契約之請求權已罹時效，被上訴人為時 效抗辯，已如前述，上訴人自不得依契約第20條請求補償費 。 ②、施工規範「關連契約承包商所導致之遲延」：「若本契約承 包商工期延長或成本增加，係因關連承包商未能依照該契約 核定之進度所導致。則工程司應依H.7『延展工期』之規定 ，對上述延期要求給予適當之考慮，並應依G.14『求償通知 』之規定辦理。承包商所增加之成本，應由主辦機關協調解 決。」（惟契約文件中並無H.7、G.14之內容）（本院卷㈠ 第467頁）。是施工規範C.9係指承包商因關連承包商之因素 而未能依原定工期施工之處理規定，承包商得請求展延工期 ，並依展延工期之規定，請求管理費。上訴人依該規定請求 被上訴人給付補償費，難認正當。 ③、施工規範E.8「契約工期及費用之調整」：「若契約中任何 部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間 有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通 知書，其工期及費用得依契約作適當合理之調整。」（本院 卷㈠第468頁）。準此，此為契約變更時之處理規定，本件 工作量並無變更，為上訴人所自承（見本院卷㈡第71頁背面 、第72頁），是應無契約變更之情，上訴人依上開規定請求 被上訴人給付補償費，亦非有據。 ④、施工規範K.9「錯誤」：「於工程進行中，如發現本工程任 何部分之位置、高程、尺寸或路線有錯誤時、承包商除應立 即提報工程司外，並應自行改正至工程司或工程司代表滿意 為止。但如該項錯誤係由工程司或工程司代表書面所提供之 不正確數據所造成，且該不正確數據縱經承包商盡其善良管 理人之注意義務仍不能避免者，則補救費用應由主辦機關負 擔。」（本院卷㈠第469頁）。上訴人並未舉證證明本件有 上開規定但書情形，其依該規定請求被上訴人給付補償費， 即非正當。 ⑤、上訴人聲請向中國土木水利工程學會、台北市土木技師公會 、台灣省結構技師公會、中華營建基金會鑑定「工程實務中 ，給予承商展延工期，即為工程全部或部分暫停執行？」（ 本院卷㈡第224、225頁），核無必要，併予敘明。 ２、民法第231條第1項 ： ①、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。又承攬人之損 害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行 使而消滅，同法第514條第2項定有明文。準此，承攬契約之 工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承 攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時 ，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法 債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項已 有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經 當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定 作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權 ，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係 依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同（最高法 院100年度台上字第592號判決意旨參照）。 ②、查上訴人主張被上訴人就第9標、第10標工程負有提供本工 程相關位置、高程、尺寸或路線之正確數據之協力義務乙節 ，縱然屬實。然綜觀系爭契約之約定，並無就被上訴人之必 要協力義務有何特別之約定條款，且上訴人亦未舉證證明曾 經定期催告被上訴人為特定之協力行為，則上訴人主張被上 訴人未盡協力義務，應依債務不履行規定賠償損害（給付展 延工期必要費用）已屬無據。縱被上訴人就協力義務有遲延 情事，上訴人得請求被上訴人賠償損害，惟依上所述，上訴 人之請求權時效為一年，本件第9標工程係於97年7月1日經 被上訴人辦理驗收合格，第10標工程係於97年10月6日驗收 合格，已如前述，則上訴人應於驗收合格後15日內行使其請 求權，上訴人之損害賠償請求權已分別於98年7月16日、98 年10月21日屆滿，被上訴人為時效抗辯，上訴人即不得依債 務不履行給付遲延規定，請求被上訴人賠償損害。 ３、民法第227條之2： ①、契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民 法第227條之2定有明文。情事變更原則，旨在規範契約成立 後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公 平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成 立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所 能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給 付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後， 始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請 求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照 ）。 ②、查系爭契約第7條「履約期限」第4項約定：若一年內有50日 為受颱風影響免計工期，則第51日起每日應給付乙方：『包 商利潤及管理費×0.1%之管理費用』。第7項約定：契約履 約期間，有非可歸責於乙方事由，而需展延工期者，乙方得 申請展延工期，且經被上訴人核定之展延工期數逾100日部 分，甲方應給付乙方管理費（見原審補字卷第22頁)；顯見 兩造簽訂系爭契約時，已預料展期之發生，因此已就展延工 期、免計工期等增加工期之情形及相關計費方式，詳為約定 在案，並無上訴人所稱屬於訂約當時不可預料之情事發生， 自無情事變更原則適用之餘地。上訴人主張依據情事變更原 則請求被上訴人給付超出預計工期以外所發生之必要費用第 9標819萬0406元、第10標1394萬8780元，洵屬無據。 ③、況上訴人所主張之必要費用項目中，包括臨時用水、用電、 照明、通訊及消防設備；工地臨時建築設施費、交通維持費 、環境保護費、安全監測費、施工攝（錄）影費、勞工安全 衛生管理費、施工品質管理費等項目，契約詳細價目表均屬 「一式計價」（見本院卷㈠第194-207頁），其精神即為不 論承攬人實作數量為何，定作人均依原合約規定之一式金額 計付，與工期長短無涉，上訴人對上開一式計價之項目另請 求必要費用，自屬無據。另其請求之工務所之電話費、電費 及水費部分，與前述臨時用水、用電、照明、通訊設備之費 用，難以區別，且是否確屬因工期延長之額外支出之必要費 用，未見其舉證證明，上訴人請求給付自屬無據。又上訴人 請求工期延長之員工薪資（含年終獎金、伙食費）、勞保、 健保費及6%勞退金，暨森管處土地、工務所房屋、員工宿舍 房屋、監造單位工務所房屋等租金及卡車、怪手、堆高機、 發電機等租金，雖提出扣繳憑單、匯款明細、收據、房屋租 賃契約、合約書等為據（本院卷㈠第209-460頁），惟均未 舉證證明確屬因第9標、第10標工程延長工期而額外支出之 必要費用，其此部分請求，亦屬無據。 ㈣、上訴人請求多次試挖費用（第9標：91萬1168元、第10標： 331萬6936元）： 上訴人主張：本件工程因多處原設計之工作井確為不可行， 經上訴人試挖後，由監造單位命上訴人變更試挖位置再次試 挖，而有同一處工作井2次或多次試挖之情形，惟被上訴人 決算時均僅計價1次，並未依施工規範第02210章「地下調查 」3.2.1通則⑷約定，以實作數量計價，上訴人得依上述規 定以實作數量計價請求多次試挖之費用，被上訴人應再給付 第9標試挖費用：91萬1168元（184米×4952元＝911168元） ，第10標試挖費用：331萬6936元（854米×3884元＝000000 0元）。 被上訴人對上訴人主張之數量、單價無意見（本院卷㈡第12 4頁、第180頁），惟謂上訴人未舉證究是監造單位命其變更 試挖位置，抑或是可歸責於己之事由而重新試挖，且其試挖 已達共同技術規範第02210章第3.2.2節規定之3m，被上訴人 並無付款之義務云云。經查： １、系爭契約施工規範第02210章「地下調查」3.2「施工方法」 3.2.1「通則」：「⑷試挖過程中若經工程司判定原設計之 工作井或管線路線確為不可行，工程司得依實際試挖結果考 量，變更試挖位置，其費用以實作數量計價，承包商不得異 議。」第3.2. 2「開挖」：「⑵試挖深度：除非設計圖說另 有規定或工程司同意，試挖深度以開挖至地面下3.0公尺為 原則，如遇特殊狀況（如發現疑似地下管線及結構物）時， 於工程司同意後，得加深開挖深度。⑷如發現有地下管線或 其他天然障礙物，應立即向工程司報告，並拍照紀錄該管線 或障礙物之種類及相關位置等。」第4.2.「計價」4.2.2： 「試挖以處為單位計價，契約數量範圍內實做實算，同一地 點，若因承包商試挖調查不確實，而可歸責於承包商，至須 重新試挖者，仍以一處計價，不得重複計價。」（本院卷㈠ 第545-547頁、原審補字卷第49頁背面）。是依上述約定， 上訴人應依原設計之位置進行試挖，且每一試挖處原則須開 挖至地面下3.0公尺。試挖過程中如發現有障礙物，應拍照 紀錄並向工程司報告，經工程司判定原設計之工作井或管線 路線確為不可行，工程司得依實際試挖結果考量，變更試挖 位置，其費用以實做數量計價。如係可歸責承包商之原因， 致須重新試挖者，不得重複計價。 ２、 ①、上訴人提出式新公司94年10月21日備查之第10標工程試挖計 畫書，謂施工作業規範之施工方法為：「㈢除非設計圖說另 有規定或監造單位同意，於每一調查試坑位置均應進行寬度 0.6公尺，深度2.5公尺之試挖溝，以檢查有無管線存在，如 發現有地下管線或其他非天然障礙物，應立即向監造單位報 告，並拍照、紀錄該管線或障礙物之種類及相關位置。㈣試 挖探管必須先淺挖至1.5m處，確無管線通過時再進行臨時擋 土支撐之施作。」（本院卷㈠第538頁、第542頁），主張本 件工程試挖深度並無被上訴人抗辯應達3公尺始能計價請款 之情事。 查上開施工規範已約定每一試挖處原則須開挖至地面下3.0 公尺，則被上訴人抗辯試挖深度達3公尺始得計價，即屬有 據。證人趙世強亦證述「一個工作井位置3米乘以3米」（本 院卷㈡第177頁背面），上訴人以其自行製作之施工作業規 範謂試挖深度無須達3公尺，即可計價云云，尚難認為可採 。況上訴人之施工作業規範亦規定如發現地下管線或障礙物 應向監造單位報告並拍照、紀錄管線或障礙物之相關位置、 種類。上訴人未提出相關照片、紀錄證明其多次試挖係因原 設計工作井位置遇地下管線或障礙物，經工程司判定原設計 之工作井確為不可行，而變更試挖位置，則被上訴人抗辯其 無付款義務，尚非不可採。 ②、上訴人提出95年4月24日工務會議記錄「第9標會議內容『 ⒌試挖成果表管線障礙部分(97處)請承商陸續進行試挖尋覓 可沉設工作井位置，以避免因管線時程壟（冗）長而影響工 進。』第10標會議內容『⒊第10標工作井主幹線部份（文昌 路與新民路）請順風儘速進行二次試挖，尋覓可下工作井位 置，以利工進。』」（本院卷㈡第168、169頁），謂上訴人 確係經工程司依實際試挖結果考量，始變更試挖位置重新試 挖云云。被上訴人則謂被上訴人雖有請上訴人儘速進行第2 次試挖作業，此乃為行政作業之正常程序，並非被上訴人同 意給予第2次試挖計價，亦非認可上訴人所提之試挖次數及 位置，是被上訴人為不影響後續工程進行，方請該儘速辦理 第2次試挖，又第2次試挖若無遭遇障礙，上訴人未回填MRC 即開設工作井，此作業與第1次試挖成功後再行開設工作井 之作業無異，於此情形，直接給付上訴人開設工作井費用即 可，無須另行給付第2次試挖費用云云。 查證人周龍祥證述：設計單位已設計好工作井之位置，工作 井應依據設計圖挖掘，如遇障礙，經監造單位判斷如可遷移 管線，應辦理管遷，如果無法管遷，非屬承商責任，依契約 應依程序報備辦理變更工作井位置，本件承商未經由監造單 位提出報備變更（本院卷㈡第189頁背面、第190頁）。是雖 被上訴人通知上訴人儘速進行第2次試挖，惟上訴人未證明 本件經工程司判定原設計之工作井為不可行，經工程司命其 變更試挖位置，其請求多次試挖費用即屬無據。況上訴人本 件契約請求權已罹時效，其此部分請求為無理由。 ㈤、上訴人請求自來水管遷移工程費用（第9標：48萬9199元、 第10標：34萬2000元）： 上訴人主張本件工程因自來水管線未及時遷移，經自來水公 司指派之簡金來先生與監造單位及上訴人會勘結果表示：「 因自水公司作業程序無法配合，無法按『管線遷移時程管制 表』進場施作」，再基於工程進度要求，而由工程司代表即 式新公司指示上訴人施作自來水管遷工程，此部分應符合系 爭契約第19條第3項、施工規範「E.8契約工期及費用之調整 」約定；若認此部分非由工程司代表即式新公司命上訴人施 作，上訴人亦得依不當得利規定向被上訴人請求，爰依上開 約定及民法第179條規定請求被上訴人給付。 被上訴人則抗辯有關本件工程之施作倘遇到自來水管，均會 由被上訴人通知自來水公司配合管路之遷移，不會令上訴人 自行施作自來水管遷工程，本件自來水管遷試挖作業係由自 來水公司發包予宜泰工程有限公司（下稱宜泰公司）配合上 訴人之工程進度辦理，其經費已包括人員、材料、機具等費 用，並由被上訴人依實做數量支付予自來水公司，上訴人為 施工進度考量，自行負責配合完成自來水管遷遷移試挖作業 ，其衍生之費用當由上訴人與宜泰公司協議之，而非向被上 訴人要求追加，上訴人雖以監造單位式新公司來函作為請求 之證據，然則該函文未見被上訴人同意准予之回覆，且該函 文亦僅針對第10標工程計算增加金額34萬2000元，至於第9 標工程部分並未提及，上訴人請求第9標工程48萬9199元部 分，亦屬無理由。經查： １、契約第19條： ①、系爭契約第19條「契約變更及轉讓」：「（第1項）甲方於 必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增 項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、 履約期限、…或其他契約內容須變更之相關文件。…。（第 2項）乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得 自行變更契約。…。（第3項）甲方於接受乙方所提出需變 更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦 理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用 。」施工規範E.8契約工期及費用之調整：「若契約中任何 部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間 有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通 知書，其工期及費用得依契約作適當合理之調整。」（本院 卷㈠第548-549頁）。 ②、本件無契約變更情事： Ａ、本件自來水管遷作業係由自來水公司發包予宜泰公司施作， 為兩造所不爭執。是系爭管線遷移作業，非兩造系爭工程採 購契約應施作之工程。 Ｂ、上訴人提出之95年10月12日（致監造人式新公司）備忘錄主 旨記載：「有關『…第10標工程』自來水管線遷移事宜，業 於95年10月12日9時30分，與自來水公司自來水管線遷移工 程得標廠商（宜泰工程有限公司）簡金來先生現場（…）會 勘完成，但因自來水公司相關作業程序尚未完成，致宜泰工 程無法排定進場管遷時程，恐影響工進，謹請貴公司協助辦 理管遷事宜，…」（見本院卷㈡第61頁）。堪認上訴人係因 宜泰公司無法立即進行管遷工程，恐影響其工程進度，而請 監造人協助。 Ｃ、證人趙世強（監造公司人員）證述：周龍祥（被上訴人承辦 人員）稱廠商為工期順利，如果可以的話，請上訴人自行去 協調，自己趕快遷移即不會影響工期。費用會考慮給付。監 造人告訴上訴人如果可以自行遷移就趕快自行遷移，比較不 會影響工期等語（見本院卷㈡第177頁）。證人周龍祥則證 述：伊未如趙世強上開所述，伊應該是說，當遇有自來水管 線時，可依程序聲請，如承商自行遷移，當然由承商向自來 水公司聲請等情（見本院卷㈡第189頁）。 Ｄ、查自來水管遷工程既係由自來水公司發包予宜泰公司施作， 周龍祥僅係被上訴人基層承辦員，衡情應無權限指示上訴人 追加自來水管遷工程。周龍祥稱其僅謂上訴人如恐影響工期 ，可自行與自來水公司協調，以免影響工程進度乙節應為可 採。是尚難認被上訴人有通知上訴人變更（追加）自來水管 遷工程。況證人趙世強證述：應施作管線遷移廠商未依約施 作，係非可歸責上訴人事由，上訴人依約可聲請展延工期， 上訴人無遷移管線義務，上訴人算是幫第三家（宜泰公司） 施作（見本院卷㈡第179頁、第178頁背面），益可認上訴人 明知自來水管遷工程非其本件契約工作，其為免延誤契約工 程，而未經被上訴人同意，即逕施作自來水管線遷移工作， 與契約第19條「契約變更」約定不符。證人趙世強亦稱契約 追加工程之程序應先辦會勘，再辦變更設計，本件被上訴人 不同意追加，未辦變更設計等情（本院卷㈡第178頁背面） ，則上訴人執契約第19條第3項、施工規範E.8約定，請求被 上訴人給付此部分費用，即屬無據。況上訴人本件契約請求 權已罹於時效，縱認上訴人得依契約請求被上訴人給付追加 工程款，被上訴人為時效抗辯，上訴人之請求亦無理由。 ２、民法第179條： 被上訴人與自來水公司間訂有配合上訴人施工，遷移自來水 管線之契約，自來水公司復將之交由宜泰公司施作。則上訴 人係代宜泰公司施作該部分工程，已如上述，上訴人謂被上 訴人受有不當得利，即難認為可採。縱認上訴人得向被上訴 人追加此部分工程款，然被上訴人為時效抗辯，則被上訴人 因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護之標 的，除別有規定外，亦不生不當得利問題（最高法院99年度 台上字第2259號判決意旨參照）。從而上訴人依不當得利法 則請求被上訴人給付自來水管遷移工程費用，亦無理由。 ㈥、上訴人請求5%之營業稅（第9標：59萬2956元、第10標：100 萬7685元）： 上訴人主張其上揭請求金額均另需開立發票並繳納5%之營業 稅，爰依系爭契約第4條第5項約定，另請求被上訴人給付5% 之營業稅。被上訴人則謂上訴人之請求均無理由，自不得請 求給付5%營業稅。 查系爭契約第4條第5項固約定：「契約價金調整時，若有相 關項目如稅捐、利潤或管理費以一式列計者，應依結算總價 與契約價金總額比例增減之。」惟本件上訴人之上揭請求均 屬無據，已如上述，自無從另請求被上訴人負擔5%營業稅， 上訴人此部分請求不應准許。 六、綜上所述，上訴人依據系爭契約之法律關係、民法第231條 、第227條之2及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付33 61萬3465元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 4 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 李瑜娟 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 4 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。