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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第128號 上　訴　人即 附帶被上訴人　怡富開發建設股份有限公司 法定代理人　　宋洪椿 訴訟代理人　　曾孝賢律師 複代理人　　　賴怡雯律師 　　　　　　　張明維律師 　　　　　　　陳信憲律師 被上訴人即 附帶上訴人　　繼信營造股份有限公司 法定代理人　　劉建宏 訴訟代理人　　路春鴻律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5 月23日臺灣臺北地方法院97年度建字第142號第一審判決提起上 訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於102年6月25日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於主文第一項命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰壹 拾捌萬壹仟陸佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之三十三 ，餘由被上訴人負擔。 附帶上訴第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：㈠兩造 於民國94年3月間簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由被 上訴人以新台幣（下同）1億元（含營業稅）總價承包方式 ，向上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）承攬木柵景涵新 建工程（下稱系爭工程），施工期間，景涵社區承購戶雖有 變更設計之要求，但系爭工程為總價承攬，上訴人自不得因 工項減少而依系爭合約第17條約定扣減工程款。倘有上訴人 所稱之瑕疵，因屬系爭合約工程標單「業主自理」工項所發 生之瑕疵，要與被上訴人無關；況系爭工程建物及公共設施 ，業經上訴人於95年9月18日及同年9月23日完成驗收，縱有 上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人亦未接獲上訴人修補之通 知。又景涵社區管理委員會（下稱景涵管委會）於95年8月 12日成立，在此之前，承購戶即陸續入住並行點交，兩造復 於95年9月9日點交並結算保留款，足見系爭合約第24條所定 之1年保固期限，已於96年9月9日屆滿，上訴人無權要求被 上訴人修繕在此之後所發見瑕疵之理。又上訴人既有352萬 8,367元工程款未為給付，經被上訴人於96年12月6日限期上 訴人於3日內給付，上訴人仍未清償，是上訴人除應如數給 付未付工程款，另應附加自催告期限屆滿翌日起算之法定遲 延利息等語。㈡爰依系爭合約及承攬之法律關係，起訴請求 ：⒈上訴人應給付被上訴人352萬8,367元，及自96年12月20 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣 告假執行【原審判命上訴人應給付被上訴人175萬4,114元， 及自96年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁 回被上訴人其餘之訴】。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴 。被上訴人就原審判決其敗訴部分一部不服提起附帶上訴， 並附帶上訴聲明：⒈原判決關於不利於被上訴人下列第二項 部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人173萬 1,793元本息。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：上訴人雖應被上訴人先行撥款之請求而返還部 分保留款，但被上訴人施作之工作物，並未經上訴人、景涵 社區住戶及被上訴人三方簽署驗收之書面文件，難認已完成 驗收，被上訴人自無從請求給付工程款。縱被上訴人得請求 ，則被上訴人因景涵社區承購戶要求變更工程設計而減少施 作部分，依系爭合約第17條約定，應扣減218萬5,201元工程 款（明細及金額如原審卷㈠第42頁所示）。另依系爭合約第 3條第1項約定，工程款之營業稅應由被上訴人負擔，被上訴 人在96年2月9日請領第16期工程款時，既未檢附發票，自得 於尚未領取之工程款中扣減5%之營業稅即11萬9,048元，迨 被上訴人補開立發票後，上訴人始行給付。又系爭工程未經 驗收，被上訴人不僅應修補瑕疵，保固期間亦無從起算；縱 自95年9月9日起算，系爭合約第24條1年保固期間之約定， 亦因違反民法第501條但書規定而屬無效，被上訴人仍有修 補義務。經催告被上訴人修補系爭工程陸續發見32項之瑕疵 （如原審卷㈠第43-44頁所示），竟遭被上訴人拒絕，依系 爭合約第22條第4項約定，上訴人自得從工程款中扣抵其雇 工修補之費用，並得依民法第493條第1、2項及第499條規定 ，請求償還修補所支出之162萬0,528元（如附表三所示）。 嗣景涵社區住戶復陸續發見瑕疵，經上訴人發函請求被上訴 人修繕，仍未獲置理，因此上訴人因自行僱工所支出之修補 費用156萬5,502元，被上訴人亦應償還。上訴人業以98年4 月3日答辯狀繕本之送達，將上開債權與被上訴人之請求相 抵銷，是上訴人對被上訴人已不負任何工程款債務等語，資 為抗辯。並對原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人之附帶上訴， 答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於94年3月間簽訂系爭合約，由被上訴人以1億元總價承 包方式向上訴人承攬系爭工程。 ㈡臺北市○○於000000000000區00000000000 號使用執照。 ㈢上訴人合計已給付被上訴人9,647萬1,633元（含營業稅）工 程款，尚餘352萬8,367元之保留款未給付。 ㈣被上訴人於95年6月10日請領500萬元工程款時，遭上訴人扣 款106萬9,319元，被上訴人嗣雖開立折讓單予上訴人，然仍 於95年10月5日函請上訴人撥付短少之工程款。 ㈤96年2月9日被上訴人請領第16期工程款250萬元時，因被上 訴人未開立請款金額之發票，遭上訴人預扣營業稅11萬9,04 8元，上訴人僅支付238萬0,952元。 ㈥景涵社區之承購戶於系爭工程施工期間變更設計，上訴人因 此與承購戶達成扣減如原審卷㈠第378至414頁所示價金共21 8萬5,201元之協議，並於95年5月至7月間陸續進行承購戶「 建物部分」之點交手續。 ㈦上訴人於95年8月1日函請被上訴人於同年月9日前修補景涵 社區公共設施之瑕疵，並對被上訴人為景涵社區將於同年月 12日召開第一次區分所有權人會議之通知。 ㈧上訴人於95年8月16日以景涵社區第一次區分所有權人會議 住戶抱怨諸多瑕疵為由，函請被上訴人修補瑕疵，被上訴人 則於同年月21日回函否認上訴人所為指摘。 ㈨景涵管委員於95年8月12日成立，於95年9月23日進行景涵社 區公共設施第一次驗收，發見有如原審卷㈠第227至237頁所 示之缺失；95年10月21日進行第二次驗收，亦有如原審卷㈠ 第238至243頁所示之缺失，景涵管委會主任委員陳亮婷並於 當日函請上訴人改善。迨96年2月13日，景涵管委會再度致 函請求上訴人就景涵社區公共設施待改善之各項缺失提出說 明，96年4月15日景涵社區區分所有權人會議復為公共設施 尚未改善完成之臨時動議。 ㈩上訴人於96年6月20日請求被上訴人改善隨函檢送之工程缺 失單所載之工項。 景涵管委會陸續向上訴人反應景涵社區有如原審卷㈠275至 290頁之缺失。 被上訴人委請律師於96年11月29日發函催告上訴人於3日內 給付352萬8,367元工程款，上訴人則於96年11月30日函覆被 上訴人，表示被上訴人之施工有諸多瑕疵，概由上訴人自行 僱工修補，雙方並因此有信函往來（見原審卷㈠第11-14 頁 原證3至5、第291-328頁）。 上訴人於97年10月9日、97年11月13日、97年11月24日、98 年11月7日致函被上訴人，限期被上訴人修補瑕疵，各該存 證信函均已送達於被上訴人。 四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： ㈠被上訴人施作之系爭工程是否符合請領保留款之要件？ 本件被上訴人主張系爭工程於95年9月9日驗收完成，並經上 訴人退還部分保留款，上訴人應如數給付未付之保留款等語 ，然為上訴人所否認，辯稱系爭工程並未踐行兩造與景涵社 區住戶以書面共同簽認之驗收手續，被上訴人自不得請求給 付保留款，之所以退還部分保留款予被上訴人，係為解決被 上訴人財務困難之需，要不得據此主張系爭工程業經依約驗 收云云。經查： ⒈關於系爭合約之付款辦法： 依系爭合約第22條第2項約定：「接獲乙方（即被上訴人） 前項書面通知，甲方（指上訴人）應於十五日內進行驗收作 業，甲方無故逾期不進行驗收，視為經驗收合格，經驗收合 格時應依付款規定支付承包商工程款。」（見原審卷㈠第7 頁）及第6條第2項約定：「每月估驗依分期表所載進度實際 完成百分比計價實付。」（見原審卷㈠第4頁）觀之，所謂 付款之「分期表」，係被上訴人所提付款明細（見原審卷㈡ 第18頁），復經上訴人自陳在卷（見原審卷㈣第45頁背面） ，故系爭工程如經驗收合格，上訴人即應依付款明細支付各 期工程款予被上訴人，堪予認定。 ⒉關於系爭工程建物及公共設施之交付： 查景涵社區之承購戶於95年5月至7月間陸續進行承購建物之 點交手續乙情，有被上訴人所提且上訴人亦不爭執之客戶驗 收點交清單可證（見原審卷㈡第40-80頁），而景涵管委會 業於95年8月12日成立，證人王惠婷即景涵管委會總幹事復 證述在95年8月12日召開第一次住戶大會之前即已交屋完畢 ，且公共設施於95年9月23日點交，並經住戶使用等語在卷 （見原審卷㈢第4頁），是系爭工程所完成之建物部分，在 95年8月12日前即交付完畢，而公共設施亦於95年9月23日交 付予景涵社區管委會等情，亦堪認定。 ⒊系爭合約關於驗收手續之約定： 依系爭合約第22條第4項前段約定，兩造固有「正式驗收應 以書面為之，經住戶、甲（即上訴人，下同）、乙（即被上 訴人，下同）參方簽認為準」之約定，惟按解釋契約，應於 文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並 通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之 習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契 約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎 ，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真 意（最高法院17年上字第1118號判例、99年台上字第1421號 判決意旨參照）。查： ①細繹系爭合約第22條關於驗收及接管之約定，其中第5項明 文約定：「公共設施部分由甲方會同管理委員會驗收，倘於 住戶交屋驗收完成（非關乙方之因素或承攬範圍之內，而住 戶拒不辦理交屋者，不再此限）逾五個月管委會未成立時， 則由甲方驗收。」等語，可見兩造已就系爭工程公共設施部 分之驗收方式另為約定，參以系爭合約第22條第3項約定： 「使用執照取得後四十五個日曆天內，乙方於水電接通後經 初步驗收合格，由甲方通知住戶辦理交屋。住戶交屋時由甲 乙雙方共同辦理，甲乙雙方及住戶會同驗收，如屬未售戶由 甲方驗收。」等語，益徵系爭合約第22條第4項前段之「住 戶、甲、乙」三方共同以書面簽認之驗收手續，係針對系爭 工程建物部分所為之約定。上訴人片面以系爭合約第22條第 4項前段之文字，辯稱系爭工程不論是建物或公共設施，均 應踐行系爭合約第22條第4項前段之驗收程序云云，要無可 採。 ②又系爭合約第22條第4項後段既約定：「…如有與本約規定 或建築慣例應有之品質不符、施工不良及規格不符，須作檢 修時，乙方應於七日內修妥，於完成後再行申請甲方會同住 戶複驗點收。（若逾七日乙方未能派工修復完妥，甲方為顧 及商譽與形象，自行雇工修繕，其可歸責於乙方者，甲方得 逕行由乙方工程款中扣抵。）」等語，自應依該約定辦理； 惟被上訴人如未依限完成修補，系爭工程建物部分之複驗手 續即無從進行，除兩造間之權利義務難以確定，並影響上訴 人對承購戶交屋義務之履行。故系爭合約第22條第4段後段 另為：「（若逾七日乙方未能派工修復完妥，甲方為顧及商 譽與形象，自行雇工修繕，其可歸責於乙方者，甲方得逕行 由乙方工程款中扣抵。）」之特別約定，依其文義，若驗收 時發見系爭工程建物部分存有缺失或瑕疵，則須先行修復， 待修復完成後再會同住戶辦理複驗之手續。 ③是以，系爭工程是否完成驗收程序，應分就建物及公共設施 是否符合系爭合約第22條第4項及第5項之約定而認定。 ⒋系爭工程建物之驗收情形： ①本件被上訴人所提客戶驗收點交清單（見原審卷㈡第41-80 頁），既明載「怡富建設股份有限公司客戶驗收點交清單」 ，且經承購人簽收（見原審卷㈡第43、45、47、49、54、56 、59、60、62、65、66、68、69、71、73、74、77、78、79 、80頁），可見兩造應有會同住戶進行點交並以書面簽認乙 情存在；且系爭合約第22條第4項並無明文約定「書面」應 具備之格式，難謂不得以上開客戶驗收點交清單做為書面驗 收之認定。 ②雖上開客戶驗收點交清單載有施工缺失，而上訴人於95 年8 月16日致函被上訴人，轉達95年8月12日景涵社區第一次區 分所有權人會議中區分所有權人所列舉之諸多瑕疵，如各戶 室內天花線板龜裂、牆壁裂紋、玄關鋼木門板損及門框二次 開孔收尾不佳等，並催請被上訴人修繕，有上訴人所提(95) 實踐字第003號函可參（見原審卷㈠第223頁）。惟被上訴人 旋即於95年8月21日函覆上訴人，澄清上開來函所指摘之缺 C1-2F、C1-4F、C1-1 0F玄關更換）、95年7月31日（附表三 序號7：C1-10F鋁窗修補美容烤漆）、95年8月10日（附表三 序號8：泥作修補〈戶外樓梯地磚及電梯壁磚破損更換〉） 及95年8月22日（附表三序號10：A2-5F防水塗抹注射工程〈 外牆滲水〉），進行與系爭工程建物點交驗收項目有關之修 補，有上訴人所提缺失改善之應扣款明細在卷可稽（見原審 卷㈠第43-44頁序號14、7、8、10）；且上訴人在95年8月22 日以自外牆塗抹防水材料並搭配內牆高壓灌注止漏方式改善 RC牆壁龜裂滲水（即附表三序號10）後，即未再處理與建物 點交有關之工項，足認上訴人係在95年8月22日完成系爭合 約第22條第4項後段所為之修補約定。是系爭工程建物驗收 時所發見之缺失或瑕疵，既經改善完成，縱未會同住戶辦理 複驗手續，亦難謂系爭工程建物尚未完成系爭合約第22條第 4項之驗收手續。 ⒌系爭工程公共設施之驗收情形： 系爭工程公共設施部分業於95年9月23日點交並經住戶使用 ，已如前述，依系爭合約第22條第6項約定：「乙方（指被 上訴人）應於公共設施驗收完成時，交付相關鑰匙於甲方（ 指上訴人），由甲方轉交管理委員會收執保管。」等語，顯 見系爭工程公共設施應已完成驗收，否則被上訴人如何能轉 交相關鑰匙予景涵管委會並經住戶使用？顯見系爭工程公共 設施部分業經驗收合格。 ⒍上訴人有返還部分保留款乙情： 又上訴人受理被上訴人於95年6月10日請求給付「交屋完成 退保留款（5%）500萬元」時，僅扣款106萬9,316元，其後 仍交付面額393萬0,684元之支票（見原審卷㈡第84頁、第88 頁），並在95年9月23日進行系爭工程公共設施驗收後，雖 經景涵社區管委會告知系爭工程公共設施部分尚有多處未修 繕完整，請兩造修儘速修繕等語時，有景涵社區管委會97年 9月28日景涵字第000000000號函文在卷可按（見原審卷㈡第 282-283頁），猶未拒絕被上訴人在95年10月5日所為「公共 設施移交後一個月5%」保留款之請求，仍簽發96年3月25 日 為發票日、面額238萬0,952元支票予被上訴人（見原審卷㈡ 第92頁、第91頁），並於97年6月24日以（97）實踐字第002 號函載：「…尚需扣減交屋客變減帳與『保固期間』工程缺 失代行修繕款…」，暨隨函檢附扣款減帳說明項次2「工程 『保固期間』代為修繕應扣款金額」（見原審卷㈠第317-31 8頁），顯見上訴人係在同意系爭工程建物及公共設施驗收 合格前提下，返還部分工程保留款，非如上訴人所辯係為解 決被上訴人財務困難始同意返還部分保留款云云。此外，上 訴人復未能提出具體事證證明被上訴人有財務困難情事，難 認上訴人上開所辯為可採，是被上訴人據此主張系爭工程業 經驗收合格，應堪採信。 ⒎系爭工程建物及公共設施之完成驗收時點： 被上訴人於95年9月18日開立折讓106萬9,319元之證明單（ 見原審卷㈡第87頁），顯見兩造係在斯時同意以減價收受之 方式完成驗收，是系爭工程建物部分之驗收合格時點應以此 時為準。至系爭工程公共設施部分，既在95年9月23日交付 ，且據證人王惠婷證述公共設施已供住戶使用等語在卷足參 （見原審卷㈢第3頁背面），依系爭合約第22條第6項約定， 應認系爭工程公共設施已於95年9月23日完成驗收手續。 ⒏綜上，系爭工程建物及公共設施既已分別依系爭合約第22條 第4、5項之約定完成驗收手續，雖有部分瑕疵，但被上訴人 亦以開立折讓單方式，由上訴人減價收受，應視為瑕疵已修 補，且獲上訴人依系爭合約付款明細第41、42項次交屋完成 與公共設施移交之約定而為部分保留款之返還，堪認被上訴 人所施作之系爭工程建物及公共設施部分，業經上訴人於95 年9月18日及同年月23日完成驗收，則被上訴人依上開付款 明細請求上訴人給付其餘之保留款，自屬正當。 ㈡系爭工程範圍是否有變更？若是，系爭工程之結算工程款為 若干？ 被上訴人主張系爭工程為總價承攬，上訴人不得追減工程款 ，縱因追減工程而得扣減工程款，因有客戶要求隔間等新增 加之工項及新增材料，上訴人亦應支付增加之費用191萬2,9 22元云云。上訴人則辯稱因客戶之變更設計而減少施作，依 系爭合約第17條約定，另應扣減如卷㈠第45至70頁建築變更 追減工程量價表所示之工程款，合計應扣款218萬5,201元（ 其明細及金額如卷㈠第42頁）等語。經查： ⒈按所謂總價契約，係指承攬人完成契約所約定之全部工作， 定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計，致工程範 圍變更，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數 量與詳細價目表之預估數量不同而變動。是詳細價目表所列 數量，僅為參考，如實作數量較工程價目表數量有所差異， 承攬人或定作人均不得請求追加或追減工程款，亦即雙方對 於實作數量之差異不互為找補。本件依系爭合約第3條第1、 2 項約定：「㈠工程費總計：【依明細表所載報價範圍】新 台幣九千五百二十三萬八千零九十五元整。加值型營業稅： 新台幣四百七十六萬一千九百零五元整。合計工程總價：新 台幣一億元整。」「㈡本工程為依標單所列土木建築項目總 價承包，責任施工，（不含水電消防、空調設備工程）所有 工料、機具、臨時水電、檢驗試樣、勞工安全、營造安全衛 生、保險、損害賠償及其他為完成本工程所生之一切費用（ 配合合約內施工規範、建築圖說、RC前客戶隔間異動），雙 方均不得因工資、物價或匯率變動，或稅捐之更改而要求增 減費用。」（見原審卷㈠第3頁），可知系爭工程於施工規 範、建築圖說及明細表所列工程項目不變之情形下，其工程 款（承攬報酬）即屬固定，故系爭工程應屬總價承攬契約。 惟關於「客戶隔間異動」是否增減工程款，系爭合約第3條 第2項既明文為「RC前客戶隔間異動」，則此部分之增減工 程款，應限於RC（Reinforced Concrete，鋼筋混凝土）澆 置前變動室內隔間之設計。 ⒉又系爭工程因配合景涵社區26戶住戶之需求，就「60*60地 坪舖拋光石英磚」、「牆面ICI油漆」、「牆面對粉光」、 「廚房矽酸版天花」、「主浴室鋁板天花」、「次浴室鋁板 天花」、「主浴室牆面舖設60*30磁磚」、「次浴室牆面舖 設60*30磁磚」、「廚房牆面舖設60*30磁磚」、「主浴室地 坪舖設30*30磁磚」、「次浴室地坪舖設30*30磁磚」、「踢 腳板」、「門扇（含框）」、「線版」、「1/2B磚牆」、「 玄關防爆門」（下稱變更工程項目）等裝修工程項目之數量 ，辦理變更設計，有各戶之「標準建築變更追加減工程」表 可稽（見原審卷㈠第378-414頁），且為被上訴人所不爭， 堪認系爭工程確有上訴人所稱客戶變更設計乙情。被上訴人 雖稱系爭工程為總價承攬，上訴人不得追減工程款云云，然 細繹前所採認之客戶變更工程項目，乃系爭合約簽訂後，因 客戶需求而變更施工內容與數量，非因原始設計之數量估算 差異，亦非屬RC前客戶隔間異動之情形，核屬工程變更，非 不得增減工程款。被上訴人雖稱其與上訴人合作之另一建案 亦採總價承包，上訴人並未就短少施作部分予以扣款，故上 訴人就本件應予扣款之請求即無可採云云（見原審卷㈡第15 頁），惟每一工程之施作各異，承攬契約之內容亦不盡相同 ，自不得比附援引，是被上訴人據此主張本件亦不能扣減工 程款云云，委無可採。 ⒊再者，依系爭合約第17條有關工程變更之約定，上訴人於必 要時既得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價 及工期時，應依本合約中工程估價單所訂單價計算增減工程 費用，如有新增工程時，由雙方以書面協議訂定合理之單價 及工期等情，有系爭合約在卷可按（見原審卷㈠第6頁）， 則因系爭工程工項變更所衍生之之工程款項，自應隨之調整 ，亦即系爭工程追加減之數量，應依上訴人所提各戶「標準 建築變更追加減工程」明細表（見原審卷㈠第378-414頁） ，對照系爭合約明細表所載之單價加以調整（見原審卷㈡第 115-123頁，追減工程數額計算如附表二，而各追加減項目 之單價，依據系爭合約明細表列載如附表一），被上訴人對 上開系爭合約之約定及明細表所載各工項之單價亦未爭執， 堪認兩造對此已有合意。茲就上訴人所提追減項目得否扣款 ，分述如下： ①上訴人抗辯追減項目「2.牆面ICI油漆」與「3.牆面對粉光 」單價分別為每平方公尺95元及210元，合計每平方公尺305 元（見原審卷㈠第45頁）部分：依系爭合約明細表，該2工 項並非獨立之項目，而係合併為項目「D、16.牆面1：3 水 泥砂漿粉光批土刷ICI乳膠漆」，單價305元），故不得逕依 系爭合約明細表所載單價305元計算應減少之工程款；惟參 考系爭合約明細表之類似項目「D、5.地坪1：3水泥砂漿粉 光」，其單價為190元/平方公尺（見原審卷㈡第116頁）， 與上訴人抗辯之「3.牆面對粉光」單價210元/平方公尺相差 不大，且C1棟4樓、C1棟10樓及C2棟8樓變更減作之數量皆係 「2.牆面ICI油漆」大於「3.牆面對粉光」之面積（見原審 卷㈠第399、405、411頁），其餘戶別則面積相同。是上訴 人就「3.牆面對粉光」採用單價210元/平方公尺計算應扣減 之工程款，對被上訴人尚無不利，應堪採認。 ②上訴人抗辯A1棟4樓及C1棟8樓之「3.牆面對粉光」之追減單 價為60元/平方公尺（見原審卷㈠第47、62頁），既低於前 述「D、5.地坪1：3水泥砂漿粉光」單價190元/平方公尺， 對被上訴人既無不利，則上訴人就該部分以60元/平方公尺 計算追減之工程款金額，亦堪採認。 ③附表二所列項次9、15、21、25部分：項次9「A1棟11樓」及 項次25「C2棟8樓」部分，上訴人所提建築變更追加減工程 表雖無經客戶確認簽章之紀錄（見原審卷㈠第391、411頁） ；且項次15「C1棟3樓」及項次21「C2 棟3樓」部分，亦僅 有手寫紀錄（見原審卷㈠第398、406頁），惟經本院核對上 訴人所提之原設計圖及竣工圖之圖面後（見本院卷第88-146 頁），上開附表二所列項次9、15、21、25部分確實有工項 變更情形，被上訴人僅一再以此部分變更為內部隔間之變動 ，非屬建築結構之變更，自非請求追減範疇云云，而不爭執 上訴人所提上開圖面之真正，是上開竣工圖面經比對原設計 圖面後既有減少，自應扣減上開4項次部分之工程款項（詳 附表二該項次欄所載）。是上訴人據此請求扣減該部分之工 程款項，應屬正當。 ④建築變更追加減工程表所列追加減數量不明部分：又A1棟9 樓之「16.追減鋁窗」、A2棟2樓之「4.廚房矽酸版天花」、 C1棟6樓之「7.主浴室牆面舖設60*30磁磚」及「10.主浴室 地坪舖設30*30磁磚」等部分（見原審卷㈠第387、392、402 頁），雖未記載追加減數量，惟依各該建築變更追減工程表 ，上訴人與客戶間，因客戶變更追減金額之單價，低於系爭 合約約定之單價，此由建築變更追加減工程表之單價皆低於 附表二之系爭合約單價比較可知，故此部分上訴人以其與客 戶間之追減金額，做為系爭工程追減金額計算之依據，尚屬 合理，應予採計。 ⑤追減工程應加計管理費部分：依系爭合約附件詳細價目表第 Ｈ項「管理費及利潤」（10%）第I項「加值稅」（5%）所載 內容（見原審卷㈡第123頁），工程管理費已列於詳細價目 表中，故上訴人請求就追減工程部分扣減工程管理費，並提 出已加計管理費之「景涵客戶變更退費統計表」為證（見原 審卷㈠第42頁），為有理由，應予准許。 ⑥準此，依附表一所列追加減工程項目之單價，將各戶追減金 額計算如附表二所示，合計追減金額應為189萬1,948元（未 稅），含稅為218萬5,201元。是上訴人抗辯系爭工程應扣減 工程款218萬5,201元（含稅），為有理由。 ⒋綜上，上訴人既得扣減工程款218萬5,201元（含稅），則系 爭工程結算之工程款應為9,781萬4,799元（即原契約金額1 億元－追加減工程金額218萬5,201元）。 ㈢系爭工程保固期間應自何時起算？上訴人以修補費用主張扣 抵及抵銷，有無理由？ 被上訴人主張系爭工程之保固期間已於95年9月9日驗收後之 1年屆滿，已毋庸修補上訴人所指稱之瑕疵，縱上訴人得請 求修補，上訴人所指之瑕疵亦非被上訴人承攬之範圍，自與 被上訴人無涉云云。上訴人則稱系爭工程迄未正式完成驗收 ，保固期間無從起算，縱保固期間自95年9月9日起算，依民 法第499條規定，被上訴人仍須修補此期間內發見之瑕疵， 被上訴人經催告後既未依限為之，應自保留款扣抵或賠償其 自行僱工所支出之費用116萬2,528元；嗣經住戶陸續發見瑕 疵，上訴人亦發函通知被上訴人修繕，惟被上訴人仍相應不 理，上訴人僅能再行僱工修繕，為此支出156萬5,502元，並 以98年4月3日答辯狀繕本之送達行使抵銷權等語（見原審卷 ㈢第137-138頁）。經查： ⒈系爭工程建物及公共設施之保固期間已分別自95年9月18日 及同年月23日起算：依系爭合約第24條第1項約定：「㈠本 工程自甲乙雙方會同住戶、管理委員會驗收合格之日起、乙 方（即被上訴人）負責保固壹年，而結構體部分保固十五年 …（保固日期分住戶及公共設施兩個部分，由乙方開立保固 書交甲方收執）」等語（見原審卷㈠第7頁）觀之，系爭工 程建物及公共設施既已分別於95年9月18日及同年月23日驗 收合格，已如前述，則系爭工程各該部分之保固期間，應分 別自上開驗收合格之日即95年9月18日及同年月23日起算， 故上訴人辯稱系爭工程迄未完成驗收，無從起算保固期間云 云，並不可採。 ⒉關於系爭工程交付上訴人前所為之修補（即附表三序號1至6 、9），上訴人均不得請求被上訴人償還費用：按民法第49 3條第1項及第2項已明文承攬人不於定作人所定期限內修補 瑕疵，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 費用，倘上訴人於系爭工程全部完成前即發見系爭工程存有 瑕疵，亦應先行催告被上訴人修補，始得請求償還其自行修 補所支出之費用。查： ①序號1「臨時點工」： 觀系爭合約明細表（見原審卷㈡第115頁），被上訴人雖應 負責垃圾清運及完工清潔（見該表A假設工程9.）及協辦申 報開工、施工勘驗、完工請照（見該表A假設工程6.），但 上訴人所指稱之「施工日期95/2/24」「地下室環境清潔俾 利劃汽車、機車停車格申請使用執照」（見原審卷㈠第43頁 序號1備註說明），乃系爭工程完成前應完成之工項，被上 訴人就所承攬之系爭工程既經上訴人驗收合格，顯見並無該 部分工項未完成情事，上訴人復未能舉證證明該部分係原工 程範圍內或被上訴人有何未完成情事，故上訴人請求被上訴 人償還臨時點工之3,150元，難認為可採。 ②序號2「結清臨時水費」： 系爭合約明細表A假設工程列有3.臨時水電通訊設備費、4. 臨時水電通訊費用（見原審卷㈡第115頁），乃系爭工程完 成前應完成之工項，被上訴人就所承攬之系爭工程既經上訴 人驗收合格，顯見並無該部分工項未完成情事，上訴人復未 能舉證證明該部分係原工程範圍內或被上訴人有何未完成情 事，故上訴人請求被上訴人償還540元，難認可採。 ③序號3「水溝蓋高程調整」： 系爭合約明細表A假設工程列有8.施工道路維護及復原費（ 含公共水溝清理復原）（見原審卷㈡第115頁），而上訴人 所提扣款明細記載95年3月6日施工，備註說明亦記載：「… 水溝蓋高程調整，俾利申請使用執照。」（見原審卷㈠第43 頁），可知此乃系爭工程完成前應完成之工項，被上訴人就 所承攬之系爭工程既經上訴人驗收合格，顯見並無該部分工 項未完成情事，上訴人復未能舉證證明該部分係原工程範圍 內或被上訴人有何未完成情事，故上訴人請求被上訴人償還 7萬4,100元，亦不可採。 ④序號4「廢棄物清運」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見原審卷㈡第115頁），而上訴人所稱之廢棄物清運發 生於00年0月0日（見原審卷㈠第43頁），亦為系爭工程完成 前之工作，被上訴人就所承攬之系爭工程既經上訴人驗收合 格，顯見並無該部分工項未完成情事，上訴人復未能舉證證 明該部分係原工程範圍內或被上訴人有何未完成情事，故上 訴人此項請求2萬8,350 元，自不足為採。 ⑤序號5「磁磚（全區景觀地坪）」： 系爭合約明細表D裝修工程列有9.地坪1：2防水水泥砂漿舖 10*10止滑磚之工項（見原審卷㈡第116頁），上訴人雖稱其 在95年6月20日施作磁磚（全區景觀地坪）工項（見原審卷 ㈠第43頁），然並未見上訴人於施工此工項前有為催告，是 縱使被上訴人施作系爭工程有此項瑕疵，然既未經上訴人催 告修補，自與民法第493條第1、2項之規定未合，上訴人自 不得向被上訴人請求償還該部分之修補費用7萬9,768元。 ⑥序號6「廢棄物清運」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見原審卷㈡第115頁），而上訴人所稱之廢棄物清運， 係發生於00年0月0日（見原審卷㈠第43頁），乃系爭工程完 成前應完成之工項，被上訴人就所承攬之系爭工程既經上訴 人驗收合格，顯見並無該部分工項未完成情事，上訴人復未 能舉證證明該部分係原工程範圍內或被上訴人有何未完成情 事，則上訴人請求被上訴人償還8,400元，仍屬無據。 ⑦序號9「臨時點工（配合交屋環境整理清潔）」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔之工 項（見原審卷㈡第115頁），而上訴人既稱95年6月24日配合 交屋整理清潔廢棄物清運而支出費用2萬6775元（見原審卷 ㈠第43頁），乃系爭工程完成前應完成之工項，被上訴人就 所承攬之系爭工程既經上訴人驗收合格，顯見並無該部分工 項未完成情事，上訴人復未能舉證證明該部分係原工程範圍 內或被上訴人有何未完成情事，自難據此為請求。 ⒊關於系爭工程建物部分驗收時缺失之修補（即附表三序號7 、8、10、14），僅序號8之修補費用得自工程款扣抵：系爭 合約第22條第4項既約定：「若逾七日乙方未能派工修復完 妥，甲方為顧及商譽與形象，自行雇工修繕，其可歸咎於乙 方者，甲方得逕行由乙方工程款中扣抵」，可知上訴人得扣 抵工程款，係以被上訴人未於上訴人所定期限修復可歸責於 被上訴人所生之瑕疵為要件；而附表三序號7、8、10、14等 工項，係兩造與承購戶會同驗收系爭工程建物部分時所發見 之缺失，已於前述，茲就上訴人此部分請求是否可採，敘述 如下： ①序號7「C1-10F鋁窗修補美容烤漆」： 上訴人雖稱此項屬於系爭合約明細表E門窗工程81.W2鋁窗 160* 170之工項（見原審卷㈡第121頁），因B棟C1-10樓住 戶鋁窗之烤漆遭被上訴人施工之工具碰撞而掉漆，應由被上 訴人加以修補云云（見原審卷㈢第12頁），然上訴人所稱之 修補日期為95年7月31日（見原審卷㈠第43頁），並未見上 訴人提出其在施工前催告被上訴人修補之證明，故此項請求 亦非有據。 ②序號8「泥作修補（戶外樓梯地磚及電梯壁磚破損更換）」 ： 上訴人所提95年8月1日（95）實踐字第001號函附工程缺失 單記載：「…其他公共區域：…2電梯牆面按鈕與磁磚下凹 面層處理…（RF層及公共梯間及梯廳）…4.外牆露台牆面污 染及洗石子壓條砂漿為清理及地坪磁磚表面污染和未清洗、 14 .梯間地坪第一階與梯廳地坪大理石介面未處理」（見原 審卷㈠第216頁）部分，業經上訴人通知被上訴人修繕，而 上訴人已支出修繕費用5,460元，有上訴人所提95年9月10日 泓富工程有限公司付款憑單為證（見原審卷㈠第93頁），且 屬系爭合約明細表D裝修工程6.樓梯1：3水泥砂漿舖止滑地 磚搭配抿石收邊之工項（見原審卷㈡第116頁），則上訴人 以其催告被上訴人修補未果，遂自行僱工修補，請求自保留 款扣抵5,460元，要與系爭合約第22條第4項後段之約定相符 ，應予准許 ③序號10「A2-5G防水塗抹注射工程（外牆滲水）」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有16.牆面1：3水泥砂漿粉光 批土刷ICI水泥漆、40.外牆1：3水泥粉刷貼山型磚（卡莎米 亞#82812）之工項（見原審卷㈡第116、117頁），且經證人 王惠婷證稱其接獲社區住戶發見房屋瑕疵後，即通知上訴人 修補等語（見原審卷㈢第4頁），惟細觀景涵社區與上訴人 間往返公文（見原審卷㈠第196-197頁），並無上訴人在95 年8月21日施作（見原審卷㈠第43頁）前即催告被上訴人修 補之紀錄，故此項請求於法亦有未合，自不能准許。 ④序號14「A1-2F、C1-2F、C1-4F、C1-10F玄關門更換」： 系爭合約明細表E門窗工程55.SD6甲110*210玄關防爆門、11 3.SD0乙110*210玄關防爆門（見原審卷㈡第120、122頁）部 分，依上訴人95年8月16日(95)實踐字第003號函（見原審卷 ㈠第71-72頁），未能認定上訴人已於95年6月24日（見原審 卷㈠第43頁）施工前催告被上訴人修補，故上訴人請求被上 訴人償還此項費用，亦屬無據。 ⑤承上所述，上訴人僅得依系爭合約第22條第4項後段約定， 扣抵附表三序號8工項支出之修補費用5,460元。 ⒋關於系爭工程交付上訴人後所為之修補（即附表三序號11 至13、15至32）： ①按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自 工作交付後經過一年始發見者，不得主張；工作依其性質無 須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建 築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者 ，前條所定之期限，延為五年。定作人之瑕疵修補請求權、 修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或 契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第 498條、第499條、第514條第1項分別定有明文。又所稱之建 築物，係指建築物之主要結構，依建築法第8條規定：「本 法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、 樓地板及屋頂之構造。」即甚明瞭。亦即建築物之基礎、主 要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等構件如發生結構上之損 壞，將造成使用者生命財產上重大之危險，且其結構安全之 瑕疵不易發見。故民法第499條所定發見瑕疵期間延長為5年 ，係指建築物之主要構造而言，若承攬之工作為水電、磁磚 鋪貼、滲漏水防護、泥作等工程，應認非建築物之主要結構 工程。 ②系爭合約第24條第1項約定：「本工程自甲乙雙方會同住戶 、管理委員會驗收合格日起，乙方負責保固壹年，而結構體 保固十五年。」雖未對結構體範圍為明確約定，惟系爭工程 係大樓之新建工程，核與民法第499條規定之工作物性質相 同，自應採用上開所述之標準，亦即系爭合約第24條第1項 所稱之保固15年，應僅限於景涵社區之大樓基礎、主要樑柱 、承重牆壁、樓地板及屋頂等主要結構工項，至其餘工項， 則仍僅有1年之保固期限，並分別自95年9月18日及同月23日 起算建物及公共設施之保固期間。故上訴人抗辯系爭工程乃 建築物，前開1年保固期間之約定違反民法第510條但書之規 定而應屬無效云云，非有理由，難認為可取。 ③保固期間雖係瑕疵發見期間之延長，惟當事人就承攬人於保 固期間應負如何內容之保固責任，本得自行約定，若其約定 與民法所定瑕疵擔保責任未盡相同者，仍應從其約定。本件 保固責任之發生，既經系爭合約第24條第1項約定：「保固 期間可歸責於乙方之損害者，由乙方免費修護。（保固日期 分住戶及公共設施兩個部分，由乙方開立保固書交甲方收執 ）。」可知被上訴人之保固責任，係以可歸責於被上訴人所 致之損害為限。上訴人援引承攬人瑕疵擔保責任之規定，抗 辯被上訴人應負無過失之保固責任云云（見原審卷㈣第15頁 ），自不足為採。觀諸系爭合約第24條第2項及第3項約定： 「保固期間內接甲方之瑕疵修繕報修單七日內應派工予以修 復完成。」及「保固期間客戶如對工程施工方式或品質有疑 義時，乙方須於收到甲方通知日起三天內派員出面說明理直 」，雖乏上訴人得否自行僱工修復之約定，然保固責任亦屬 承攬之瑕疵擔保責任，且考量被上訴人就其承攬之工作，具 有較強之修繕能力，並能以較低廉之成本完成修復，應認本 件仍有民法第493條規定之適用。故上訴人倘未先以瑕疵修 繕報修單催告被上訴人修復，仍不容上訴人逕行決定僱工修 復而請求被上訴人償還修補費用。又被上訴人係就所承攬範 圍之工項在保固期間所發生之瑕疵負修補之責，若已逾保固 期間或非屬被上訴人承攬工項範圍所發生之瑕疵，上訴人自 不得向被上訴人為瑕疵修補費用之請求。茲就附表三序號11 至13 、15至32之瑕疵（見原審卷㈠第43-44頁、第187-188 頁），及嗣後住戶陸續發見之瑕疵156萬5,502元部分（見原 審卷㈡第135頁，即附表四），分述如下： ★就附表三序號11至13、15至32之瑕疵（見原審卷㈠第43-44 頁、第187-188頁）部分： ⑴序號11「電梯門片凹陷更新」： 上訴人辯稱被上訴人施工期間運送材料造成電梯門扇凹損 ，遂請訴外人崇友實業股份有限公司更新，以利點交公共 設施予景涵社區管委會（見原審卷㈠第43頁備註說明）， 雖經曾受其僱用之證人簡明杰證稱：「電梯雖是我們（指 上訴人）施工，但應是現場施工人員造成的損害，是被上 訴人的工人造成損壞」等語（見原審卷㈡第273頁），惟 究係被上訴人施作何工項所造成之損壞，證人簡明杰並未 加以說明，上訴人復未提出其他證據以實其說，自難單憑 證人簡明杰之證詞，即謂電梯門片凹陷之損害係被上訴人 施工所造成，故此部分難為上訴人有利之認定。 ⑵序號12「臨時點工（公共區域環境清潔及樓梯間粉刷油漆 ）」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔項 、D裝修工程15.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷ICI水泥漆 等工項（見原審卷㈡第115、116頁），依卷附資料（見原 審卷㈠第223頁上訴人95年8月16日(95)實踐字第003號函 ），未能查悉上訴人已於95年10月31日依景涵社區管委會 要求，處理公共區域環境清理及樓梯間粉刷油漆之工項前 ，有限期催告被上訴人修補乙情（見原審卷㈠第43頁）， 故上訴人此項抗辯亦非有據。 ⑶序號13「公共設施修補」： 系爭合約明細表D裝修工程列有6.樓梯1：3水泥砂漿舖止 滑地磚搭配抿石收邊、38屋頂舖尺二磚等工項（見原審卷 ㈡第116、117頁），惟上訴人稱此部分係95年10月31日屋 突尺二磚洩水不良，經景涵社區管委會要求，始於當日鑿 除重舖，並進行樓梯地磚破損之更換（見原審卷㈠第43頁 備註說明），顯見上訴人並未限期催告被上訴人修補即逕 為施工，依上開說明，上訴人亦不得請求被上訴人償還此 項費用。 ⑷序號15「A1-9F、A2-4F浴室天花板修繕（配合管道間臭味 改善）」： 系爭合約明細表列有D裝修工程32.浴廁平頂釘防水企口金 屬天花板工項（見原審卷㈡第116頁），且經上訴人陳明 於96年4月5日施作工項（見原審卷㈠第43頁），但由上訴 人96年6月20日(96)實踐字第001號函觀之（見原審卷㈠第 73頁），上訴人係在修補上開工項後，始致函被上訴人請 求派員查明改善，自難認上訴人在施工此工項前，先行催 告被上訴人修補，自難令被上訴人償還此項修補費用。 ⑸序號16「臨時點工（地下室地坪抓漏後清潔）」： 系爭合約明細表雖列有A假設工程列有9.垃圾清運、完工 清潔之工項（見原審卷㈡第115頁），上訴人並稱地下室 抓漏工程施工後，造成停車場污染，被上訴人允諾清潔， 但未派員處理，上訴人遂依景涵社區管委會之要求派員處 理（見原審卷㈠第43頁備註說明）。惟上訴人就被上訴人 已允諾清潔之抗辯，並未為任何舉證，而上訴人是否於96 年5月2日前催告被上訴人清潔，復乏證據可佐，故此項抗 辯仍難以採信。 ⑹序號17「停車設備定期安檢工檢費用」： 上訴人雖稱停車昇降機為系爭合約之工項，被上訴人於1 年之保固期內，應配合定期安全檢查，自應償還96年3月 15日之定期安檢費用云云（見原審卷㈠第43頁備註說明） ，惟此非屬施工瑕疵，且系爭合約明細表僅列有G.設備工 程3.汽車昇降機一部（見原審卷㈡第123頁），亦未見有 被上訴人應配合並支付定期安全檢查費用之約定，故上訴 人請求被上訴人償還此部分費用，自屬無據。 ⑺序號18「泥作修補（洩水坡度、A棟汽車昇降）」： 系爭合約明細表D裝修工程列有3.地下室筏基地坪牆面1： 2防水水泥砂漿粉光（消防、污水、電梯坑汽車昇降）之 工項（見原審卷㈡第116頁），且上訴人96年6月20日(96) 實踐字第001號函所附之96年6月13日工程缺失單記載：「 …汽車昇降機坑積水…地坪應作洩水坡度與集水坑」等語 （見原審卷㈠第273-274頁），足見上訴人業已催告被上 訴人修補，但被上訴人未予置理。故上訴人請求被上訴人 償還修補所支出之3萬7,000元（見原審卷㈠第125頁96年 10月12日龍源工程有限公司付款憑單），核與前開說明相 符，應予准許。 ⑻序號19「大公公設防水缺失抓漏修繕」： 系爭合約明細表D裝修工程載有14.牆面1：2防水水泥砂漿 粉光批土噴ICI水泥漆之工項（見原審卷㈡第116頁），惟 上訴人就其請求償還「96年9月10日施工費用」之理由， 陳稱「96年9月10日A棟2~7、12、16車位後方滲水，汽車 昇降機坑內滲水處理。96年9月16日A1-8F、9F、10F、11F 、12F與C2-10F鋁窗角嵎窗龜裂滲水，防水抓漏工程費」 （見原審卷㈡第43頁施工日期、備註說明），顯見其並未 先行催告被上訴人修補即逕行僱工處理，故其請求被上訴 人償還修補費用，自與上開規定不合而難准許。 ⑼序號20「B棟廚房地磚拱起更新建材」： 系爭合約明細表D裝修工程7.地坪1：3水泥砂漿舖60*60拋 光石英磚（客、餐、臥、廚）（見原審卷㈡第116頁）， 而上訴人96年10月23日聯絡單記載：「餐廳地磚凸起空心 」、「To繼信蔡儀萱0000000000」（見原審卷㈠第278頁 ），雖可認上訴人業以電話通知被上訴人修補瑕疵，惟鋪 設地磚並非建築物主要結構工程，前開瑕疵復位於系爭工 程建物之內，故被上訴人僅於95年9月18日起之1年內負有 保固之責。然上訴人於96年10月23日始催告被上訴人修補 ，已逾保固期間，自不得請求被上訴人償還修補之費用2, 570元。 ⑽序號21「A1棟12樓清洗窗戶玻璃落地窗」： 系爭合約明細表A假設工程列有9.垃圾清運、完工清潔， 及12.外牆清潔工程（見原審卷㈡第115頁），上訴人96年 6月20日(96)實踐字第001號函所附之工程缺失單亦記載： 「…A1-12F…主臥窗滲水」（見原審卷㈠第273-274頁） ，雖可認上訴人已通知被上訴人修補，惟依系爭合約明細 表D裝修工程15.「外門窗周邊30cm防水塗刷」記載，外門 窗防水工程乃「業主自理」工項（見原審卷㈡第119頁） ，則縱使A1棟12樓窗邊龜裂滲水，於施行防水抓漏工程後 清洗窗戶及落地玻璃窗而支出費用（見原審卷㈠第43頁備 註說明），亦與被上訴人無涉，故上訴人請求被上訴人負 擔5,000元，並無理由。 ⑾序號22「A1-12F、A-11、A1-10F、A1-9F及公共區域油漆 修補」： 系爭合約明細表D裝修工程雖載有14.牆面1：2防水水泥砂 漿粉刷貼20*20磁磚、15.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷IC I水泥漆、16.牆面1：3水泥砂漿粉光批土刷ICI乳膠漆等 工項（見卷㈡第116頁），惟上訴人並未提出其在96年8月 29日施工（見原審卷㈠第43頁）前已催告被上訴人進行修 補，故上訴人請求被上訴人償還此項費用8,570元，亦屬 無據。 ⑿序號23「A1-9F拋光石英磚隆起修繕」、序號24「A1-9F拋 光石英磚隆起修繕打石及廢棄物清運」、序號25「A1-9F 拋光石英磚隆起修繕材料」： 上訴人以系爭合約明細表D裝修工程列有7.地坪1：3水泥 砂漿舖60*60拋光石英磚之工項，A1棟9F客餐臥室拋光石 英磚地磚因施工不良拱起、空心而待修補（見原審卷㈠第 43頁備註說明），被上訴人未行處理為由，請求被上訴人 償還此3項修補費用云云。惟依上訴人96年12月24日聯絡 單（見原審卷㈠第297頁），不僅未記載A1棟9樓有拋光石 英磚隆起之情，而難謂上訴人就此部分已先行限期催告被 上訴人修補；且地磚工程非屬建築物主要結構工程，被上 訴人該部分應負之保固責任已於96年9月18日期滿，故上 訴人此部分之抗辯，仍無理由。 ⒀序號26「A1棟9樓+胡老師1樓+D1棟別墅石英磚修改」： 系爭合約明細表D裝修工程列有7.地坪1：3水泥砂漿舖60* 60拋光石英磚之工項（見原審卷㈠第43頁），雖無疑義， 但上訴人96年12月24日之連絡單（見原審卷㈠第297頁） ，是否送達於被上訴人，既未見上訴人提出具體事證以實 其說，且縱已送達，亦已逾96年9月18日之保固期限，故 上訴人以被上訴人未依限修補為由，請求被上訴人償還修 補費用，難認有據。 ⒁序號27「光輝路118巷8號扶手拆除及重新安裝」： 上訴人陳稱D棟別墅拋光石英地磚因施工不良拱起空心， 石英磚修改，木樓梯扶手配合拆裝，因此支出拆除及重新 安裝費用9,000元，而系爭合約明細表D裝修工程既列有78 .樓梯南洋櫸木扶手配金屬藝術欄杆之工項，自應由被上 訴人償還云云（見原審卷㈠第44頁對應合約工程項目、備 註說明），惟上開備註說明，顯非系爭合約明細表D78.項 次之施工不當，且縱屬瑕疵，上訴人並未舉證證明已對被 上訴人為此項修補之催告，依上開說明，亦不得請求被上 訴人償還該部分費用。 ⒂序號28「C1-7F拋光石英隆起修繕打石清潔」、序號29「 C1-7F拋光石英磚隆起修繕打石清潔」、序號30「C1-7F、 A2-1F 地磚修繕更換材料」、序號31「C1-7F、A2-1F客餐 廳全數地磚修繕工程」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有7.地坪1：3水泥砂漿舖 60*60拋光石英磚，及A假設工程9.垃圾清運、完工清潔等 工項，惟96年12月26日之修補已逾保固期間，故上訴人請 求被上訴人償還96年12月26日及96年3月16日、96年2月21 日及96年2月26日施工之費用（見原審卷㈠第44頁），亦 屬無理。 ⒃序號32「光輝路118巷8號、忠順街1段9巷22弄8號、忠順 街1段9巷22弄6號等戶拋光石英磚打除垃圾清運及水泥材 料」： 系爭合約明細表D裝修工程雖列有7.地坪1：3水泥砂漿舖 60*60拋光石英磚，及A假設工程9.垃圾清運、完工清潔等 工項，惟96年12月26日之修補已逾保固期間，故上訴人請 求被上訴人償還96年12月26日支出之費用（見原審卷㈠第 44頁），亦非有據。 ⒄依上所述，上訴人主張系爭工程交付後之瑕疵修復費用， 於3萬7,000元（附表三序號18：3萬7,000元）之範圍得請 求被上訴人償還。是上訴人以被上訴人對其所負之上開債 務3萬7,000元，在此範圍內與其對被上訴人所負返還工程 款（保留款）之債務抵銷（見原審卷㈡第105頁），為有 理由，應予准許。 ★就嗣後陸續發見瑕疵所增加之工程費用156萬5,502元（見原 審卷㈢第137-138頁，如附表四）部分： ⑴序號1「地下室防水工程」： 上訴人雖稱支出修補費用9萬7,700元，惟此非建築物主要 結構工程，且已逾一年保固期間，縱應由被上訴人負責， 然上訴人亦未提出具體事證證明確係由上訴人限期催告修 補並支出費用，故上訴人此項抵銷主張，難以採信。 ⑵序號2「工程修繕支票影印費A2-2F、C2-10F滲水防水材料 費等」： 上訴人雖提出臺灣土地銀行97年9月5日之服務收費登錄單 、仁興五金行97年9月26日收據及連進五金行97年9月22日 發票等為證（見原審卷㈡第136頁），惟上開單據並未記 載修繕之地點，難以認定係屬因修補系爭工程瑕疵所生之 費用，故上訴人此項抵銷主張，亦屬無據。 ⑶序號3「A棟地下室防火門扇乙樘」、序號5「C1-7F拋光地 磚拱起修繕後踢腳版修護及B棟地下室污水陰井滲水包板 」： 細觀上訴人於97年10月9日、同年11月13日請求被上訴人 修補之存證信函（見原審卷㈡第124-133頁），可知係在 96年9月9日及96年9月23日景涵社區建物及公共設施保固 期間後發生，依前揭說明，自不得請求被上訴人償還此部 分瑕疵修補費用。 ⑷序號4「地下室環氧樹脂地坪破損修補」： 依上訴人所提「因僱工修繕所增加之工程費用」表記載， 此部分修補係於97年11月11日由上訴人委由第三人完成（ 見原審卷㈡第135頁），惟公設部分之保固期間自95年9月 23日起算，且地坪工程非前述之主要結構工程，保固期間 應為1年，而上訴人於97年11月11日始僱工工修補，顯逾 保固期間，自不得請求被上訴人償還此部分瑕疵修補費用 。 ⑸序號6「地磚拱起修繕地磚材料費」20萬4,050元、序號7 「地磚拱起修繕垃圾清運費」3萬5,000元、序號8「地磚 拱起修繕水泥砂石費」5萬1,110元、序號10「地磚拱起修 繕費」72萬2,755元、序號12「地磚拱起修繕地磚材料費 」4萬0,880元、序號13「地磚拱起修繕垃圾清運費」1萬 元、序號14「地磚拱起修繕垃圾砂石費」9,057元、序號 15「地磚拱起修繕費」11萬7,500元部分： 觀諸上訴人催告修補之存證信函，其中97年10月9日之信 函記載：「…A1棟2F…A2棟2F…拋光地磚拱起…C1棟9F… 地磚拱起」（見原審卷㈡第124-126頁）、97年11月13日 信函記載：「…A1棟2樓…A1棟3樓…A1棟6樓…A2棟2樓… A2棟5樓…C1棟2樓…C1棟9樓…拋光石英磚產生嚴重拱起 …請貴公司於文到三日內派員勘察並負責修繕」（見原審 卷㈡第128 -129頁）、97年11月24日信函記載：「…A1棟 5樓…C1棟6樓…C2棟1樓…拋光石英磚產生嚴重拱起龜裂 情況…請貴公司於文到三日內派員勘察並負責修繕…。」 （見原審卷㈡第131-132頁），98年1月17日信函第117號 復記載：「…A1棟10樓…C1棟5樓…拋光石英磚產生嚴重 拱起龜裂」（見原審卷㈡第133頁），雖可認上訴人已通 知被上訴人修繕各戶地磚拱起之瑕疵，惟系爭工程建物部 分之保固期間自95年9月18日起算，且磁磚工程非主要結 構工程，則上開瑕疵之修補已逾1年之保固期間，故上訴 人請求被上訴人負擔此部分之瑕疵償還修補費用，要難准 許。 ⑹序號9「滲水壁癌油漆修繕費」： 上訴人所提97年12月15日鄭元清付款憑單記載：「景涵地 磚鼓起破損，於民國97年11月12日以存證信函通知繼信， 但沒來修繕。為維護本公司商譽，自行派工修補油漆工料 費計10250元」（見原審卷㈡第152頁），不僅與因滲水壁 癌所致油漆修繕不同，且逾1年非主要結構工程之保固期 間，自難憑上開付款憑單，即認上訴人得請求被上訴人償 還修繕費1萬元。 ⑺序號11「外牆防水工程（含吊車作業）」： 上訴人雖依晉財環保工程有限公司98年1月9日報價單記載 承攬項目：「外牆角窗防水處理」（見原審卷㈡第176頁 ），請求被上訴人償還21萬元，惟系爭合約明細表D裝修 工程115.「外門窗周邊30cm防水塗刷」係屬「業主自理」 （見原審卷㈡第119頁），故縱有上訴人所稱之瑕疵，不 僅已逾1年保固期間，亦與被上訴人無涉，上訴人自無從 請求被上訴人償還該部分修補費用。 ⑻依上所述，上訴人以附表四所示「因僱工工修繕所增加之 工程費用」主張抵銷，均屬無據。 ㈣上訴人得否以被上訴人未交付第16期工程款發票為由，拒絕 給付相當於該期營業稅之工程款11萬9,048元？ 被上訴人主張其於95年10月5日向上訴人請領第42項次「公 設點交後一個月」保留款時，上訴人僅願支付238萬0,952元 （即250萬元－11萬9,048元），上訴人應給付差額11萬9,04 8元等語。上訴人則辯稱被上訴人既應負擔營業稅，其自得 於被上訴人開立交付交易金額250萬元發票時，始給付預扣 之營業稅11萬9.048元等語。經查： ⒈按「營業人當期銷貨稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。」、「營業人申報之左列溢付稅額， 應由主管稽徵機關查明後退還之：……前項以外之溢付稅額 應由營業人留抵應納營業稅。但情形特殊者，得報經財政部 核准退還之。」加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第15條第1項及第39條分別定有明文。亦即，我國加值型 營業稅，係以營業人銷售貨物或勞務之收入淨額，減除購進 物品或勞務之支出淨額後之餘額，作為所應課徵之稅額。對 於營業人而言，若有實際進項，其進項稅額可作為扣抵應納 營業稅之用，若有溢付，除符合退還條件可請求財政部退還 外，則可留抵應納營業稅，為營業人之重大權利。 ⒉次按統一發票使用辦法第7條規定：「統一發票之種類及用 途如下：一、三聯式統一發票，專供營業人銷售貨物或勞務 與營業人，並依本法第四章第一節規定計算稅額時使用。第 一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為扣抵聯，交付買受 人作為依本法規定申報扣抵或扣減稅額之用，第三聯為收執 聯，交付買受人作為記帳憑證。」亦即營業人須持有統一發 票之扣抵聯，方得作為依營業稅法申報扣抵或扣減應納營業 稅之用，實務上主管稽徵機關亦以統一發票之開立為認列扣 抵之惟一依據，縱營業人有實際進項稅額，但未取得統一發 票者，主管稽徵機關仍難認買受人得扣抵該進項稅額。 ⒊復按「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名 稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時， 所取得載有營業稅額之統一發票。二、有第三條第三項第一 款規定視為銷售貨物，或同條第四項準用該條款規定視為銷 售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。三、其他 經財政部核定載有營業稅額之憑證。」營業稅法第33條定有 明文。亦即，營業人若欲以進項稅額扣抵銷項稅額者，須取 得法定憑證，否則將喪失扣抵之權利。查本件被上訴人於95 年10月6日請領第42項次「公設點交後一個月」保留款時， 並未檢附發票予上訴人，依上開說明，上訴人確實有因無法 取得被上訴人所開立之統一發票，而持之作為申報進項稅額 扣減之損害存在，則上訴人為免日後增加稅額支出之損害， 而預將該部分之進項稅額先行扣除，要為保障自身權益之方 式。再者，於記帳部分，商業會計法第19條第2項規定：「 原始憑證因事實上限制無法取得，或因意外事故毀損、缺少 或滅失者，除依法令規定程序辦理外，應根據事實及金額作 成憑證，由商業負責人或其指定人員簽名或蓋章，憑以記帳 。」本件該期工項之工程費部分，上訴人係以總價250萬元 扣除營業稅11萬9,048元後，給付被上訴人238萬0,952元， 就被上訴人未給付該部分250萬元工程款發票部分，上訴人 得依上開商業會計法規定，由商業負責人或其指定人員簽名 或蓋章，憑以記帳，故此部分之工程款，被上訴人縱未開立 或檢附發票，上訴人仍不得行使同時履行抗辯拒絕給付。然 營業稅法部分，應具有法定憑證，並無如上開商業會計法得 由營業機構內部人員自行作成憑證之規定，故上訴人就被上 訴人未檢附發票致其日後無法扣抵營業稅額部分，為保障其 權益，應得許其先行扣除該部分營業稅額，故上訴人主張以 對被上訴人工程尾款之債務，與被上訴人因未交付發票所造 成上訴人該部分營業稅額損害之債務，互為抵銷，自屬有據 ，應予准許。 ㈤又被上訴人就原審判決附表二敗訴部分不服所提之附帶上訴 ，既經認定仍應加計追減工程款45萬3,408元（2,185,201元 －1, 731,793元），故被上訴人所提之附帶上訴，自無理由 。 五、綜上所述，系爭工程因客戶變更而應追減工程款218萬5,201 元，結算後之工程款金額為9,781萬4,799元，惟上訴人已給 付9,647萬1,633元，而上訴人得逕自扣款5,460元（即附表 三序號8），且得於3萬7,000元範圍行使抵銷權（附表三序 號18），並在被上訴人拒絕交付第16期工程款發票時，抵銷 後扣除該期工程款之營業稅額11萬9,048元，則系爭工程所 餘之工程款為118萬1,658元（即1億元－218萬5,201元－9,6 47萬1,633元－5,460元－3萬7,000元－11萬9,048元）。從 而，被上訴人依系爭合約及承攬之法律關係，請求上訴人給 付118萬1,658元，及自96年12月20日（即原審卷㈠第14頁96 年12月6日函文催告期滿，兩造同意自96年12月20日起算法 定遲延利息，見原審卷㈣第45頁背面）起至清償日止，按年 息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求， 非屬正當，不應准許。原審失察，就上開不應准許部分57萬 2,456元（1,754,114元－1,181,658元），遽命上訴人併應 給付，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予 准許，爰由本院予以廢棄改判。就上開應准許部分，上訴人 請求廢棄改判，並非正當，原審此部分判決上訴人敗訴，並 無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 又被上訴人就原審判決敗訴部分，亦提起一部附帶上訴，求 予廢棄改判增加給付，均無理由，應駁回其附帶上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判 決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。