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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第113號 上　訴　人　源堤科技有限公司 法定代理人　彭美珠 訴訟代理人　陳世杰律師 　　　　　　黃光旦 被　上訴人　臺灣自來水股份有限公司第一區管理處 法定代理人　李嘉榮 訴訟代理人　蔡碧松律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5月2 日臺灣基隆地方法院100年度建字第13號第一審判決提起上訴， 本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）99年7月30日簽訂工 程契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人之「基隆所監 控系統汰換擴建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺 幣（下同）662萬元。伊遵循被上訴人同意「送審規範型錄 」提供零件，於同年11月間將如附表所示電腦產品及零件（ 下稱系爭產品及零件）運至被上訴人之基隆服務所及三個外 站進行施作時，被上訴人基隆服務所竟以伊提交之系爭產品 及零件屬大陸製品，違反「施工規範」第2條第5項規定為由 ，拒絕給付工程估價款。惟查「施工規範」並非系爭契約第 3 條第1項之契約文件，被上訴人於「施工規範」中訂定禁 止使用產地為大陸地區之器材，牴觸政府採購法而不生效力 ，且禁用大陸產品為重要資訊，被上訴人未於系爭契約中約 定，僅印在施工規範中，復未以任何字體、印刷標示，伊實 難注意其存在，更非伊訂約時所得預見，對伊權益顯有重大 不利益且顯失公平，依民法第148條、第247條之1規定，「 施工規範」第2條第5項約定應屬無效。又「電氣工程施工說 明書」為系爭契約第3條第2項約定中所指施工補充說明書， 其效力應優先於「施工規範」，「電氣工程施工說明書」既 未全面禁止使用大陸地區產品，則伊使用符合「電氣工程施 工說明書」約定之大陸地區產品，被上訴人無拒絕之理。且 伊於流通市場無法取得非大陸製品，曾請求被上訴人協助提 供非大陸製造之參考品牌，經被上訴人以其無協助義務為由 拒絕。是系爭契約因可歸責於被上訴人事由，致無法繼續履 行，伊已於100年4月15日以律師函催告被上訴人協力履行未 果，並於同年5月6日及20日寄發律師函終止系爭契約。依系 爭契約第14條第4項約定，被上訴人應發還伊履約保證金52 萬9600元及差額保證金50萬元，並依系爭契約第21條第12項 約定賠償伊因契約終止而生之損害207萬6870元等情，爰依 上開契約約定，求為命被上訴人應給付伊310萬6470元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判 決。 二、被上訴人則以：行政院公共工程委員會（下稱工程會）曾以 92年1月22日工程企字第00000000000號函公布「機關辦理涉 及大陸地區財物或勞務採購之處理原則」，規定工程所用外 貨器材產地不得為大陸地區，嗣雖以98年1月13日工程企字 第00000000000號函停止適用上開處理原則，然於98年12月 29日工程企字第00000000000號函、99年3月16日工程企字第 00000000000號函均表示機關辦理採購禁止廠商提供大陸產 品，尚屬適法，伊乃於99年5月31日招標時，於施工規範第2 條第5項爰用工程會前揭92年1月22日函禁止承包商使用大陸 產品於系爭工程。又「施工規範」為招標文件及契約文件之 一部分，伊於系爭工程招標、決標及簽約時，皆禁止使用大 陸產品，為上訴人所明知，且上訴人於投標及簽約之際，亦 未曾對禁用大陸產品之約定提出任何質疑或異議，自不得於 簽約後使用大陸零組件施作系爭工程，上訴人所提供之IBM 電腦伺服器主機、華碩VW227D LCD顯示器既標示為「中國製 造」，當然不得使用於系爭工程。「電氣工程施工說明書」 係系爭契約第3條第1項第3款第3目所定之「施工說明書」， 並非「施工補充說明書」，無優於「施工規範」之效力。至 「電氣工程施工說明書」第1.2條第5項約定，係在規範自外 國進口之產品所適用之各國製造標準，上訴人將其曲解為大 陸產製之零組件皆可進口云云，毫無所據。又伊並未強迫上 訴人參與系爭工程投標，上訴人對招標文件亦有充分時間審 閱，且依政府採購法規定有申訴救濟程序，則系爭工程「施 工規範」有關禁止使用大陸製品約定，自屬有效。再者，取 得符合契約設備及器材，屬上訴人義務，伊並無協力義務。 上訴人既未依約提出並裝置各設備及器材，伊自得拒絕其估 驗計價請求，上訴人不得據此請求伊負損害賠償責任。本件 因上訴人於施工期限內，僅施作2場站PLC之一小部分及監控 箱空箱1只，幾形同未施作，伊乃依系爭契約第21條第1項第 5、8、13款約定，於100年5月27日發函終止系爭契約，並依 系爭工程契約第14條第5項第4款約定及「押標金保證金暨其 他擔保作業辦法」第30條第2項規定，不予發還履約保證金 及差額保證金等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，補陳： 系爭產品及零件係經濟部國際貿易局（下稱國貿局）許可輸 入，自符合系爭契約、法令及條約規定，被上訴人實無拒絕 收受之理等語，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請 求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人153萬7265元（即履 約保證金52萬9600元、差額保證金50萬元及因契約終止而生 之損害50萬7665元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人補陳：「施工規範」禁止大陸產品之規定，並未以 經濟部是否禁止進口該等大陸產品為條件，則縱系爭工程之 零組件，上訴人可合法進口，亦不得違反「施工規範」約定 ，將大陸產品使用於系爭工程。伊否認上訴人於原審提出原 證19、20、23、24及29等單據之真正，且縱認為真正，該等 單據亦無法證明上訴人受有損害等語，並答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡若為被上訴人不利之判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人向被上訴人承攬系爭工程，兩造於99年7月30日簽訂 系爭契約，上訴人並依約繳納履約保證金52萬9600元及差額 保證金50萬元。 ㈡系爭工程「施工規範」第2條第5項約定：「外貨器材製造標 準如未予規定者應依據JEC、JEM、JIS、NEMA、EIA、ANSI、 ASTM、IEEE、IEC、ISA、DIN、VDE、SEV、SNV、ASME、BUL 、NF、UTE、CSA、BS等規範要求，及附產地證明；並依據行 政院公共工程委員會92年1月12日（此應為22日之誤）工程 企字第00000000000號函，產地不得為大陸地區…」。 ㈢系爭工程「電器工程施工說明書」第1.2條第5項約定：「採 用外貨（不包括中國大陸，但經國貿局許可者除外）時，其 製造標準如未規定者，乙方可於CNS、JEC、JEM、JIS、NEMA 、EIA、ANSI、ASTM、IEEE、IEC、ISA、DIN、VDE、SEV、SN V、ASME、BUL、NF、UTE、CSA、BS等規範要求，自行擇一標 準辦理，惟需適合亞熱帶氣候使用」。 ㈣上訴人提供之「監控工作站及資料庫伺服器」（廠牌：IBM 、型號：732832V、規格：X3200/2.93GHZ CPU/4MB L3 Cach e）、「LCD監視螢幕」（廠牌：ASUS、型號：VW227D ）， 產地均為中國大陸，經被上訴人以99年12月1日台水一服配 字第0000000000號函，認定與施工規範約定不符並要求上訴 人更換。 ㈤上訴人已安裝之朝棟里、獅球嶺2場站PLC及長安街監控箱1 只，均因伺服器及LCD螢幕無法安裝而未能測試估驗。 ㈥上訴人以100年5月20日（100）宏律字第052001號律師函， 通知被上訴人：被上訴人至100年5月19日止，未依規定給付 工程估驗款197萬7971元（未稅），經以律師函催被上訴人 履行支付價金義務，期限屆至仍未蒙給付，依雙方契約規定 終止系爭契約，並請被上訴人於函達立即給付工程估驗款19 7萬7971元（未稅）、履約保證金59萬2600元（此應為52 萬 9600元之誤）、差額保證金50萬元等款項。 ㈦被上訴人於100年5月27日台水一服配字第00000000000號函 以經催告上訴人履約未果而終止契約。 五、施工規範為契約之一部分：被上訴人稱「施工規範」為契約 文件之一，上訴人則辯稱「施工規範」並非契約文件之一部 分，不得拘束上訴人云云。查系爭工程契約正本內含契約本 文、詳細表、單價分析表、電氣工程施工說明書等文件，施 工規範附於單價分析表之後，合併其他相關文件裝訂成冊， 其上並有上訴人所蓋之騎縫章等情，為上訴人所不爭執，且 經被上訴人提出整本契約文件可考，並有原審勘驗筆錄附卷 可參（見原審卷一第118至119頁），足認「施工規範」確屬 系爭工程之契約文件，具有拘束兩造之效力。況系爭契約第 3 條第1項㈤其他決標要項已載明：如....等相關文件，㈥ 則載明其他包括以書面、....等方式呈現之文件或其他複製 品。顯然對契約文件採取寬鬆之解釋，契約有關之文件均包 括在內，再於第2項就所有文件衝突時訂定處理原則，更於 第㈤款訂有「施工規範」之明文（見原審卷一第17、18頁） ，故上訴人僅以系爭工程契約第3條第1項約定未載明「施工 規範」為契約文件，即主張「施工規範」非契約文件之一， 尚有誤會。 六、「電氣工程施工說明書」為「施工補充說明書」： ㈠按「施工規範」內容之大綱為:「壹、工程範圍」、「貳、 器材說明」、「叁、圖說送審」、「肆、系統功能說明」、 「伍、一般控制功能要求」、「陸、交貨檢驗」、「柒、付 款辦法」、「捌、安裝試車」、「玖、保固期間承商應辦理 事項」、「壹拾、主要器材設備規範」（見本院卷第41至52 頁）。而「電氣工程施工說明書」之內容大綱為:「總則 」、「1.1依據法規」、「(1)屋外供電線路裝置規則，(2) 屋內線路裝置規則，(3)台灣電力公司營業規則，(4)台灣電 力公司百瓩以上用戶電力設備之設計及監督施工執行辦法及 其施行細則，(5)最新建築技術規則之電氣、消防有關規定 ，(6)建築物電信管線設計規範，(7)其他相關之電氣法規」 、「1.2器材設備」、「1.3交貨檢驗」…、「管路工程」 、「配線工程」、「一般電氣安裝」、「弱電設備安 裝」、「電力設備安裝」（見原審卷一第106頁、本院卷 第96、97頁）。自其規範內容可知，「施工規範」係對全部 工程就其安裝及施工之基本原則(包括應禁用大陸產品)加以 規範，係適用於承攬工程中之所有工程項目，即不僅適用電 氣工程，若有土建工程、管線埋設…等皆一體適用。而「電 氣工程施工說明書」乃僅針對「電氣工程」所為施工說明， 特別針對電氣工程相關項目之施作提出要求，並非如同施工 規範一般適用於所有施工項目，性質上乃僅就電氣之施工就 「施工規範」未規範部分加以規範，為針對特定項目之特殊 要求補充規範。 ㈡查一般承攬契約中所謂「施工補充說明書」，通常乃指除工 程所應具備之要求外，對於部分特定工程項目另有特殊要求 ，因此乃針對該部分特別提出施工說明，換言之，「施工補 充說明書」乃因應不同工程性質而補充之各種說明書。故系 爭契約中除有一般性施工說明書外，亦針對「電氣工程」… 項目提供說明書，此種針對單一工程類型所為施工說明書乃 係補充工程說明書之不足，性質上自為契約第3條第1項之「 施工補充說明書」。被上訴人雖稱「電氣工程施工說明書」 無「補充」二字，故非「施工補充說明書」，但查系爭契約 並無其他補充說明書，探討契約整體之文義，自不得以詞害 義，只以無「補充」二字即認「電氣工程施工說明書」非「 施工補充說明書」。 七、工程會並未禁止於個案得禁用大陸產品： ㈠上訴人主張「施工規範」第2條第5項約定，係以工程會92年 1月22日工程企字第00000000000號函為依據，惟該函嗣經工 程會以98年1月13日工程企字第00000000000號函公告停止適 用，故「施工規範」第2條第5項約定應屬無效云云。查工程 會92年1月22日函所檢附「機關辦理涉及大陸地區之財物或 勞務採購處理原則」，其內容㈡記載：「機關辦理採購之標 的，除招標文件允許廠商提供依條約、協定或法定得輸入或 進入台灣地區之大陸地區財物或勞務外，其原產地不得為大 陸地區」等文（見原審卷一第71頁），即各機關辦理採購原 則上排除大陸地區產品，例外於招標文件明定則可使用大陸 地區產品。嗣工程會於98年1月13日函則表示：原產地為大 陸地區之財物輸入或進入臺灣地區，須符合「臺灣地區與大 陸地區人民關係條例」暨其相關子法之規定，92年1月22 日 函所載機關辦理涉及大陸地區之財物或勞務採購處理原則， 不具法規命令或行政規則之效力，實務運作上，迭產生誤解 及爭議，爰予停止適用等語（見原審卷一第16頁），則該函 僅是表明92年1月22日之函釋容易產生誤解，是否使用大陸 地區產品，直接依據兩岸關係條例及其子法相關規定，則工 程會98年1月13日函示停止適用92年1月22日函釋之內容，並 未禁止各機關禁用大陸產品。 ㈡又工程會在98年12月29日以工程企字第00000000000號函， 於第4點已明白表示:「機關辦理採購，如不允許大陸地區之 廠商、財物或勞務參與，尚屬適法。」等文（見本院卷第67 頁），其後更於99年3月16日以工程企字第00000000000號函 第5點第㈡項第2款表明:「惟機關如於招標文件禁止廠商提 供大陸產品，亦屬適法」等（見本院卷第68、69頁），亦即 機關招標個案排除大陸之產品之使用，並不違法。 ㈢從而，本件「施工規範」第2條第5項約定之效力，尚不因工 程會92年1月22日函停止適用而受影響，系爭契約「施工規 範」第2條第5項，僅逕援用工程會92年1月22日函「原產地 不得為大陸地區」之禁止規定，成為系爭契約之一部分，至 於工程會該函之「除招標文件允許廠商提供依條約、協定或 法令得輸入或進入台灣地區之大陸地區財物或勞務者外」之 例外規定，未被「施工規範」援用，此例外規定即非系爭契 約之一部分，並無不合。 ㈣至上訴人主張「施工規範」第2條第5項約定違反「外國廠商 參與非條約協定採購處理辦法」第5條規定，應屬無效云云 ，然「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第5條係規 定：「機關辦理非條約協定採購，得視實際需要於招標文件 中規定允許外國廠商參與」，核屬規範外國廠商得否參與採 購之投標，尚與系爭工程得否使用大陸製品無關，且該規定 亦非民法第71條所定之強制或禁止規定，縱有違反，其法律 行為亦不當然歸於無效，是上訴人此部分主張，應屬無稽。 八、施工規範效力優先於電氣工程施工說明書： ㈠查系爭契約第3條第2項第5款雖約定：「契約所含各種文件 之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則辦理： …㈤施工補充說明書優於施工規範」等文（見原審卷一第18 頁），因有關禁止使用大陸產品乙節已在「施工規範」第1 條第17項約定：「本工程施工標準除依設計圖、工程說明及 本規範施工外，其餘未述及部分須遵照經濟部『屋外供電線 路裝置規則』、『屋內線路裝置規則』及甲方公司（即被上 訴人）『電氣工程施工說明書』辦理」等文字（見原審卷一 第287頁），顯已約定「施工規範」之適用順序優於「電氣 工程施工說明書」，核屬系爭工程契約第3條第2項所稱「除 另有規定外」之例外情形，故本件自無系爭工程契約第3條 第2項第5款所定施工補充說明書效力優先之適用。 ㈡因系爭工程招標時，「施工規範」第2條第5項明白規定:「 產地不得為大陸地區」，招標文件並未另允許廠商得提供依 條約、協定或法令得輸入或進入台灣地區之大陸產品。則系 爭工程使用之外貨器材，產地不得為大陸地區，故被上訴人 得拒絕上訴人以大陸產製之伺服器及螢幕進場安裝。從而， 上訴人主張「電氣工程施工說明書」第1.2條第5項約定：「 採用外貨（不包括中國大陸，但經國貿局許可者除外）」， 為特別規定具有優於「施工規範」第2條第5項規定之效力云 云，要非可採。 九、大陸產品是否許可輸入，與本工程契約禁用大陸產品之規定 無關： ㈠查系爭契約附件「電氣工程施工說明書」第1.2條第5項之約 定「採用外貨(不包括中國大陸，但經國貿局許可者除外)時 ，其製造標準如未規定者，乙方可於CNS、JEC、JEM、JIS、 NEMA 、EIA、ANSI、ASTM、IEEE、IEC、ISA、DIN、VDE、 SEV、SNV、ASME、BUL、NF、UTE、CSA、BS等規範要求，自 行擇一標準辦理，惟須適合亞熱帶氣候使用。」等字（見原 審卷一第106頁），係在規範自外國進口之產品若其製造標 準未規定時，僅須符合所列之任一規格標準(即CNS、JEC 、 JEM等等)即可，因大陸產品原則上並非外貨，故不包括在內 ，但若經國貿局許可進口，亦須符合此等製造標準。該條項 之規定係在規範自外國進口之產品所適用之各國製造標準， 並不在規範大陸產品是否得進口，上訴人將其曲解為大陸產 製之零組件皆可進口云云，已有誤會。 ㈡從而，「電氣工程施工說明書」第1.2條既僅在約定外貨進 口時，其製造標準僅須符合所列之標準，中國大陸產品若准 進口，其應適用之標準不得任擇其他之標準為適用，與大陸 之產品是否得進口之問題無關。因如前述，「施工規範」第 2條第5項已明定禁止使用大陸製品，「施工規範」禁止使用 大陸產品之規定，並未以經濟部禁止進口該等大陸產品為條 件，則縱本工程之零組件，上訴人可合法進口，亦不得違反 系爭契約「施工規範」之規定，將大陸產品使用於系爭工程 。上訴人主張「電氣工程施工說明書」並未全面禁止使用大 陸地區製品，大陸電腦主機伺服器係經國貿局許可進口，當 然可使用於系爭工程云云，混淆了得否進口與得否使用於系 爭工程，並不可採。 十、系爭契約並無顯失公平情事： ㈠上訴人主張「施工規範」第2條第5項之約定，未為特別之標 示，致上訴人難以注意，且有顯失公平之情事，依民法第24 7條之1規定，應為無效之約定云云。惟查「施工規範」係約 定「工程範圍」、「器材」、「圖說送審」等施工之基本重 要事項，其印刷之排版、字體、行距亦均適中，並無難以注 意或辨識情事，上訴人自應於投標前詳加審閱，且系爭工程 之公開招標資訊係於99年5月31日上網公告、於99年 6月1日 刊登政府採購公報，於99年 6月21日辦理開標，此有開標紀 錄在卷可憑（見原審卷一第64頁），足認上訴人已有一定期 間得以審閱招標文件，如對招標文件內容有疑義，復得依「 工程採購投標須知」第10條約定，於等標期之4分之1（自發 售圖說日起計，不足1日者以1日計），以書面向採購單位請 求釋疑（見原審卷一第83頁），故上訴人未及注意「施工規 範」第2條第5項約定，屬可歸責於上訴人自身之事由所致。 ㈡又系爭工程對於「監控工作站及資料庫伺服器」之規格要求 ，係約定：「提供CPU Xeon 3040 DC 1.87GHz/1066MHz/2MB L2 Cache(EM64T)（含）以上」（見原審卷二第33頁），並 無限於特定之廠牌或型號，凡高於上開規格之伺服器皆得採 用。而力梭公司101年2月6日函雖表示該公司所經銷規格為 「X3200/2.93GHz CPU/4MB L3 Cache」之伺服器主機、零件 及同規格產品，生產地均為大陸地區（見原審卷一第451頁 ），惟依被上訴人所提出中央信託局與新貴科技有限公司訂 立之共同供應契約（採購案號LP0-000000號、契約期間：99 年12月3日至100年4月30日）、臺灣銀行採購部101年2月11 日已完成議價手續之共同供應契約訂購單及力梭公司101年2 月2日報價訂購確認單所示，IBM System X0000 0000系列之 主機伺服器（Intel Xeon工作處理器、工作頻率2.5GHz）， 產地均有匈牙利及墨西哥（見原審卷一第297、298頁、卷二 第35、36頁），捷柏公司101年1月11日之報價單，亦記載規 格為「Intel E3-1220 4C 3.1GH z/1333MHz/8MB L3」之IBM System X3100M4伺服器，產地為匈牙利（見原審卷二第37頁 ），足證符合本件規格要求之伺服器，並非僅有大陸產製。 從而，「施工規範」第2條第5項約定上訴人不得使用大陸地 區產製之器材，尚無顯失公平情事，上訴人此部分主張亦無 可採。 十一、上訴人終止系爭契約不生效力：上訴人主張其無法於流通 市場取得非大陸產製之器材，被上訴人竟拒絕協助提供參考 品牌資料，顯有違反協力義務，故其得依系爭工程契約第21 條第12項約定終止系爭契約云云。 ㈠按系爭契約第21條第12項約定：「履行契約需甲方（即被上 訴人）之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方（即上 訴人）得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為 其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請 求因契約終止或解除而生之損害賠償」等文（見原審卷一第 23頁），即履行契約需被上訴人之行為始能完成者，被上訴 人始負有協力義務。本件「施工規範」對於「監控工作站及 資料庫伺服器」，僅作最低規格之要求，並未限定使用特定 品牌、型號之伺服器，被上訴人自無提供參考品牌資料之義 務，且依力梭公司及捷柏公司提出之報價單顯示，該公司均 有經銷符合本件規格要求、產地為匈牙利之伺服器，足認上 訴人自行向坊間之資訊公司詢價即能獲得相關資訊，尚非必 需被上訴人之協助始能完成工作，故上訴人主張被上訴人拒 絕協助提供相關資料，顯有違反協力義務云云，洵非有理。 ㈡再如前述，「施工規範」效力優於「電氣工程施工說明書」 ，「施工規範」第2條第5項約定，具有拘束兩造之效力，上 訴人自不得使用大陸地區產製之器材進場施作，而上訴人提 供之「監控工作站及資料庫伺服器」（廠牌：IBM、型號： 000000V、規格：X3200/2.93GHZ CPU/4MB L3 Cache）及「 LCD監視螢幕」（廠牌：ASUS、型號：VW227D），產地均為 中國大陸等情，為兩造所不爭執，並有力梭公司101年2月6 日函、臺灣國際商業機器股份有限公司（IBM TAIWAN CORPORATION）進口報單及被上訴人提出之伺服器主機標示 照片4紙存卷可考（見原審卷一第451、369至370頁、卷二第 114至117頁），則被上訴人拒絕上訴人以上開器材進場施作 ，並以99年12月1日台水一服配字第0000000000號函，要求 上訴人更換符合「施工規範」之伺服器及螢幕（見原審卷一 第305頁），拒絕上訴人以大陸產製之零組件安裝系爭工程 ，並拒絕估驗計價，皆符合系爭契約約定，上訴人即不得據 此終止契約，其終止契約並不生效力。從而，上訴人以100 年5月6日（100）宏律字第050601號律師函，催告被上訴人 於函達10日內給付工程估驗款，如逾期不為履行，則依約終 止或解除工程契約，並以100年5月20日（100）宏律字第000 000號律師函，表示被上訴人至100年5月19日止，仍未依約 給付工程估驗款，爰依約終止系爭工程契約等語（見原審卷 一第32至39頁），均不生終止契約之效力。 十二、上訴人不得訴請損害賠償： ㈠上訴人雖主張依系爭工程契約第21條第12項約定請求被上訴 人賠償因契約終止而生之損害，惟上訴人提出之單據為廠商 之送貨單或部分為發票，因未註明將使用於系爭工程，或僅 為報價單尚未購置，或為上訴人自行製作之明細表，其真正 為被上訴人否認，且按系爭契約第21條第12項係約定，被上 訴人違反協力義務，經催告仍不履行時，上訴人始得終止契 約，並請求被上訴人賠償因契約終止所生之損害賠償，然本 件被上訴人並未違反協力義務，且上訴人終止契約之行為不 生效力，已如前述，故上訴人依上開約定請求被上訴人賠償 相當於估驗款之損害，並無理由。 ㈡又查系爭契約第6條第1項第3款約定：「估驗應以完成施工 者為限」等文（見原審卷一第79頁），上訴人亦自承：系爭 工程所需之零組件，依約必須安裝完成後始得請求估驗，因 上訴人提供之「監控工作站及資料庫伺服器」及「LCD監視 螢幕」為大陸產製，導致其他零組件均不能安裝使用，且伺 服器主機尚未安裝，亦無法測試已安裝之外場站PLC能否正 常運作，故無法請求估驗等語（見原審卷一第247、248、 264頁），則上訴人既違約提供大陸產製之伺服器及螢幕， 導致已安裝之部分無法測試、未安裝之部分無法繼續施作， 而未能符合前開請領估驗款之要件，則被上訴人亦無給付估 驗款之義務，併此敘明。 十三、上訴人不得訴請返還履約保證金、差額保證金： ㈠按系爭契約第14條第4項約定：「因不可歸責於乙方（即上 訴人）之事由，致終止或解除或暫停履約者，履約保證金得 提前發還…」，惟上訴人於100年5月6日、100年5月20日所 為終止契約之意思表示，不生終止之效力，已如前述，故上 訴人主張其因不可歸責於自己之事由終止契約，並依前揭約 定請求被上訴人發還保證金云云，自無所據。 ㈡又系爭契約第14條第5項第4款約定：「乙方所繳納之履約保 證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…㈣因可歸責 於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契 約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部履 約保證金」。又99年12月28日施行之「押標金保證金暨其他 擔保作業辦法」第30條第2項規定：「差額保證金之繳納， 應訂定5日以上之合理期間。其有效期、內容、發還及不發 還等事項，準用履約保證金之規定」等文（見原審卷一第93 頁背面），則上訴人訴請返還差額保證金，亦非有理。 ㈢再查系爭工程自99年 8月27日開工，預定完工日期為100年4 月23日，上訴人至99年12月24日施工進度僅為 15.2%，嗣後 即未再增加施工進度等情，有公共工程施工日誌在卷可查（ 見原審卷一第135至237頁）。嗣被上訴人於100年2月15日召 開趕工協調會，並以100年3月3日第00000000000號函檢附該 會議紀錄，催告上訴人於文到 5日內提報趕工計畫，經上訴 人以100年 3月16日源字第000000000號函覆在爭議程序處理 期間，暫不進場施作，待爭議處理完成後，再行協商等語（ 見原審卷一第308至309、313、314頁）。被上訴人遂再以10 0年3月11日台水一服配字第00000000000號函、100年 3月24 日台水一服配字第 00000000000號函催告上訴人提報趕工計 畫及進場施作無爭議部分，並以100年3月31日台水一服配字 第 00000000000號函通知上訴人出席契約爭議處理協調會， 仍經上訴人以100年4月6日源字第000000000號函拒絕出席（ 見原審卷一第316、317、322、323頁 ）。被上訴人乃以100 年4月14日台水一服配字第00000000000號函，催告上訴人依 約履行工進（見原審卷一第328頁），惟至預定完工日期100 年 4月23日，上訴人仍未進場施作，故本件合於系爭契約第 21條第1項第5款（因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限 ，情節重大者）、第 8款（無正當理由而不履行契約者）及 第11款（乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日 起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者）所定被 上訴人得以書面通知上訴人終止契約之事由（見原審卷一第 21頁 ）。從而，被上訴人於催告上訴人履約未果後，以100 年5月27日台水一服配字第00000000000號函通知上訴人終止 契約（見原審卷一第88至89頁），自屬合法，被上訴人稱系 爭工程契約係因可歸責於上訴人之事由，致全部終止契約， 其得依系爭工程契約第14條第5項第4款及「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」第30條第 2項等規定，不予發還本件履 約保證金及差額保證金等語，洵屬有據。 十四、綜上所述，上訴人違反「施工規範」第2條第5項約定，使 用大陸地區產製之伺服器及螢幕，致無法繼續施工及估驗計 價，而被上訴人並無違反協力義務，上訴人自不得以被上訴 人拒付估驗款為由，終止系爭工程契約及請求被上訴人負損 害賠償責任。又系爭工程契約嗣經被上訴人以因可歸責於上 訴人之事由合法終止，被上訴人依約得不予發還履約保證金 及差額保證金。從而，上訴人依契約之法律關係，請求被上 訴人給付153萬7265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又 上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 十五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 吳光釗 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 12 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬────────────┬───┬───┬─────┬──────┬──────────┐ │編號│ 項 目 │ 單位 │ 數量 │ 單價 │ 複價 │ 備註 │ │ │ │ │ │ (新臺幣) │ (新臺幣) │ │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 1 │工業級電腦主機(含windows│ 套 │ 1 │11萬0999元│ 11萬0999元│詳規範(配水股、監控 │ │ │作業系統與office) │ │ │ │ │中心) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 2 │22吋電腦螢幕 │ 台 │ 1 │ 4884元│ 4884元│詳規範 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 3 │PLC編輯軟體與連接線 │ 套 │ 1 │ 4萬0700元│ 4萬0700元│ │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 4 │CPU模組具ethernet通信能 │ 片 │ 2 │ 2萬1090元│ 4萬2180元│PLC控制器(備品) │ │ │力(含基座) │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 5 │電源供應模組 │ 片 │ 2 │ 2590元│ 5180元│PLC控制器(備品) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 6 │類比8輸入模組 │ 片 │ 2 │ 9620元│ 1萬9240元│PLC控制器(備品) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 7 │類比4輸出模組 │ 片 │ 2 │ 1萬0730元│ 2萬1460元│PLC控制器(備品) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 8 │數位32輸入模組 │ 組 │ 2 │ 1924元│ 3848元│PLC控制器(備品) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 9 │數位32輸出模組 │ 組 │ 2 │ 2220元│ 4440元│PLC控制器(備品) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 10 │PLC編輯軟體與連接線 │ 套 │ 1 │ 4萬0700元│ 4萬0700元│使用單位可維護程式 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 11 │CPU模組具ethernet通信能 │ 片 │ 10 │ 1萬9610元│ 19萬6100元│PLC控制器 │ │ │力(含基座) │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 12 │電源供應模組 │ 片 │ 10 │ 2590元│ 2萬5900元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 13 │類比8輸入模組 │ 片 │ 10 │ 9620元│ 9萬6200元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 14 │類比4輸出模組 │ 片 │ 8 │ 1萬0730元│ 8萬5840元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 15 │數位32輸入模組 │ 組 │ 10 │ 1924元│ 1萬9240元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 16 │數位32輸出模組 │ 組 │ 10 │ 2220元│ 2萬2200元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 17 │監控配電盤(屋外式含隔熱)│ 只 │ 10 │ 5萬5500元│ 55萬5000元│箱體，屋外式 │ │ │ │ │ │ │ │700(W)×600(D)× │ │ │ │ │ │ │ │2000(H)mm(僅計箱體) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 18 │CPU模組具ethernet通信能 │ 片 │ 15 │ 1萬9610元│ 29萬4150元│PLC控制器 │ │ │力(含基座) │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 19 │電源供應模組 │ 片 │ 15 │ 2590元│ 3萬8850元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 20 │類比8輸入模組 │ 片 │ 15 │ 9620元│ 14萬4300元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 21 │類比4輸出模組 │ 片 │ 10 │ 1萬0730元│ 10萬7300元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 22 │數位32輸入模組 │ 組 │ 15 │ 1924元│ 2萬8860元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 23 │數位32輸出模組 │ 組 │ 15 │ 2220元│ 3萬3300元│PLC控制器 │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 24 │Motorola PLC拆卸 │ 站 │ 2 │ 3700元│ 7400元│(獅球嶺，朝棟里) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 25 │新設PLC安裝 │ 站 │ 2 │ 3700元│ 7400元│(獅球嶺，朝棟里) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 26 │數據機 │ 只 │ 2 │ 7400元│ 1萬4800元│(獅球嶺，朝棟里) │ ├──┼────────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────────┤ │ 27 │承商管理及工程保險補助費│ 全 │ 1 │ │ 7500元│(僅計保險費) │ ├──┴────────────┴───┴───┴─────┼──────┼──────────┤ │ 工程估驗款小計 │ 197萬7971元│ │ ├─────────────────────────────┼──────┼──────────┤ │ 工程估驗款(含發票稅) │ 207萬6870元│0000000元×發票稅 │ │ │ │1.05﹦0000000.55，小│ │ │ │數點以下4捨5入 │ └─────────────────────────────┴──────┴──────────┘