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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第122號 上　訴　人　民章企業股份有限公司 法定代理人　吳聞雁 訴訟代理人　季兆桐 　　　　　　許文彬律師 　　　　　　林如君律師 　　　　　　黃翎芳律師 上　一　人 複 代理 人　陳韻如律師 被 上訴 人　力拓營造股份有限公司 法定代理人　洪全福 訴訟代理人　秦玉坤律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5 月23日臺灣臺北地方法院98年度建字第63號第一審判決提起上訴 ，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零捌拾柒萬捌仟壹佰參拾參元 ，及自民國九十七年九月二十六日起，至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之 九，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：兩造於民國93年12月27日簽訂工程合約書 （下稱系爭工程合約），約定由伊承攬「經濟部南港展覽館 新建工程」預鑄樓版工程（下稱系爭工程），工程總價為新 臺幣（下同）135,976,384元，並分別於95年12月13日、96 年4月17日訂有補充合約，以辦理追加減系爭工程之工程項 目，追加減後系爭工程之含稅總價為141,343,168元，嗣系 爭工程業於96年3月16日完工，並經被上訴人驗收後點交業 主使用。系爭工程完工結算之含稅總工程款為146,843,168 元，而被上訴人僅給付135,965,035元，尚未給付工程款10, 878,133元，加計請求增加物價指數調整款1,500,000元及載 重試驗費1,260,000元，被上訴人應給付伊13,638,133元。 伊乃於96年3月16日依系爭工程合約書第6條第1項之付款辦 法，以96民字第960316號函向被上訴人申報系爭工程完工， 詎被上訴人於經其驗收點交後，卻拒不給付系爭工程款，其 應自96年6月1日起負給付遲延責任，爰依民法第490條、第 505條、第227條之2規定及系爭工程合約第6條約定，聲明求 為：被上訴人應給付伊工程款10,878,133元、增加物價指數 調整款1,500,000元及載重試驗費1,260,000元，共計13,638 ,133元，及自96年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其 中工程款10,878,133元及載重試驗費1,260,000元，共計12, 138,133元本息部分聲明不服，提起上訴；就增加物價指數 調整款1,500,000元本息部分，未聲明不服，非本院審理範 圍，不予贅論）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄，㈡被上訴 人應給付上訴人12,138,133元及自96年6月1日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人依系爭工程合約所附之工程報價單、 得標確認書及補充條款之約定，負有應於系爭工程得標後兩 個月內通過三項預鑄預力樓版之載重試驗及取得檢驗核可證 明之義務，且其所需之費用已包含於系爭工程合約之價款內 ，上訴人既未依約於得標兩個月內通過「4FL預鑄預力樓版 （TH）＝30CM）」之載重試驗，則其依約自有於開工後補作 該試驗之義務，而無變更計畫、增減工程數量或新增工程數 量可言，且伊亦未承諾同意支付第二次載重試驗費，兩造復 未就之為契約變更，是上訴人主張依系爭工程合約第六條約 定，請求被上訴人給付該次費用126萬元，即屬無據。又伊 雖尚積欠上訴人工程款10,878,133元（含稅）未付，惟本件 因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程逾期52日完工，伊得 請求上訴人給付懲罰性違約金22,026,475元；且上訴人未依 單價分析表及施工計畫所定之蒸汽養生製造系爭工程所需之 五項材料，伊得扣減上訴人因此減省合計4,116,733元之蒸 汽養生製造費用；況系爭工程另有11項合計2,503,530元之 瑕疵，伊亦得予扣減，故伊主張以上開違約金及扣減金額與 伊所欠之工程款相互抵銷後，無須再付款予上訴人。末，系 爭工程係於97年9月7日驗收合格，惟上訴人未依工程報價單 第6調第7款及第7條約定提供保固切結書及2,936,863元之公 司本票予伊，以請求或催告伊給付工程尾款，則上訴人請求 自96年6月1日起計算遲延利息為無理由等語，資為抗辯。並 答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為 假執行。 三、兩造不爭執之事實（見原審卷第5宗第112頁至113頁）: (一)被上訴人向經濟部承攬南港展覽館新建工程後，再於93年 12月27日與上訴人訂立工程合約書（原證1），將其中之 預鑄樓版工程項目轉包予上訴人，約定之工程款為135,97 6,384元（含稅），及於94年3月2日書立補充條款（原證1 ）；嗣後又於95年12月13日訂立第一次補充合約，追加後 之工程總價為139,845,872元（含稅），再於96年4月17日 訂立第二次補充合約，追加減後之工程總價為146,843,16 8元（含稅）。 (二)上訴人自94年12月26日起施作系爭工程，嗣於96年3月16 日以96民字第960316號函向被上訴人申報系爭工程完工， 經被上訴人驗收並點交後，被上訴人已依約給付工程款共 計135,965,035元，尚未給付之工程款為10,878,133元(含 稅)。 (三)被上訴人於94年9月14日以（94）力拓（港）工字第B081 號備忘錄通知上訴人略以：「一、B1區已吊裝完成請盡速 安排現場查驗，二、請盡速辦理無收縮水泥現場查驗，以 避免未達28天抗壓強度，導致影響後續工進。三、為了體 諒貴公司南投工廠無場地堆放後續版片及成本支出，故請 暫時停止生產4F一切相關版片，並等候通知生產」（原證 3）。 (四)兩造原本約定系爭工程完工日期為95年11月8日，且被上 訴人於94年12月22日以（94）力拓（港）工字第B133號備 忘錄檢送系爭工程總進度表予上訴人，並經上訴人公司總 經理林友建簽收，而該進度表記載系爭工程完工日期為95 年11月8日（被證2）。 (五)上訴人於96年3月16日以96民字第960316號函通知被上訴 人略以：「主旨：中空版工程及相關工事完工報告。說明 ：本公司承作之中空版工程，業已完工特予通知，請於文 到三日內確認，否則本公司將於近日內退場，並請貴工地 惠予完工證明，特予感謝」（被證3）。 四、本件上訴人主張系爭工程經被上訴人驗收並點交後，被上訴 人即負有給付系爭工程款之義務，而系爭工程完工結算之含 稅總工程款為146,843,168元，而被上訴人僅給付135,965, 035元，尚未給付工程款10,878,133元，加計請求載重試驗 費1,260,000元，依民法第490條、第505條、第227條之2、 系爭合約第6條之規定，被上訴人應給付伊12,138,133元等 情，業經被上訴人否認，並為前開抗辯。是本件爭執重點為 ：(一)上訴人請求載重試驗費1,260,000元，有無理由？上 訴人尚得請求之工程款金額為何？(二)本件上訴人實際完工 之日期為何？有無逾期情形？若有，此是否可歸責於上訴人 ？被上訴人以系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為 抵銷之抗辯，是否有理由？2.被上訴人以扣減上訴人減省「 蒸氣養生」製造過程費用4,116,733元為抵銷抗辯，有無理 由？3.被上訴人以系爭工程之瑕疵扣款2,503,530元為抵銷 抗辯，有無理由？(三)上訴人請求被上訴人應給付自96年6 月1日起之遲延利息，有無理由？爰分論如后： （一）上訴人主張：被上訴人向經濟部承攬系爭工程後，於93年 12月27日與伊訂立系爭工程合約書，將其中之預鑄樓版工 程項目轉包予伊，約定之工程款為135,976,384元（含稅 ），及於94年3月2日書立補充條款；嗣後又於95年12月13 日訂立第一次補充合約，追加後之工程總價為139,845,87 2元（含稅），再於96年4月17日訂立第二次補充合約，追 加減後之工程總價為146,843,168元（含稅），而伊自94 年12月26日起施作系爭工程，嗣於96年3月16日被上訴人 申報系爭工程完工，經被上訴人驗收並點交後，被上訴人 已依約給付工程款共計135,965,035元，餘工程款10,878, 133元(含稅)迄未給付等情，為兩造所不爭執（見上開不 爭執事項(一)、(二)），是上訴人請求被上訴人請求給付 尚未給付之工程款10,878,133元(含稅)，即屬有據，應予 准許。 （二）上訴人又主張：伊已依約履行通過系爭預鑄力樓版（TH） 之載重實驗，即無義務於開工後另作載重實驗，況系爭合 約亦無明文約定伊有此義務，故被上訴人要求伊進行第二 次載重實驗，係額外增加之工程項目，伊既已完成該實驗 ，自得依系爭合約第六條約定，請求被上訴人給付載重試 驗費126萬元云云。查系爭工程合約第6條固約定：「甲方 (即被上訴人)對本工程內容有隨時變更計畫及增減工程數 量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量之金 額，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工 程項目時，得由雙方協議補充單價。」（見原審卷第8頁 反面）。然系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書 之說明第2條均約定：「決標後乙方（上訴人）需提送施 工計劃、施工進度表、施工圖說及樣品型錄予甲方（被上 訴人）及業主審查，審查核可後方可備料進場施作。（材 料資料應包括出廠證明，產品型號技術資料，並視業主要 求進行材料試驗且需取得檢驗核可證明費用內含報價。） 」；系爭工程合約附件之工程報價單及得標確認書第8條 並約定：「本得標確認單僅供通知廠商（上訴人）得標用 ，廠商必須進行載重試驗及數量計算，併須於兩個月內通 過載重試驗，否則合約自動失效。」（見原審審查卷第77 頁至第78頁、第86頁至第87頁）；系爭工程合約附件之補 充條款第1條復約定：「本案採統包承攬，承包商（上訴 人）須負責版片設計之責任，若有發生載重無法負荷之情 形時，承包商須負完全責任，並向甲方（被上訴人）提供 變更之設計圖面進行修正設計，但不能因此要求加價。」 （見同上卷第84頁）。綜上約定之內容，可知本件上訴人 依系爭工程合約之約定，本負有進行各型式之預鑄預力樓 版載重試驗及取得檢驗核可之責，且載重試驗所需之費用 已包含於系爭工程合約之價款。次查，依系爭工程合約之 約定，本件上訴人所承攬預鑄預力樓版之工程項目有「B1 FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」、「1FL預鑄預力樓版(T H＝44.5CM)」、「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」，可 見系爭工程之預鑄預力樓版型式可分為厚度30公分及44.5 公分兩種型式，而上訴人應於系爭工程得標後兩個月內通 過「B1FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之設計載重1T/M2 、「1FL預鑄預力樓版(TH＝44.5CM)」之設計載重5T/M2、 「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之設計載重2T/M2等3個 項目之載重試驗等情，有系爭工程合約附件之工程報價單 及得標確認書在卷可佐（見原審審查卷第77頁至第78頁、 第86頁至第87頁）。而上訴人所提出之原證12及原證14之 「中空樓板載重試驗（一樓445厚中空板）（工作應力狀態 載重試驗）」，均為上訴人所陳於94年3月29日第一次辦 理預鑄預力樓版載重試驗之試驗報告，依該試驗報告記載 略以：「中空樓板載重試驗（445mm厚）----工作應力狀 態載重試驗…載重量的計算：1.根據本工程1樓中空板445 mm厚中空板的計算書（見附件A），中空板設計載重5噸/ 米2…」等語（見原審卷(二)第5頁至第44頁、原審卷(三) 第253頁至第272反面），足見該試驗報告係就上開「1FL 預鑄預力樓版(TH＝44.5CM )」工程項目即預鑄預力樓版 型式為厚度44.5公分部分進行載重試驗。嗣系爭工程監造 單位即訴外人羅墀璜建築師事務所（下稱羅墀璜建築所） 於95年6月8日通知被上訴人略以：「鑑於本案工程已進行 至A區一樓版預鑄預力混凝土版445型版片（即『1FL預鑄 預力樓版(TH＝44.5CM)』）吊裝作業，惟至今僅有300型 （應為『445型』之誤）版片經載重試驗測試通過，但未 有445型（應為『300型』之誤）版片（即『4FL預鑄預力 樓版（TH＝30CM）』）進行類似實體試驗，況因貴公司協 力廠商（即上訴人）之預鑄廠品質管理作業不佳，恐無法 確認結果安全，函請七日內書面提送相關載重試驗測試方 法與流程，並檢附相關認證實驗室文件。」等語，有該所 (95)靖展字第000000－00號函在卷可稽（見原審卷第5宗 第49頁）。嗣被上訴人旋於95年6月12日通知上訴人略以 ：「1.依95.05.24、95.06.09會議記錄及合約內容，請貴 公司儘速提送中空版300-830版片非破壞載重試驗計劃。 2.請貴公司於95.06.15下班前回覆，如有延誤則所有衍生 事宜均由貴公司負責。」等語，亦有被上訴人(95)力拓( 港)工字第B212號備忘錄在卷可憑（見原審卷第4宗第14頁 ），復經上訴人提出「預鑄預力混凝土中空樓版載重試驗 計算書（試驗結果報告書）2007.元.20」記載略以：「中 空樓版載重試驗（300mm厚）----工作應力狀態載重試驗 …載重量的計算：1.根據本工程四樓300mm厚中空版的計 算書（見附件A），中空板設計載重2噸/米2…」等語（見 原審卷第4宗第25頁至第74頁）。準此可知兩造所稱之第 二次辦理預鑄預力樓版載重試驗，顯係被上訴人依系爭工 程監造單位之要求函請上訴人辦理，按約本應提供，卻漏 未提供之事項。而該次預鑄預力樓板試驗之型式為預鑄預 力樓版300型之載重試驗，與前開上訴人於94年3月29日第 一次辦理預鑄預力樓版載重試驗，係屬不同型式預鑄預力 樓版之試驗。綜上，上訴人依系爭工程合約附件之工程報 價單、得標確認書及補充條款之約定，本負有進行各型式 之預鑄預力樓版載重試驗及取得檢驗核可之責，且載重試 驗所需之費用已包含於系爭工程合約之價款。本件上訴人 既未依約於系爭工程得標後兩個月內通過預鑄預力樓版30 0型即工程項目「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重 試驗，則其依自有於開工後補作「4FL預鑄預力樓版（TH ＝30CM）」之載重試驗之義務。再者，兩造於95年12月13 日、96年4月17日以訂立系爭工程第一次、第二次補充合 約辦理完工結算時，並無前開上訴人主張之載重實驗項目 ，有系爭工程第一次及第二次補充合約在卷可佐（見原審 審查卷第13頁至第13頁反面）。至證人即上訴人公司總經 理林友建雖證稱：系爭工程合約載重實驗在合約簽訂前有 作一次，開工後有作一次，分兩個實驗，一次是一片，工 地是做兩個循環，地上一樓是開工前就已經做了，開工後 做的事地上四樓部分，是被上訴人要求上訴人作的，因為 品管部分說我們板片部分有瑕疵，不做實驗無法知悉，我 們有解釋是安全無虞的，但品管部分堅持要我們作測試， 當時伊有說會有費用支出，被上訴人公司要補貼我們等語 ，但其其亦證謂：被上訴人品管叫我們先做，若我們不先 做的話工程無法繼續進行，報告有送交被上訴人，開工後 這次實驗本來有報價，那時是趕工有先報價給工地主管， 工地主管說價格部份要報給公司，工地主管有跟伊說被上 訴人公司是否會付款還不一定，後來就說被上訴人沒有簽 准，當時並無同意被上訴人公司會負擔等語（見原審卷第 3宗第15頁至第16頁），益徵上訴人並未依系爭工程合約 於系爭工程得標後兩個月內通過預鑄預力樓版300型即工 程項目「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」之載重試驗， 而係於開工後始補作「4FL預鑄預力樓版（TH＝30CM）」 之載重試驗，足見被上訴人並未與上訴人有達成對系爭工 程內容有為變更計畫、增減工程數量或新增工程項目之協 議，且被上訴人亦未承諾上訴人同意支付第二次載重試驗 費，兩造復未就該載重試驗之費用為契約變更，是上訴人 主張依系爭工程合約書第6條約定請求被上訴人給付系爭 載重試驗費126萬元云云，尚屬無據。 （三）被上訴人抗辯：伊於94年12月22日以備忘錄將系爭工程總 進度表予上訴人，即通知上訴人系爭工程之工期自94年12 月26日開始施作地下1樓中空版時起，至95年11月8日完成 4樓夾層中空版為止，即兩造原約定系爭工程之完工日期 為95年11月8日，縱因「鋼構工程4樓夾層」遲延至96年1 月8日完成4樓A1區鋼構樑柱構件吊裝，致使伊於翌日始能 進行A1區「4FL預鑄中空樓版吊裝」工作，惟上訴人至遲 亦應於15工作日內即96年1月23日完成，其卻藉詞停工， 此為可歸責於之己之事由，遲至96年3月16日始向伊申報 系爭工程完工，顯已逾期52日，伊因而遭內政部營建署（ 下稱營建署），以逾期137天為由，罰款4億9,225萬9,495 元，此項損害，依民法第250條第1項規定及系爭合約第5 條第2款、第19條、系爭工程合約所附「得標確認書」第9 條約定，伊得請求上訴人支付總工程款146,843,168元之 百分之15計算之懲罰性違約金22,026,475元【計算式（元 以下四捨五入）：146,843,168元×3/1000×52日＝22,90 7,534元，因超過總工程款146,843,168元之15%上限亦即 22,026,475元，故以22,026,475元計算之】。並以之與上 訴人請求之10,878,133元工程款主張抵銷云云。惟上訴人 則否認前情，並稱：伊就系爭工程之施作無遲延情事，縱 有延誤，亦非可歸責於伊之事由，被上訴人主張以系爭工 程有逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷抗辯，為無 理由。經查，因上開爭點，涉及工程專業，且施工過程之 項目及所涉相關單位繁雜，乃經兩造合意選定台北市結構 工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）送請該會鑑 定結果略以：1、系爭工程依約應實際完工日期，研判即 為上訴人申報完工日即96年3月16日，尚無逾期情形。(1) 依系爭合約補充條款第二條約定：「本工程之進度表乙方 須依照甲方所提供之總工程進度編排(實際進度於施工前 須再與工務所協調並配合修正)，且經工務所確認，該份 進度表必須經過雙方同意，此份進度表視為合約一部分， 其中包括送照及施工圖審查核准。」(詳原證1)，依此， 被上訴人為負責經濟部南港展覽館新建工程整體工程之統 包廠商，上訴人則為承攬其中預鑄樓版之小包廠商，小包 須受統包廠商監管，須由被上訴人工務所確認系爭工程開 始施工前所必須完成之前置作業(工項)之實際施工進度已 達適當階段，上訴人必須配合出貨或進場吊裝預鑄樓版時 ，方會同意並通知上訴人出貨或進場吊裝，而上訴人在未 獲同意並通知前，則僅能待命，不能出貨或進場吊裝；故 依合約規定，系爭工程完工日期之評估，須以被上訴人工 務所通知上訴人出貨或進場吊裝之日期為計算依據。(2) 再者，被上訴人於94年7月開始，規定各工程所有小包商 每週開一次廠商施工協調會，討論各工種配合狀況及進度 修正，同時自94年7月起，被上訴人每三週會修正一次工 程進度表(詳原證26)，此三週工程進度表，應為被上訴人 與各小包廠商於施工協調會中共同協商後所訂定，並經被 上訴人工務所確認。如上訴人有經被上訴人依三週工程進 度表評估有工期延誤之情形，依系爭工程合約書第22條第 2款第1、7項規定，被上訴人應會發函催告上訴人須限期 改善，而其未於期限內照辦時，被上訴人得終止合約，或 另依工程合約書第19條規定裁以逾期罰款。惟，被上訴人 均未有任何催告上訴人工期延誤或未於期限內改善而要終 止合約或逾期罰款之相關信函，且兩造亦未曾針對工期延 誤進行協商會議。依此，上訴人並無不能依三週工程進度 表進行、工程進度落後、顯然不能如期完工或無故停止工 程逾七天等情形。(3 )另依95年12月13日第一次補充合約 所示，被上訴人為縮短上訴人4F夾層預鑄中空樓版吊裝之 工期，有利於後續工程之進行，及減少全案工程之施工期 間，乃同意變更預鑄樓版中空樓版吊裝方式，追加大型吊 車費用280萬元，依此研判至95年12月31日止，系爭工程 尚無工期延誤之情事，因如上訴人工期已有延誤，自當依 工程合約書第13條加班趕工且不得要求加價，豈可能再由 被上訴人同意追加大型吊車之費用。(4)又被上訴人工地 主任周昭發於96年2月15日以工地最高主管身分，親筆簽 具承諾書：「貴公司(即上訴人)工程扣款57萬1272元，若 本工程能於2/16前吊裝完成，本公司(即被上訴人)將不扣 款，全數退還以茲鼓勵獎金。(3月5日前本公司盡力配合 放款)…。」等語。依此，上訴人至96年2月16日止，不僅 尚無收到工期延誤而要終止合約或逾期罰款之催告函，且 於96年2月16日前完成預鑄中空樓版吊裝(不含填縫)，尚 屬被上訴人工務所認可尚未逾期之時程。(5)被上訴人以 96年1月3日(96)力拓(港)工字第B001號備忘錄要求追加 4FL線溝槽，並考量現場施工進度，要求本項工程先行施 作價錢另議，且以該項工作甚為緊急，被上訴人亦未要求 訂定完工日期，依此研判，至96年1月3日止，系爭工程尚 無工期延誤之情形；因本項工程係屬新增追加工程，依約 可適當追加工期，如有工期延誤情形，應先召開工期延誤 協商會議，先確認延誤工期日數，再談後續追加工程之完 工日期之訂定；惟本案不僅未見進行此相關事宜之協商， 並遲至96年4月17日被上訴人始與上訴人簽訂第二次補充 合約，共追加83個線溝槽(詳原證2)，而合約中兩造並無 記載本項追加工程之完工日期，以及上訴人有工期延誤及 逾期罰款等情事，研判上訴人在原承攬預鑄樓版工程及新 增追加線溝槽工程等二部分，尚無工期延誤之情形。2、 被上訴人所訂分區預訂進度表與被上訴人所訂南港展覽館 之統包工程要領工作進度表(下稱要領工作進度表)進行比 對，並與系爭工程施工實際進度比較，其間差距甚大，有 達月餘至5月餘，研判上開二進度表均不能作為評估系爭 工程實際完工日期之依據(詳鑑定報告書第9頁至第12頁) 。3、4F夾層預鑄中空樓版吊裝工程無延誤工期之情事。 (1)依被上訴人訂定之分區預定進度表所載，4F預鑄中空 樓版之施工自95年7月22日A2區開始，然被上訴人實際同 意上訴人開始進場吊裝之日期為95年12月11日(詳鑑定意 見書附件9之監造日報表)，依此，上訴人4F夾層預鑄中空 樓版吊裝已受前置作業影響而延後約142日，足證該分區 預定進度表無法作為本件工程進度評估之依據。(2)4F夾 層中空樓版最後分區吊裝工程，須俟鋼構吊裝工程中必要 作業之主控制項「安全網」完成後方可開始施工。A、依 羅墀璜建築所102年3月5日函函覆內容略以：「……中空 樓版吊裝應待鋼構完成之分項工程為(1)-(5) 分區分段分 期完成……」(102靖展字第0000000-00號函)(詳鑑定報告 書附件11) ，其中(1)-(5) 分項工程為：(1) 鋼構建調整 前滿穿預鎖螺栓完成。(2) 鋼構件垂直度調整完成。(3) 螺栓鎖斷完成。(4) 鋼柱柱底無收縮水泥灌漿完成。(5) 鋼構調整、電焊完成。後於102 年6 月10日函函覆略以： 「…就本所監造立場而言，仍有下列基本工序原則，敘明 如下：(一)鋼構工程須先完成精準測量。(二)鋼構工程接 頭施工完成時，必須完成焊接檢測查驗。(三)如焊道查驗 之缺失非為鋼樑上翼版處(即會與中空樓版接觸面者)，仍 可後續改正……」(100靖展字第0000000-00號函)(詳鑑定 報告書附件22)。依此，須俟鋼構工程接頭電焊及焊道檢 測查驗完成後，方能開始吊裝4F L預鑄中空樓版。B、並 依行政院勞工委員會「營造安全衛生設施標準」第148條 第4項規定：「設置鋼構時，其各部尺寸、位置均須測定 ，且妥為校正，並用臨時支撐或螺栓等使其充分固定，再 行熔接或?接。」，以及148條第6項規定：「中空格柵構 件於鋼構為熔接或?接牢固前，不得置於鋼構上。」(詳鑑 定報告書附件6)，則4FL預鑄中空樓版須待其前置作業之 鋼構件垂直度調整螺栓鎖斷、鋼柱柱底無收縮水泥灌漿及 電焊完成，方能符合「營造安全衛生設施標準」之規定開 始吊裝。C、系爭工程鋼構吊裝相關作業中，係以最後項 「安全網拆收」為「必要作業」之主控制項，須俟其完成 後，後續預鑄中空樓版始可進場吊裝。由於安全網系架設 及固定於4F鋼構樑上，用以防止鋼構工程施工人員墜落及 施工器具等物體飛落，並保護安全網下方鋼構施工人員免 遭受撞擊，故須等待鋼構相關作業如鋼構件剷修、補漆、 紐釘、補植釘…等項完成後，始能拆除。且安全網系架設 及固定於4F鋼構樑上翼板上方，若不先予拆除，及進行預 鑄中空樓版之吊裝，將造成預鑄中空樓版壓在安全網上而 無法拆除。又依96年2月15日、16日監造日報表記載：略 以「鋼構補植釘、收安全網……。」(詳鑑定報告書附件 9)，則至96年2月15日、16日才開始收安全網，上訴人待 安全網拆除後，始能開始4F L預鑄中空樓版最後其分區之 吊裝。(3)鋼構工程完工日應為96年2月16日，非為96年1 月8日。A、依監造日報表所載略以：「96年1月9日尚在進 行A區鋼柱(X7~17/Y7)無收縮水泥澆置；96年1月10日進行 1.A區第一節柱鋼構垂直度(X7~17/Y 3)查驗……3.A區鋼 柱(X7~17/Y3~5)無收縮澆置查驗……」(詳鑑定報告書附 件9)，顯示鋼構必要相關作業尚未完成；且依96年1月10 日之後之監造日報表所載，96年1月17日進行鋼構4F吊裝 ，96年1月18日4F鋼構吊裝完畢，之後尚在進行鋼構構件 調整、電焊、剷修、補漆、補植釘、餘料整理、廠區整理 (含1月31日進行螺栓鎖斷)，直至96年2月16日收安全網， 始完成最後期分區工程之必要相關作業主控制項，故96年 2月16日始為鋼構完成日。B、另依證人李銘家於原審99年 4月14日之證詞：「(至96年1月26日為止證人能否確定四 樓鋼構工程已完工？)分區完工，由日報表可看出應該是 分區完工，因為範圍很大，尚未全部完工。」。依此，4F 鋼構工程至96年1月26日仍尚未完工，故96年1月8日並非 鋼構工程完工日。(4)職是，4F夾層預鑄中空樓版吊裝工 程無延誤工期之情事等語。有北市結構技師公會鑑定報告 書（下稱鑑定報告）附卷可稽。)綜上所述，鑑定報告業 已認定上訴人就系爭工程之施作無遲延，縱系爭工程有所 延誤，亦非可歸責於上訴人之事由所致。故被上訴人主張 系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷抗辯應 無理由。被上訴人雖以：系爭鑑定報告認定之事實與事實 不符，且誤解、違背法令，並不足採信云云。然查，北市 結構技師公會既為兩造合意選定之鑑定單位，並由該公會 指派結構技師江世雄、梁敬順為鑑定人。在本件鑑定過程 中，鑑定單位除會同兩造召開說明會，並就系爭工程有疑 問爭議之處請兩造陳述意見，其後並有發函要求兩造協助 確認系爭工程相關事項，兩造並均有具狀詳為說明之，且 鑑定單位並有綜合兩造所提之文件、照片、相互間之理由 及本案相關卷證資料進行研判及具體說明其鑑定之理由依 據，顯已充分審酌兩造間之爭議並依兩造所提供之資料進 行鑑定，而作出該鑑定報告(鑑定報告書之內容含附件1至 22總計396頁)，堪認鑑定報告之鑑定結果，堪予採信。足 證上訴人就系爭工程並無遲延之情事。縱系爭工程有所延 誤，亦非可歸責於上訴人之事由所致。故被上訴人主張以 系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷抗辯， 即無可採。 （四）被上訴人又辯稱：上訴人未依系爭工程所附之單價分析表 及其提出之施工計畫所定之蒸汽養生，製造系爭工程所需 之5項材料，爰依民法第227條第1項規定主張扣減上訴人 擅自減省5項蒸汽養生製造過程費用4,116,733元，並以之 與上訴人請求之前述工程款抵銷云云。經查，依本件工程 工廠預鑄混凝土構件施工計畫書（審查核定版）第三章中 空樓版材料規範及施工步驟之二、5.養護載明(報告書第 11至12頁)：「預鑄預力版於澆置後，以自然養護或蒸氣 養護2種方式養護，依其天候氣溫及工程進度情況調整擇 一。」之記載(原審卷第4宗第18至22頁即原證25)，及第 四章品質管理之.2工廠製造檢驗亦載明：「混凝土蒸汽養 護」，「三、養護檢查：養護必需依照CIA的規範進行， 可分為常溫養護及高溫養護，如用高溫養護，溫度上升及 下降以不超過20℃/hr為準，……」等語，而上開施工計 畫書既經被上訴人審查核定（原審卷第1宗32至36頁）， 足見上開常溫養護即自然養生，則上訴人採取「自然養生 」之工法，亦合於上訴人之施工計劃書，可證上訴人就該 部分之工程採取常溫養護，並無任何違約或瑕疵可言，且 符合原合約債之本旨而提出給付，此參以被上訴人訴訟代 理人於原審審理時承認監造之建築師及被上訴人之監造人 曾至上訴人工廠就混凝土檢驗合格後用於系爭工程上等情 益明（原審卷第3宗236頁）。次查，本案系爭工程於被上 訴人要求上訴人停工前，上訴人即已就系爭工程之「蒸汽 養生」部分，已備置設備及人員（此部分有監造人員可證 ），且停工前及嗣後復工後，上訴人就「預鑄線溝板已進 行「蒸汽養生」之「預鑄線溝板」，僅少部分於停工前因 工程進度不趕，而採取「自然養生」，惟縱使上訴人採取 「自然養生」工法，就該部分之工程並無任何瑕疵可言， 而符合原合約債之本旨而提出給付，已如前述。並有證人 即曾受僱於被上訴人之品管工程師紀宏諭於原審證述：「 （原告公司(即上訴人)有無購買蒸汽養生設備？）現場有 。」、「（為何原告公司(即上訴人)不用蒸汽養生？）因 為這是原告公司(即上訴人)的管理，我們無從干預。」、 「（證人是否需要在現場作產品鑑驗？）要。」、「（當 初這些自然養生產品有無符合規格？）有。」等語（原審 卷第3宗16頁至17頁）在卷屬實，足證上訴人之給付符合 合約之約定，難謂有何瑕疵。再者，系爭工程係總價承包 ，故上訴人施作系爭工程而合於原合約之規格即可，無須 就上訴人所施作之系爭工程有無符合系爭工程細項之規範 ，被上訴人執以上訴人未依系爭工程細項之規範進行施作 ，而主張以該部分上訴人減少之費用抵銷應付之工程款， 顯屬無據。況縱使上訴人部分採取「自然養生」工法未符 原合約之約定，惟被上訴人並未就上訴人未採取「蒸汽養 生」之部分、數量負舉證責任，尚難遽信。而被上訴人提 出其減省蒸氣養生製造過程費用計算表（下稱減省計算表 ）內所示之「單價」（原審審建卷第68頁反面），固係以 系爭合約所附之單價分析表（同上卷第79至83頁）而來， 惟該單價之計算依據與合約之單價分析表不符，因系爭合 約規定，中空樓板的計價係以平方公尺為計價單位，「蒸 汽養生」僅係一個製造中空樓板的工序當中一部份單價分 拆，付款不能以工序分拆作為扣款的根據，因為工序是含 有誤差及漏項。且被上訴人亦未說明「蒸汽養生」與「自 然養生」差價之計算依據，據上可知被上訴人所主張減省 計算表就單價之計算與系爭合約單價計算表所載不符，故 被上訴人此部分之主張，尚屬無據。再者，上訴人就系爭 工程所採取部分之「自然養生」工法，其施作之時間有於 白天，有於夜間，故監造品管之工程師就上訴人所施作之 「自然養生」之數量，並未全程目睹，自無法就實際之「 自然養生」之數量，提出說明。是本件被上訴人所為前述 之抵銷抗辯，亦非有理。 （五）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人再抗 辯：1.上訴人因未派人參加94年9月15日工地會議之事由 ，而同意被上訴人依工程承攬須知第7條第3款約定所為扣 未參加工地會議罰款5,000元之扣款。2.上訴人因吊車撞 到B1區地樑預留筋及C2區推高機壓壞地樑之事由，而同意 被上訴人依系爭合約第16條後段約定所為扣點工四工10,0 00元之扣款。3.上訴人因未依約清理其工地所生垃圾廢棄 物之事由，而同意被上訴人依系爭合約第17條後段約定所 為扣20,000元之扣款2次，共計400,00元。4.上訴人因吊 車漏油影響地樑版筋之事由，而同意被上訴人依系爭合約 第16條後段約定所為之30,992元之扣款。5.上訴人因B2區 1F吊車底鐵板舖設未完成造成破壞（毀損地樑版筋）之事 由，而同意被上訴人依系爭合約第16條後段約定所為56,0 00元之扣款。6.上訴人因A2區漏漿打除之事由，而同意被 上訴人依系爭合約第16條後段約定所為之20,000元扣款。 7.上訴人因95年7月21日延誤灌漿所生壓送車加班費及樑 底代雇工加班費之事由，而同意被上訴人依工程報價單第 12條約定所為46,547元之扣款。8.上訴人因1F預鑄預力樓 版施作品質不良之事由，而同意被上訴人依系爭合約第8 條後段約定所為代雇工修補費用258,114元之扣款。9.上 訴人因未施作1FL、4FL預鑄預力樓版之「閥箱預留洞預留 」、清理其工地所生垃圾廢棄物、代叫吊車吊運及其他不 完全給付等事由，而同意被上訴人依系爭合約各條約定所 為代雇工修補費用等合計1,986,947元之扣款。10.被上訴 人於估驗前開第一次補充合約新增第2項「大型吊車費用 補貼」之含稅金額2,800,000元，上訴人同意被上訴人另 行扣款500,000元。以上合計共2,503,530元之瑕疵扣款， 被上訴人亦主張與上訴人所得請求工程款互相抵銷云云。 上訴人則否認有同意前揭瑕疵扣款情事，並主張：1.伊因 不同意該工地多達數十工種，每次工地會議僅有互相影響 或配合之協力廠商參加，不相關的廠商就不必參加，上訴 人並未違反合約之約定條款，故被上訴人主張扣款，應無 理由；2.被上訴人並未提供實地損壞及修復等相關憑證， 故伊不同意被上訴人以吊車撞到B1區地樑預留筋及C2區推 高機壓換地樑之事由，扣款10,000元；3.伊承包的預鑄中 空樓版工程，提供定尺定量產品至工地安裝，沒有垃圾廢 棄物產生，故伊不必負擔工地清潔費40,000元；4.因工地 有多項工程皆同時進行施工，吊車漏油可能係其他協力廠 商所為，被上訴人主張係伊因吊車漏油影響地樑版筋，然 被上訴人皆未提出相關證據資料，證明係伊所為，故伊不 同意此部份30,922元扣款；5.因工地有多項工程皆同時進 行施工，吊車底鐵板鋪設未完成造成破壞(損毀地樑版筋) ，可能係其他協力廠商所為，被上訴人主張係伊因B2區1F 吊車底鐵板鋪設未完成造成破壞，然被上訴人皆未提出相 關證據資料，證明係伊所為，故伊不同意此部份56,000元 扣款；6.因工地有多項工程皆同時進行施工，A2區漏漿打 除之事由，可能係其他協力廠商所為，被上訴人主張係伊 有A2區漏漿打除之事由，然被上訴人皆未提出相關證據資 料，證明係伊所為，故伊並不同意此部份20,000元扣款； 7.因灌漿工程並非伊承攬工程範圍內之工種，延誤灌漿所 生之壓送車加班費等費用，均屬灌漿工程之費用，如有延 誤係因該工程安排進度不當有關，不可歸責於伊，故伊不 同意該46,547元之扣款；8.伊否認被上訴人所主張1FL預 鑄預力樓版有施作品質不良之事實，因1FL為高載重之預 鑄樓版(5T /M2)品質不能具有瑕疵，被上訴人主張1FL預 鑄預力樓版有施作品質不良之事由，應提出相關證據資料 以為憑證，並負安全責任，故伊不同意扣款258,114元； 9.伊不同意被上訴人以因伊未施作前開1FL、4FL預鑄預力 樓版之「閥箱預留洞預留」、清理其工地所生垃圾廢棄物 、代叫吊車吊運及其他不完全給付等事由，扣款1,986,94 7元。因被上訴人主張一樓,四樓打孔扣款各為590,000元, 合計1,180,000元(詳被證21)，然一樓,四樓開孔費合約約 定金額只為1,022,850元，且伊運到工地所有版片在工廠 內已有開孔，可以使用，則被上訴人主張扣款，上訴人並 不同意。縱若被上訴人有派工去開孔應係屬少部份，被上 訴人主張扣款，亦應按比例扣支。另關於澆置面清潔、打 石等工資，被上訴人代雇工部份，因伊依系爭合約僅負責 吊裝工作，被上訴人所主張之部分與伊無關，況且排鋼筋 及灌漿前基本的清潔係大包的責任，則被上訴人提供的工 資扣款明細，伊並不同意，此伊亦曾於97年4月28日發文 與被上訴人，表示不同意扣款，再者，被上訴人主張上開 扣款，應就開孔數量、使用工具明細、價格、使用雇工人 數、工時紀錄表、廢棄物處理明細表提出相關文件資料及 具有被上訴人工地負責施工人之簽證以為憑證，又被上訴 人於96年2月15日簽具一份承諾書表示，伊工程扣款571, 272元，若伊於96年2月16日前吊裝完成，被上訴人將不扣 款全數退還以玆鼓勵獎金，伊如期完工，被上訴人於96年 3月8日亦已開具金額285,636元之支票二張，金額共571,2 72元與伊，將上開扣款全數退還與伊，然被上訴人竟又於 最後一期工程款中將上開退還與伊之金額571,272元，列 入扣款項目中，被上訴人就此部分主張的扣款金額，顯有 違背兩造之協議，應予以扣除；10.伊不同意被上訴人以 於估驗前開第一次補充合約新增第2項「大型吊車費用補 貼」之含稅金額2,800,000元，扣款50,000元為由，因被 上訴人應提出經伊同意扣款之文件資料以為憑證等語。依 上開條文規定，被上訴人自應就有利於己之前開事實負舉 證之責。被上訴人雖提出第6、7、8、9、10、13、15、16 、18頁工程估驗計價表（下稱估驗表）、統一發票、營業 人員銷貨退回進貨退出或折讓證明單（下稱折讓單及領取 支票之收據為證（原審卷第1宗第38至70頁）。惟估驗表 均為被上訴人自行製作之文書，其上並無上訴人簽章，上 訴人否認其內記載，尚難遽信；而統一發票、折讓單及收 據，均無關於上訴人因何事由遭被上訴人扣款之記載，是 亦難僅憑被上訴人片面之陳述，遽認被上訴人所為前揭扣 款瑕疵之抵銷抗辯為真。此外，被上訴人復未提出上訴人 有同意扣減系爭工程有上開瑕疵情事。是上訴人就此主張 ：因被上訴人於系爭工程估驗時，自行扣款並開立折讓單 和支票交予伊，伊並不同意被上訴人之扣款，亦曾於收受 工程款時發函與被上訴人提出申訴(原審卷第3宗252頁， 即原證13)，然被上訴人對伊之申訴，均無法提出相關證 據資料以為憑證，伊亦表示不願接受毫無憑據之扣款，惟 伊為求順利領取工程款，僅能就不同意扣款之申訴，留待 工程結束時再一併提出。且伊收受折讓單縱有向國稅局申 報，但僅是因為伊開立發票請款，但被上訴人並未足額付 款，被上訴人既未足額付款與伊，伊實際上並未受領如伊 所開立統一發票上之金額，自然須就此憑折讓單向國稅局 申報並證明當月之實際營業額並非上訴人開立之發票總額 ，故此只是伊與稅捐機關間有關營業稅申報之作業流程， 並不能證明伊同意扣款，伊並未同意被上訴人扣取各項瑕 疵扣款款項等語，即非無據。被上訴人所為前述抵銷抗辯 ，自無可採。 （六）上訴人主張：伊於96年3月16日以96民字第960316號函向 被上訴人申報系爭工程完工，依系爭工程合約書第四條付 款方式（依工程報價單付款辦法規定辦理如附件），即上 開報價單第六條第1項付款方式（下稱系爭付款辦法第六 條第1項，原判決誤載為系爭工程合約書第六條第1項）之 約定，系爭工程係以每月30日計價1次，每次付款為50％ 現金，50％45天期票支付；系爭工程既經被上訴人驗收並 點交，被上訴人即負有給付系爭工程款之義務，乃被上訴 人拒不給付，則被伊自其驗收並點交系爭工程後，即負有 給付遲延系爭工程款之義務，從而，伊請求自民國九十六 年六月一日起，按年息百分之五計算之利息等語。按稱承 攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付工作報酬之契約。又報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第 490條、第505條第1項分別定有明文。足見除當事人另有 特約外，定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之 義務。然上訴人亦主張系爭工程於其交付被上訴人點交驗 收後，被上訴人即負有給付系爭工程款之義務，而系爭工 程合約所附之報價注意事項之整體配合事項第1點則約定 驗收程序除工地現場人員之檢驗或合約內另行規定外，須 無條件配合至業主（內政部營建署）及客戶驗收合格，方 可算為驗收完成等詞（原審審建卷第88頁），可見上訴人 所指前述驗收，係指經業主營建署驗收合格，堪予認定。 準此可知，系爭工程經上訴人完工經交付被上訴人及業主 營建署驗收合格後，被上訴人始負有給付報酬之義務。查 系爭付款辦法第六條第1項約定，每月30日計價1次，每次 付款為50％現金，50％45天期票支付，有為兩造不爭執為 真正之工程合約書暨所附工程報價單在卷可稽（原審審建 卷第70、77頁）。又本件上訴人係於96年3月16日以96民 字第960316號函向被上訴人申報系爭工程完工等情，有兩 造不爭為真正之該函（原審審建卷第97頁）為證，且系爭 鑑定報告亦認定系爭工程依約應實際應完工日期為96年3 月16日，並未逾期，有如前述，固足認系爭工程完成日期 為上開期日。然被上訴人對此抗辯系爭工程於97年3月6日 經營建署驗收合格，有其提出該署驗收記錄（複驗）為憑 （原審卷第5宗第48頁），即屬可採。依上說明，上訴人 自斯時起，始有請求被上訴人給付報酬之權利，因上開驗 收日期非屬確定期限，依民法第229條規定，須經上訴人 催告或起訴送達訴狀而未給付，始負遲延責任。本件被上 訴人於上訴人對其起訴後既不給付，則自訴狀繕本送達翌 日起即97年9月26日（原審審建卷39頁）應負遲延責任。 從而，上訴人請求前述工程款自民國97年9月26日起，按 週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，逾此範圍，洵 屬無據，不予准許。被上訴人雖辯稱：上訴人於97年3月6 日經營建署驗收合格後，未依合約工程報價單第6條第7款 及第7條約定，提供系爭工程15年之保固切結書及開立總 工程款146,843,168元之2%亦即2,936,863元之公司本票予 伊，以請求或催告被上訴人給付工程尾款，則其主張本件 工程於96年6月即完工，應從斯時起計算利息，並非有據 云云。惟系爭工程已於前揭日期完工、驗收合格，且無逾 期情形，被上訴人所為各項抵銷抗辯均無理由，有如前述 ，被上訴人既不履行給付系爭工程款之義務，則縱上訴人 未提供保固切結書及本票，亦非屬可歸責於上訴人之事由 ，是被上訴人執此抗辯，即非有理。 五、綜上所述，本件上訴人依民法第490條、505條及系爭工程合 約第6條約定，請求被上訴人給付工程款10,878,133元及載 重試驗費1,260,000元，共計12,138,133元及自96年6月1日 起算之法定遲延利息，其中工程款10,878,133元及自97年9 月26日起算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；其餘請 求為無理由，不予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分為不當 ，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，改判如主文第2項所示 。至前述無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤 ，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由 ，應予駁回。 六、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、答辯暨各自舉證，經本 院審酌後，認不影響本件判決結果，無逐一論述之必要，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林鳳珠 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 書記官 張淑華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。