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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第136號 上　訴　人　台灣世曦工程顧問股份有限公司 法定代理人　李建中 訴訟代理人　莊植焜律師 被　上訴人　交通部公路總局第四區養護工程處 法定代理人　廖吳章 訴訟代理人　駱忠誠律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國101年6 月19日臺灣宜蘭地方法院101年度建字第1號第一審判決提起上訴 ，本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾陸萬貳仟 零貳拾捌元，及自民國九十八年五月八日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負 擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾貳萬壹仟元 為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實 施前以新台幣壹佰捌拾陸萬貳仟零貳拾捌元為上訴人預供擔保， 得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人原為張運鴻，嗣於民國（下同）102 年7月2日變更為廖吳章，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院 卷二第8、9頁），核無不合，應予准許。 二、上訴人起訴主張：訴外人財團法人中華顧問工程司（下稱中 華顧問工程司）與被上訴人於94年7月1日簽訂「宜蘭聯絡道 A、宜蘭聯絡道B及羅東連絡道新建工程委託監造服務契約」 （下稱系爭監造契約），而中華顧問工程司之契約當事人之 地位業由伊概括承受，約定由被上訴人將「宜蘭聯絡道A、 宜蘭聯絡道B及羅東連絡道新建工程」之監造服務工作委託 伊辦理，並約定監造服務費總價為新台幣（下同）5,900萬 元。又被上訴人為完成上開工程中之「羅東連絡道0K+000~4 K+330新建工程」（下稱系爭工程）部分，並分別交由聯合 大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司，即設計單 位）及璉嶸營造有限公司（下稱璉嶸公司，即承包商）負責 辦理。嗣系爭工程進行中，伊於96年4月至工地進行檢核時 ，發現系爭工程之3K+807里程左側擋土牆有向北滑動位移（ 下稱系爭擋土牆位移事件），故伊遂請璉嶸公司暫停施工， 並呈報被上訴人召開會議研商位移原因及後續修復方案。期 間被上訴人召開包括原審附表一編號一至三所示會議，並依 會議結論而委託台灣省土木技師公會就系爭擋土牆位移事件 為鑑定，該公會並於96年10月11日提出鑑定報告書（下稱系 爭土木技師公會鑑定報告書）、97年3月17日出具補充報告 書（下稱系爭土木技師公會補充報告書）。是依兩造、聯合 大地公司及璉嶸公司就系爭擋土牆位移事件之責任歸屬，已 於上開會議中約明委由系爭土木技師公會做成判斷，並均願 以系爭土木技師公會補充報告書之結論作為系爭擋土牆修復 費用之分攤基礎，自有約束兩造之效力。故依系爭土木技師 公會補充報告書之結論係認系爭擋土牆位移事件係「…因鑑 定標的物範圍之區域地質變異所造成工程構造物之毀損，並 非設計不當或施工疏失所造成，應屬不可預料之意外事故。 」，伊於系爭擋土牆位移事件中自無任何疏失。詎被上訴人 不顧系爭土木技師公會補充報告書之內容及伊多次在會議中 表明並無疏失責任，竟要求伊負擔之系爭擋土牆修復費用45 6萬9,561元（下稱系爭修復費用），並逕自從應付伊依系爭 監造契約所得請領之服務費尾款829萬2,052元扣除，僅給付 372萬2,491元，而餘服務費尾款456萬9,561元（下稱系爭服 務費尾款）未為給付。又被上訴人係於98年5月7日認可伊工 程結算表及移交文件，依系爭監造契約第2條第9項4款約定 ：「給付尾款：甲方（即被上訴人）應於乙方（即上訴人） 完成本契約規定所有監造服務工作，並於全部工程正式驗收 合格，完成工程結算及移交文件經接受認可後，結清服務費 尾款。」系爭服務費尾款請求權應於被上訴人認可伊上開文 件之翌日起（即98年5月8日）開始起算。伊復於100年4月28 日發函向被上訴人請求給付系爭服務費尾款，並旋於同年10 月27日起訴，伊之請求權自未罹於時效。縱認被上訴人就系 爭擋土牆位移事件得對伊主張損害賠償請求權，被上訴人依 法應於瑕疵發見後1年內即於97年4月前主張，乃被上訴人於 伊請求系爭服務費尾款屆期即98年5月7日後，始於98年5月1 2日發函向上訴人為抵銷之意思表示，即與民法第337條所定 抵銷要件不符，被上訴人自應如數給付。爰依系爭監造契約 之法律關係，求為判決命被上訴人應給付上訴人456萬9,561 元及自98年5月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，及陳 明願供擔保請准宣告假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴 之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人456萬9,561元暨98年5月8日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢並陳明願供擔保請准宣告 假執行。 三、被上訴人則以：系爭監造契約性質為承攬契約，其報酬請求 權之消滅時效為2年。上訴人已自認係於97年9月30日完成履 約，並於98年3月19日經被上訴人驗收合格及被上訴人98年5 月7日認可上訴人工程結算表及移交文件等情，上訴人主張 之報酬請求權至遲可於伊完成驗收時即98年3月19日起算， 其請求權已罹於時效。縱認系爭監造契約非承攬契約，惟上 訴人所得請求應屬技師報酬，請求權時效亦為2年，上訴人 之行使亦逾2年消滅時效。又依原審附表一編號二所示會議 之綜合結論三載明「本案擋土牆位移事件重建相關費用由設 計公司負擔（責）；惟俟鑑定單位責任歸屬認定後，當依鑑 定報告結果另作釐定」，可知兩造均未同意受系爭土木技師 公會補充鑑定報告書之拘束。另由原審附表一編號四所示會 議，結論五載明有關本案辦理鑑定之原由，係聯合大地公司 於96年7月27日召開之重建前置協商會議中表示，將委請第 三公正單位辦理鑑定，而會中各單位僅同意由聯合大地公司 公申請委託台灣省土木技師公會為系爭擋土牆位移事件之鑑 定單位，並非各單位同意共同委託，亦可知兩造無受系爭土 木技師公會鑑定報告拘束之意。再由原審附表一編號六所示 會議，於結論中載有聯合大地公司仍應負擔50%疏失之責， 伊如需風險分擔，應由上訴人承受，各單位對於前項結論如 有異議，請依契約規定向行政院公共工程委員會提出爭議調 解或循法律途徑辦理等語，亦足證兩造未有受系爭土木技師 公會補充報告書拘束之意。復依系爭監造契約之附件有關服 務內容以觀，上訴人應負之系爭監造契約之責任包括監造責 任、檢討、審查變更設計之責，則系爭土木技師公會鑑定報 告書，認發生系爭擋土牆位移之原因為與擋土牆底版接合處 之基樁樁頭為劣質砂漿，材料強度不足所致，嗣後系爭土木 技師公會補充報告書，似又以「地質變異因素」作為肇致工 程構造物毀損之主因。經再送請行政院公共工程委員會（下 稱工程會）鑑定則認為「基樁施工強度太低，僅達原設計強 度的百分之十至百分之三十五，是本案擋土牆位移的主要因 素」「本案施工單位應負承攬契約之主要責任，次要責任依 序為監造單位、業主及設計單位」「臺灣省土木技師公會第 一次鑑定報告（即系爭土木技師公會鑑定報告書），其作業 程序及工作內容如現場勘查、測量、地質鑽探、基樁鑽心取 樣等均按規定辦理，符合專業鑑定內涵，可供參考；至於第 二次之鑑定報告（即系爭土木技師公會補充報告書）缺乏依 據」等情，足證上訴人有監督不周之責任，伊自得依系爭監 造契約第2條第5項第1、2款規定向上訴人求償。縱認系爭監 造契約之法律關係為委任關係，則上訴人即係受有報酬之受 任人，於履約過程中自應盡善良管理人責任，如處理事務有 過失者，而造成損害時，對於委任人即伊自應負損害賠償責 任。本件依台灣省土木技師公會鑑定時至工地現場進行預壘 樁砂漿鑽心所取之試體以觀，均未達設計175㎏/c㎡標準， 上訴人難謂其已盡監造責任，而依系爭土木技師公會鑑定報 告書所載鑑定標的物產生位移之原因係「現場開挖結果顯示 ，與擋土牆底版接合處之基樁樁頭為劣砂漿，材料強度不足 ，導致基樁無法發揮應有之水平阻抗力，造成擋土牆側移」 等語，顯見璉嶸公司於施工時確有疏失，致混凝土受有污染 。乃上訴人未能確實監督施工廠商之施工，致施工之預壘樁 砂漿強度在未達設計175㎏/c㎡標準之情形仍能通過品管查 核，因此，發生與擋土牆底版接合之基樁樁頭為劣質砂漿而 致強度不足之情形，其損害結果之發生，與上訴人之未盡監 督之責，實有相當之因果關係。是伊所支出系爭修復費用， 上訴人自應負賠償責任，則伊以上訴人未領之系爭服務費尾 款予以抵銷，自屬有據，上訴人請求無理由等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠中華顧問工程司於94年7月1日與被上訴人簽訂系爭監造契約 ，嗣契約當事人地位由上訴人概括承受。系爭監造契約約定 由被上訴人以監造服務費5,900萬元之價格，將包含系爭工 程之宜蘭聯絡道A、宜蘭聯絡道B及羅東連絡道新建工程之監 造服務工作委託上訴人辦理。另被上訴人為完成系爭工程， 則交由聯合大地公司及璉嶸公司分別負責設計以及施工。 ㈡系爭工程中關於基樁打設，因璉嶸公司對因此所產生噪音及 震動，有危及鄰近住戶寧靜及建物安全之疑義，遂經被上訴 人召開如原審附表二編號一、二所示會議並與上訴人、聯合 大地公司、璉嶸公司達成原審原審附表二「結論」欄所示結 論，並由上訴人分別就聯合大地公司之變更設計部分提出變 更設計預算書等文件，並送被上訴人核備及核定承包商關於 預壘樁施工計畫書，而完成預壘樁替代案之變更設計。 ㈢上訴人於同年4月至工地進行砂石料填築檢核時，發現系爭 擋土牆有向北滑動位移之情形，故上訴人除請璉嶸公司立即 暫停施工，並由被上訴人召開研商會議，其中並於原審附表 一編號一至編號三所示會議達成「結論」欄所示之結論。而 系爭土木技師公會亦接受聯合大地公司之委託而提出系爭土 木技師公會鑑定報告書及系爭土木技師公會補充報告書。嗣 後就系爭擋土牆位移事件，被上訴人與聯合大地公司於原法 院另案給付工程款之訴訟中，經原法院囑託工程會為鑑定， 工程會於99年7月2日以工程鑑字第00000000000號函檢送鑑 定書（編號：05-122，下稱工程會99年7月2日鑑定書）、10 0年10月24日以工程鑑字第00000000000號函檢送鑑定書（編 號05-193，下稱工程會100年10月24日鑑定書）。 ㈣為修復系爭擋土牆，被上訴人及聯合大地公司分別於96年11 月20日及同年月28日之「羅東連絡道0K+000~4K+330新建工 程」大埔橋引道擋土牆位移修復方案設計審查會議，決定將 預壘樁基樁直徑由原本40cm加大為60cm。此外，聯合大地公 司於修復方案設計圖中，除將主要鋼筋量由原本D19-8支改 為D22-10支、箍筋量由原本D13@15cm螺旋箍筋改為D16@7.5 cm螺旋箍筋外，更增訂「水泥砂漿目標強度（28天配比）」 、「水灰比」及「砂漿稠度」等試驗標準。 ㈤就系爭擋土牆位移事件之修復費用事宜，其中被上訴人召開 原審附表一編號四、五所示會議，並為「結論」欄所示之結 論。 ㈥上訴人於97年9月30日完成履約，於98年3月19日經被上訴人 驗收合格，並於同年5月7日經上訴人認可所提送之工程結算 表及移交文件。而被上訴人於98年5月12日以四工南字第000 0000000號函，主張抵銷上訴人應負擔之修復費用456萬9,56 1元，故就上訴人請領之服務費尾款829萬2,052元，實付372 萬2,491元。上訴人於100年4月28日以世曦五楊中字第00000 00000號函，請求被上訴人給付尚欠之系爭服務費尾款，並 於同年10月27日向原法院提起本件訴訟。 ㈦以上各情，有系爭監造契約書及附件、原審附表一所示會議 紀錄、原審附表二所示會議紀錄及函文、系爭土木技師公會 鑑定報告書、系爭土木技師公會補充報告書、交通部公路總 局勞務結算驗收證明書、交通部公路總局第四區養護工程處 98年5月12日四工南字第0000000000號函（見原審卷一第11 至25、36至75、88至89、113至128、136至157頁）、工程會 99年7月2日鑑定書、100年10月24日鑑定書、交通部公路總 局第四區養護工程處96年4月24日四工工字第0000000000號 函（見原審卷二第19至92、103頁）在卷可稽，復為兩造所 不爭執（見本院卷一第75頁反面），堪信為真正。 五、上訴人主張系爭擋土牆位移事件之發生係屬不可預料之事故 ，其不需分擔系爭修復費用，被上訴人自行扣抵系爭服務費 尾款並無理由，請求被上訴人應如數給付等語，則為被上訴 人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者，核為：㈠上訴 人之服務費尾款請求權是否已罹於時效？㈡兩造間是否有達 成以系爭土木技師公會補充報告書為證據契約之約定或合意 ，而應認上訴人無過失？㈢上訴人就依系爭監造契約所提出 之給付，有無違反契約之約定，而致發生系爭擋土牆位移事 件？應否就此對被上訴人負損害賠償責任？㈣倘是，被上訴 人請求上訴人為損害賠償之請求權是否已罹於時效？其據以 與系爭服務費尾款為抵銷之項目是否有理由？經查： ㈠上訴人之服務費尾款請求權是否已罹於時效？ ⒈按稱委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約。民法第528條有明文規定。而所謂承 攬，依民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約。」準此，承攬契約係承攬人為定作人「完成 一定之工作」定作人俟工作完成後，「給付報酬」之契約 而言。與委任契約相比較，承攬契約係以勞務所完成之結 果為契約之目的，重在一定工作之完成；而委任契約則重 在委任人所授權範圍內，於處理事務之期間，由受任人自 行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，而 不側重一定工作之完成。 ⒉查系爭監造契約第2條第2項第1款係約定：「本契約服務 工作所涵蓋之工程範圍為本項工程之施工項目…之監造技 術服務工作等，其服務內容詳如附件一所示。…」（見原 審卷一第14頁），而依系爭監造契約附件一內容可知，被 上訴人服務主要包含一般規定、工程監造、其他服務及工 地試驗檢驗等，主要即應處理審查並督導璉嶸公司按所提 計畫書及工程契約範圍內各種圖說、文件資料等，並控制 工程進度；督促承包商隨時繪製施工圖並予切實審查；監 督承包商履行工程契約事宜；督導承包商遵守勞工安全衛 生法規及環境保護法規等有關法令相關規定應辦之事項； 定期召開施工會議檢討施工方法、工程進度、工程品管等 事宜；會同辦理工程初驗及驗收事宜；有關工程履約介面 之協調及整合工作；承包商施工前之基準測量、放樣及各 種測量之檢測；配合工程需要辦理變更設計；協助業主處 理與承包商之履約爭議調解及訴訟事宜等（見原審卷一第 121至122頁）。參酌系爭監造契約第2條第4項第1款約定 上訴人應對本契約規定之工作負完全履行之責任，以最佳 之工程實務及技術經驗履行其服務義務，並隨時維護甲方 之利益妥善控制工程品質、進度與成本（見原審卷一第17 頁）。另同條項第9款亦約定上訴人應按照人員組織配置 規定之資格及其相關規定指派服務所需之人員。且所聘監 造人員中，需有符合依「公共工程專業技師簽證規則」中 簽證資格之技師人員並辦理簽證事宜（見原審卷一第18頁 ）。且依系爭監造契約附件二規定，人員資格包含監造計 畫負責人、主辦工程師、勞工安全衛生人員、協辦工程師 、品管工程師均明訂應具備相關之專門學識、技術、證照 之資格（見原審卷一第123頁），堪認監造人係因具備專 業知識技能，而受任處理監造事務，除代理委託人監督承 包商按圖施工，並審查承包商所提出之施工計畫、各階段 估驗計價書，彙整竣工、結算文件，並予工程進行中擔任 委託人與承包商間之整合協調有關工程履約之平台並處理 爭議，是依系爭監造契約之上述締約目的以及上訴人主要 給付義務觀之，為了促進系爭工程完工以及公共工程之品 質及公共利益之實現，提供監造服務之人係以其專業能力 對於工程之品質、進度及成本，進行監督、控制，以確保 施工過程及順利完工，重在依其專業能力而為監督工程之 事務處理過程，應認系爭監造契約性質為委任契約。系爭 監造契約第2條第5項第2款更約定：「乙方應依民法第535 條規定，以善良管理人之注意執行本工程監造事宜…」（ 見原審卷一第20頁），明揭上訴人應依民法第535條有關 委任契約之規定盡其注意義務，益徵系爭監造契約性質上 具民法有償委任契約之特性。 ⒊系爭監造契約既屬有償委任之性質，則上訴人依系爭監造 契約約定之服務費尾款請求權之時效應為15年，上訴人主 張本件應適用民法第127條短期時效云云，尚無可採。查 兩造不爭執系爭工程完成結算及上訴人移交文件經接受認 可之時為98年5月7日，依上開系爭監造契約第2條第9項第 4款約定：「甲方應於乙方完成本契約規定所有監造服務 工作，並於全部工程正式驗收合格，完成工程結算及移交 文件經接受認可後，結清服務費尾款」（見原審卷一第23 頁），上訴人系爭服務費尾款請求權，即應於98年5月8日 開始起算時效15年，乃上訴人於100年4月28日即曾發函請 求服務費尾款456萬9,561元，經被上訴人於100年5月3日 以四工工字第0000000000號函函知上訴人開金額業遭扣抵 （見原審卷二第396頁）後，上訴人於100年10月27日即對 被上訴人提起本件訴訟（見原審卷一第1頁），堪認上訴 人系爭服務費尾款請求權尚未罹於時效，被上訴人抗辯上 訴人請求權已罹於消滅時效云云，洵無足取。 ㈡關於兩造間有無達成以系爭土木技師公會補充報告書為證據 契約之合意，而應認上訴人無過失部分： ⒈按當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證 據方法之證據契約，倘其內容於公益無妨害，不侵害自由 心證主義，並在當事人原有自由處分之權限及辯論主義之 適當領域內者，本於私法自治原則，雖應承認其效力，惟 此係指當事人間均有合意就特定訴訟標的及其原因事實確 定其證據方法，並受其拘束之意，例如當事人均合意就訴 訟標的之法律關係之特定構成要件事實，委由第三人做成 判斷或鑑定意見，並均受其拘束；苟當事人間並無此合意 時，即無從認定為證據契約，而責令當事人應受該第三人 判斷結果之拘束。 ⒉查上訴人主張依如原判決附表一編號三96年11月2日之審 查會議紀錄，兩造已約明應以系爭土木技師公會補充報告 書作為後續檢討疏失責任之依循，達成願受系爭土木技師 公會補充報告書拘束之合意，具備證據契約之成立要素云 云，固據其提出如原判決附表一編號三所示會議紀錄為佐 （見原審卷一第227至237頁）。然查： ⑴系爭擋土牆位移事件發生後，被上訴人即召開多次會議 ，與上訴人、聯合大地公司及璉嶸公司商討善後，其中 於原判決附表一編號一所示會議中結論⑵係認聯合大地 公司應負擔將來之修復費用等情（見原審卷一第28頁， 如原判決附表一編號一「結論」欄所示），嗣因聯合大 地公司就該結論有爭議，被上訴人復召開如原判決附表 一編號二所示之會議，並為如原判決附表一編號二所示 之結論，而系爭土木技師公會鑑定報告書提出後，系爭 工程相關單位及廠商亦均認有疑義，復另有如原判決附 表一編號三所示會議之結論，並進而有系爭土木技師公 會補充報告書之提出等情，有各該會議紀錄附卷可稽。 顯見系爭擋土牆位移事件發生後，被上訴人本欲由聯合 大地公司負擔修復費用，但聯合大地公司並未同意，而 提出應由第三公正者鑑定之提議，雖當時於如原判決附 表一編號二所示會議中，與會單位均同意由第三公正者 為鑑定，然應認與會單位當時係持觀望之角度，仍視系 爭土木技師公會鑑定報告書及補充報告書對己有利於否 ，再決定意見之提出。足見，系爭擋土牆位移事件發生 後，雖由被上訴人召集相關單位包括被上訴人、聯合大 地公司、璉嶸公司為多次研商會議，期待能自行處理善 後並由相關單位分擔費用，然與會單位顯無人願意承擔 上開責任並分擔費用，則會議中提及送請第三公正者為 鑑定，充其量亦僅係與會單位同意將系爭擋土牆位移事 件送請系爭土木技師公會就發生原因、各方責任，為一 釐清，期待被上訴人及與會單位日後自行檢討疏失責任 得引為有力憑據之文件並得說服其他單位而決定應負責 任者及應分擔之費用而已。觀諸如原判決附表一編號三 96年11月2日之審查會議紀錄，其中被上訴人固曾表示 「請台灣省土木技師公會於後續之補充鑑定報告中，建 議疏失責任百分比，俾為後續檢討疏失責任之依循」（ 見原審卷一第229頁），及作成結論「請台灣省土木技 師公會於補正之鑑定報告中，建議各單位之疏失責任比 例」（見原審卷一第236頁），然既仍待「檢討」，復 參酌之前會議作成之結論，嗣後仍有因爭議而再行開會 檢討之情形，果否能謂各與會單位已達成以系爭土木技 師公會補充報告書為證據契約之合意，即屬有疑。是如 原判決附表一編號三之會議結論，核係與會者達成請台 灣省土木技師公會於補充鑑定報告中建議疏失責任比例 ，以供檢討疏失責任參考之依據而已，尚難認即足以拘 束各與會單位及兩造，亦無證據足證兩造有合意受系爭 土木技師公會補充報告書之意見拘束，而不得於日後再 行爭執鑑定報告內容之意。上訴人主張兩造及設計單位 及承包商就各方疏失責任之存否，已於96年11月2日會 議中達成願受系爭土木技師公會補充報告書拘束之合意 ，具備證據契約之成立要素，而不得為相異之主張云云 ，洵非可採。 ⑵上訴人復主張縱認未達成證據契約合意，惟自系爭土木 技師公會補充報告書完成後，被上訴人於97年7月24日 及同年8月20日召開之會議紀錄可知（即如原判決附表 一編號四、五所示之會議紀錄），被上訴人顯已採認補 充鑑定報告意見，認上訴人並無監造疏失，被上訴人亦 於會後函復表示：「有關會議紀錄五、結論㈠本公司應 分擔25%風險之金額…就本公司並無疏失之結論部分， 本公司敬表贊同。惟本公司既無疏失，依約即無賠償責 任……」顯見兩造對上訴人有無監造疏失乙事，已達成 合致而不爭執，解釋上應發生與證據契約相同之拘束效 力，而有民事訴訟法第270條之1第3項規定之適用云云 ，亦據其提出其97年9月10日函為憑（見原審卷一第87 頁），惟為被上訴人所否認。查依如原判決附表一編號 四、五所示之會議紀錄所載（見原審卷一第76至86頁） 核係與會單位就責任如何分配為討論，於97年8月20日 所召開會議，結論中復載有「各單位對於前項結論如有 異議，請依契約規定向行政院公共工程委員會提出爭議 調解或循律途徑辦理」（見原審卷一第84頁），尚難認 被上訴人即已採認補充鑑定報告意見，而認上訴人並無 監造疏失，遑論兩造及聯合大地公司、璉嶸公司於97年 7月27日所召開如原判決附表一編號二所示之會議，係 達成「本案擋土牆位移事件重建相關費用由設計公司負 擔（責）；惟俟鑑定單位責任歸屬認定後，當據依鑑定 告果另作釐清」（見原審卷一第35頁），益見被上訴人 抗辯兩造並未達成須受台灣省土木技師公會鑑定結果之 拘束等語為可採。上訴人上開主張，亦難憑信。從而上 訴人主張應依系爭土木技師公會補充報告書鑑定結果， 認上訴人無過失云云，即無足取。 ㈢關於上訴人之給付有無違反契約之約定，而致發生系爭擋土 牆位移事件及應否就此對被上訴人負損害賠償責任部分： ⒈按受任人受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法 第535條定有明文。系爭監造契約第2條第5項第1款亦約定 ：「乙方（即上訴人）辦理本契約規定之服務時，應以專 業之技術、謹慎與勤勉之態度，履行其本契約義務，擔任 甲方之忠實顧問，隨時保障甲方（即被上訴人）之權益。 對於工程界認為適當之技術水準與實務所必要，以及按本 契約規定應辦理之服務，不得因甲方之書面意見、指示或 核定而影響、減少、免除或解除乙方應盡之義務」，同條 項第2款亦規定：「乙方應依民法第五三五條規定，以善 良管理人之注意執行本工程監造事宜，如因所提供之服務 有缺陷、瑕疵或其他不符合本契約規定之情形時，除應迅 速進行修正措施及提供修正工作所需之圖樣、技術資料、 文件，其費用由乙方負擔外，並應賠償甲方因上述情形所 遭受之損害」。而系爭監造契約性質上既為有償委任契約 ，已如前述，上訴人自應於履行契約時盡善良管理人之責 任，合先敘明。 ⒉經查，台灣省土木技師公會於96年7月27日接受鑑定委託 後即召開擋土牆預壘樁鑽心取樣試驗方法會議，並於96年 9月間進行現場補充地質鑽探、現場回填土取樣、擋土牆 樁基礎現場試挖、鑽心及取樣、進行鋼筋試拉、混凝土試 體試壓、鑽探現場取樣試體室內試驗後，而於96年10月11 日提出系爭土木技師公會鑑定報告書，且檢附擋土牆基礎 版下方3倍樁徑範圍內，樁基礎現場鑽心取樣、試驗及分 析結果，並提出基樁樁體材料試驗強度統計表，認：「1. 鑑定標的物發生位移之機制：原設計之擋土牆若不考慮基 樁時，依本鑑定補充地質鑽探資料分析，其抗傾倒及承載 力安全係數均大於1.0，只有抗滑動力安全係數小於1，顯 示擋土牆於牆背回填土施工過程中，即須藉由基樁提供足 夠的水平阻抗力以抵抗側向土壓力，當基樁無法發揮應有 之水平阻抗力時，擋土牆即產生側移。2.鑑定標的物產生 位移之原因：現場挖掘結果顯示，與擋土牆底版接合處之 基樁樁頭為劣質砂漿，材料強度不足，導致基樁無法發揮 應有之水平阻抗力，造成擋土牆側移。3.造成基樁樁頭頂 包泥及樁頭材料強度不足之原因：⑴地質因素：由於地表 下8.5公尺內均為極軟弱黏土層，N質為1.~2，與設計時採 大區域之地質情形有落差，施工時軟弱黏土易殘留於鑽孔 中，污染砂漿，故施工稍有不慎，劣質深度判斷不宜時， 亦形成弱面；本案四處取樣發現污染嚴重。⑵工法選擇： 如前述⑴所言，本案採預壘樁工法施工，此工法係利用壓 力擠出水泥砂漿，擠出泥漿，當鑽機提昇接近地面減壓時 ，易受軟土擠壓，更何況此時砂漿材成液態狀，故在黏土 地質施工，其樁體強度不易掌控，此工法較適用於臨時擋 土牆，若作為永久結構，一般所採用之材料以呈塑性體之 混凝土為宜，且其施工係利用特密管注入混凝土，新鮮混 凝土較不會受泥漿污染。⑶施工品質：預壘樁之劣質厚度 大於一般連續壁，故預壘樁之劣質打除深度應由經驗豐富 之施工人員現場評估，若未注意者，極易造成樁頂包泥及 樁頂材料強度不足等問題。」有該鑑定報告書附卷可稽（ 見原審卷一第50至51頁）。 ⒊次查系爭土木技師公會鑑定報告書雖提及關於地質因素影 響樁體品質之情形，並於系爭土木技師公會補充報告書再 為重申。然以系爭土木技師公會於最初接受鑑定當時已針 對系爭擋土牆基礎版下方3倍樁徑範圍內之樁基礎現場鑽 心取樣，並有材料試驗強度統計表關於取樣點編號1至4部 分其平均強度（單位為kg/c㎡）分別為23.3、26、56、33 .3等情觀之，確實有強度差異甚大之情形；且就取樣點之 擋土牆基樁現況主要工程特徵亦發現「a.擋土牆底版下方 1m範圍之基樁出現裂縫、b.試挖點樁體材料外觀呈剝離狀 、c.部分樁頂與擋土牆底部PC鋪面間有包泥現象…f.樁體 水泥砂漿在凝結前有受軟土擠壓致樁直徑縮小情形、g.樁 頂黏土層夾有植物類根部有機質材料」（見系爭土木技師 公會鑑定報告書九、鑑定結果2.⑸及3.⑸，原審卷一第45 、46頁），益徵系爭擋土牆之預壘樁頭強度確實遠遠不足 外，並由於現場樁身有上開樁徑縮小、包泥、裂縫等情， 故施工強度不足，確為系爭擋土牆位移之主要原因。工程 會99年7月2日鑑定書及100年10月24日鑑定書亦認為：「 本擋土牆產生位移主要原因為施工單位施作基礎預壘基樁 時，其水泥砂漿材料抗壓強度未能依設計圖設計之強度施 工，依台灣省土木技師公會鑑定時於現場所作之預壘樁水 泥砂漿材料鑽心取樣，經抗壓強度試驗結果，其抗壓強度 為17Kg/c㎡－62Kg/c㎡，約為預壘樁設計強度175kg/c㎡ 百分之十至百分之三十五，以致預壘基樁之劣質砂漿材料 強度不足，無法承受原設計剪應力，導致擋土牆發生水平 位移」「在水中或泥水中灌注基樁混凝土，原本即難預期 能達到其灌注材料試體相當之強度。…查本案預壘樁設計 強度175kg/c㎡，唯經現場鑽心取樣結果顯示，其實際強 度僅達設計強度10%，遠低於規範要求，已超出合理範圍 ，依工程實務而言，其工程之安全性確有不足之虞。」等 情，均採相同之見解，此有工程會99年7月2日、100年10 月24日鑑定書在卷可參（見原審卷二第28、54頁），是被 上訴人抗辯系爭擋土牆位移事件之主因即係基樁施工強度 過低所致等情，堪予採信，且本件既曾發生系爭擋土牆位 移事件，嗣後變更方案採用更為保守之設計方式，尚不足 遽認即係原方案設計錯誤或不足，即無從以系爭工程嗣後 將原樁徑40公分預壘樁變更設計為樁徑60公分預壘樁、強 化主要鋼筋量及箍筋量，即遽得推認系爭擋土牆之位移單 純係因係不可預料之地質變異而導致原設計無法符合現場 土層特性所致，是上訴人主張應依系爭土木技師公會補充 報告書所載關於基樁強度不足之原因歸咎於地質變異之不 可預料之意外事故，尚無足取，遑論系爭土木技師公會鑑 定報告書與系爭土木技師公會補充報告書結論亦有岐異。 ⒋又查依預壘樁施工規範（見原審卷二第187至194頁）及系 爭工程預壘樁施工計畫書（見原審卷二第197至224頁）可 知，預壘樁工法是使用預壘樁鑽掘機配合螺旋鑽桿鑽掘現 地土壤，並利用螺旋桿鑽掘機將土壤排除挖出，當鑽掘至 基樁設計深度時，以幫浦自鑽桿前端打出水泥砂漿，同時 配合樁孔內注漿之上昇，徐徐抽取螺旋桿，當注漿完成拔 除鑽桿，迅速將預先製作完成之鋼筋籠植入孔中，並確認 鋼筋頂端高程，即完成單樁施工程序。而造成基樁樁頂包 泥及樁頭材料強度不足之原因為：「⑴地質因素：由於地 表下8.5公尺內均為極軟弱黏土層，N層為1.~2與設計時採 大區域之地質情形有落差，施工時軟弱黏土層易殘留於鑽 孔中，污染砂漿，故施工稍有不慎，劣質深度判斷不宜時 ，易形成弱面，本案四處取樣發現污染嚴重。⑵工法選擇 ：如前述⑴所言，本案採預壘樁工法施工，此工法係利用 壓力擠出水泥砂漿，擠出泥漿，當鑽機提昇接近地面減壓 時，易受軟土擠壓，更何況此時砂漿材料呈液態狀，故在 黏土地質施工，其樁體強度不易掌控…⑶施工品質：預壘 樁之劣質厚度大於一般連續壁，故預壘樁之劣質打除深度 應由經驗豐富之施工人員現場評估，若未注意者，極易造 成樁頂包泥及樁頂材料強度不足等問題」（見原審卷一第 50至51頁系爭土木技師公會鑑定報告書第十、鑑定原因） 。故預壘樁之施工法在地下水較多或軟弱黏土層之地盤作 業時，極易因水泥砂漿與與開挖之鬆散土壤、土沙混合或 有其他黏土層污染砂漿之情況，而導致基樁強度不足。身 為監造單位，具有專業素養之上訴人，對於與預壘樁施工 因地質狀況所應採取之施工管理以確保品質，自應有所知 悉，並應就施工過程必定影響施工品質之地質狀況所應採 取之措施、施工各階段情形為監督及審核。是上訴人雖主 張已確實督導璉嶸公司依聯合大地公司繪製之預壘樁設計 圖說進行施工，並就璉嶸公司所用注漿材料依施工規範所 定方法製作試體並送測確認抗壓強度，雖最後基樁強度仍 有不足，然上訴人已盡監督責任云云，並提出財團法人中 華顧問工程司95年6月19日YL-95C-342號函、經核定璉嶸 公司之預壘樁施工計畫書、中華顧問工程司95年9月28日Y L-95C-631號函及所核定之預壘樁水泥砂漿配合設計報告 、璉嶸公司預壘樁澆注紀錄表、璉嶸公司預壘樁施工自主 檢查表、健程技術顧問有限公司95年9月2日水泥砂漿方塊 試體抗壓強度試驗報告、桂田實驗室方塊試體抗壓測試報 告（見原審卷二第225至353頁、本院卷一第）為證。惟依 上開說明，本件非僅以施工採用之材料是否符合圖說約定 即已足，上訴人亦應注意施工過程有無水泥砂漿與開挖之 鬆散土壤、土沙混合或有其他黏土層污染砂漿之情形，及 基樁有無劣質、有無瑕疵，是否需打除等，始足謂已盡善 良管理人之責。是上訴人僅以施工材料符合約定即主張免 責，尚難憑採。 ⒌查本件現場開挖結果顯示，與擋土牆底版接合處之基樁樁 頭為劣砂漿，材料強度不足，遠低於規範要求，已超出合 理範圍，且現場樁身並有樁徑縮小、包泥、裂縫等情，已 如前述，另依上訴人所提96年5月21日「擋土牆預壘樁體 施工說明」中有關「樁頭處理完成」照片（見本院卷二第 131頁），亦可見數基樁之樁頭鋼筋已有歪斜變形情形， 顯見施工過程中確有瑕疵，此等瑕疵亦屬顯而易見，參酌 樁頭之劣質水泥砂漿強度甚低，於施工時清除預壘樁頭劣 質水泥砂漿深度是否足夠，具經驗之監造廠商按目視應足 可判斷，若有疑問，亦立即可採取適合之方法驗證，以判 斷是否應予廢樁或進行補救，乃上訴人未能防範於未然， 在監造契約上確有疏失，應認上訴人未盡其善良管理人之 責，工程會100年10月24日鑑定書亦同此見解（見原審卷 二第58頁），是被上訴人上開損害之發生與上訴人之未盡 善良管理人之責行為間當具有相當因果關係。則被上訴人 抗辯上訴人應對擋土牆拆因位移拆除重作負責，即堪憑採 。至於上訴人主張被上訴人於本院審理時始提出有關樁頭 鋼筋歪斜部分，核屬新攻擊防禦方法云云，然查被上訴人 前審即均抗辯上訴人未盡監造之責，其就數基樁之樁頭鋼 筋已有歪斜變形所為之抗辯內容，核屬對第一審提出第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447 條第1項第3款規定，於法尚無不合，上訴人主張容有誤會 。 ⒍上訴人固主張監造人之工作權責，係在於監督承包商是否 按圖施作及查核材料品質，並無要求監造人就施工結果成 敗與承包商同負承攬責任之理，非可謂一旦承包商施工品 質發生瑕疵，監造人即推定必要監督不周，且「樁頭劣質 打除」為璉嶸公司負責，上訴人判斷包商樁頭劣質打除是 否足夠，以本案「預壘樁詳圖」標明之敲除深度50cm為準 ，超過部分，設計單位精算後已不認有劣質問題，且該部 分位於基礎底板下方，監造人員無法判別其強度。另本案 設計圖說並未訂定「地下凝固成形樁體」之抗壓強度（kg /c㎡）及檢驗方法，上訴人無法判定是否廢樁云云。然查 上訴人既負監造之責，尚非以滿足施工規範具體規定者為 限，是否已盡其善良管理人注意義務，仍應視具體情形決 之。本件於施作樁頭劣質打除時，既已可見鋼筋有歪斜變 形情形，且因樁頭劣質水泥砂漿強度甚低，具經驗之監造 廠商按目視即可知深度是否足夠，而可採取適合之方法驗 證，已如前述，上訴人上開抗辯，洵難憑信。 ⒎上訴人復主張本案設計圖說所定之設計強度「175kg/c㎡ 」係指承包商「壓注入樁孔前使用之水泥砂漿材料強度」 並非「地下凝固成形之樁體強度」；技師公會鑽心取樣者 ，則係地面下已受現場地質因素影響之「成形樁體」非承 包商灌注前使用之「水泥砂漿」，且本件於96年5月2日曾 先行鑽心取樣，抗壓結果與系爭土木技師公會試驗結果差 距甚大，可見非施工品質問題，本件實際注漿量為2.7立 方公尺，要求擠出之劣質砂漿將已遠高於注漿損耗，水泥 砂漿材料強度高於設計強度2倍之多，一般施工時之監督 機制已依圖說規定完成，再有樁頭品質問題，應非施工及 監造單位人員未注意，本件應屬不可預料之意外事故。是 工程會所以認承包商施工強度僅達設計強度10%~15%，係 誤將「砂漿材料之設計強度」誤套用於「地下成形樁體之 試驗結果」所致，且鑽心取樣之檢驗方法於CNS國家標準 中僅適用於混凝土而不適用於水泥砂漿，上開施工規範僅 規定灌注前水泥砂漿設計強度及方塊檢驗方法，並未規定 灌注後成形樁體之設計強度及鑽心取樣法，自不得以事後 鑽心取樣結果，指摘系爭工程施工有不符規範瑕疵。至於 技師公會開挖現場時發現之狀況，雖現場樁身有樁徑縮小 、包泥、裂縫及夾有植物類根部有機材料等情，充其量不 過為現象，與承包商施工材料強度無絕對關係，更不能排 除區域性地質變異所造成云云，固據提出被上訴人品檢中 心抗壓強度試驗結果報告、原設計鑽孔土壤試驗資料、照 片、CNS國家標準水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法、96年5 月21日會議簡報告資料、95年8月10日至同年10月8日監工 日報表、系爭工程預壘樁澆注記錄表（見本院卷一第47至 49頁、卷二第33、66至68、125至255頁、卷三第6至82頁 ）為憑。惟查依上訴人提出之96年5月21日施工說明，亦 認其於96年5月2日行鑽心取樣結果僅供參考，並說明如有 疑慮，建議擇一處基樁由樁頭處鑽取砂漿圓柱試體再行檢 驗（見本院卷二第134頁），則該取樣結果，尚不足即為 上訴人有利之認定，且「壓注入樁孔前使用之水泥砂漿材 料強度」並非「地下凝固成形之樁體強度」而本件樁體採 用水泥砂漿灌注，衡情如依契約強度之水泥砂漿灌入樁體 後，其樁體強度亦應與所灌入水泥砂漿強度相近，尚不會 出現如鑑定報告所指如此大之差異結果，上訴人主張即屬 有疑。本件縱實際注漿量為2.7立方公尺，惟本件非僅以 施工採用之材料是否符合圖說、約定為已足，對於系爭擋 土牆施作位置之地質問題（地質狀況以及應變）所可能影 響預壘樁施工過程以及後續基樁品質部分，上訴人亦應注 意，乃上訴人未能就前開現場樁身及樁頭鋼筋瑕疵情形予 以注意，復未見其於審核璉嶸公司預壘樁施工計畫書或是 相關預壘樁施工自主檢查表中，就施工品質之審核與監督 加入地質變異因素，以降低預壘樁強度不足之情形發生， 亦未見其於璉嶸公司施工時清除預壘樁頭劣質水泥砂漿時 ，就深度是否足夠，為何種檢視，單謂依「預壘樁詳圖」 標準檢視是否敲除深度50cm為已足云云，自難認其已盡監 造之善良管理人之責，而系爭監造契約第2條第5項第2款 約定：「乙方應依民法第535條規定，以善良管理人之注 意執行本工程監造事宜，如因所提供之服務有缺陷、瑕疵 或其他不符合本契約規定之情形時…並應賠償甲方因上述 情所遭受之損害，如損害責任非因乙方之故意或重大過失 所致者，乙方對本契約之責任以本契約服務費總價金額扣 除稅捐後為限」（見原審卷一第20頁），則被上訴人抗辯 上訴人應依民法第535條、第544條、第227條第2項、系爭 監造契約第2條第5項第2款規定，對被上訴人負損害賠償 責任，自屬有據。上訴人請求訊問工程會鑑定人員或請求 工程會再為說明，及請求傳訊璉嶸公司施工人員及上訴人 現場監造人員證明本件實際注漿量為2.7立方公尺，即無 必要。 ㈣關於被上訴人請求權是否已罹於時效及據以抵銷之項目是否 有理由部分： ⒈按受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負損害賠 償責任。民法第544條有明文規定。而上開損害賠償請求 權之時效，法律並無特別短期時效之規定，請求權時效應 為15年。經查，被上訴人抗辯上訴人因違反善良管理人之 注意義務，而對系爭擋土牆位移事件所生損害，應負損害 賠償責任。是自系爭擋土牆位移事件於96年4月發生後， 迄今仍未逾15年之時效，上訴人主張被上訴人上開損害賠 償請求權已罹於時效，自非可採。 ⒉查被上訴人提出修復費用明細表，係上訴人協助核算，並 據以製作為工程結算明細表，為上訴人所不爭執。觀諸該 修復費用明細表（見原審卷二第94至95頁），就第一頁所 載之重建修復工程費用4,277萬6,134元，核係包含應由被 上訴人負擔之非屬系爭擋土牆位移事件所生之金額2,449 萬7,769元（即如40cm預壘樁改為60cm預壘樁及補強段基 礎等重建金額，如該明細表第2頁所示）。本件被上訴人 抗辯應扣除之金額係就總金額扣除上開重建金額之1,827 萬8,244元，即僅就已施作部分拆除，恢復原狀後，重新 施作部分之費用主張抵銷，上訴人主張被上訴人係將變更 設計所生之承攬報酬亦予扣除云云，容有誤會。 ⒊惟就被上訴人抗辯抵銷之項目，其中修復費用明細表「項 目十、包商利潤及管理費3,532,790元」、「項目十一、 包商營業稅1,943,034元」、「物價指數調整費用1,972,2 90元」部分，本件系爭擋土牆位移原因，依系爭土木技師 公會鑑定報告書，承包商璉嶸公司亦有施工瑕疵所致（見 原審卷一第28頁），璉嶸公司本亦負有修補瑕疵之責，自 無從再因修補瑕疵而責令被上訴人仍應給付包商利潤、管 理費、營業稅及物價指數調整費之理，自難認上開金額係 被上訴人因系爭擋土牆位移事件所受之損失，要不因上訴 人曾代被上訴人計算其數額，即認係被上訴人之損害，自 應予扣除。至於上開明細表中「項目一-63、自來水管線 遷移裝拆費437,053元」及「項目一-64、台電宜蘭區處遷 移費198,259元」，係因為原有已施作之部分，必須處理 其下已埋入之「自來水管線」及「電線管路」，先遷移後 恢復原狀，於再重建時再埋入，故此二費用即因此而產生 ，所增費用，上訴人亦將此列入結算，此有工程計算表附 卷可參（見本院卷第173至180頁），核屬因位移事件而須 支出以回復原狀之必要費用，自屬被上訴人所受之損害， 上訴人主張被上訴人並無前述費用之實際支出，亦無強令 上訴人賠償之理云云，核無足取。是本件應認被上訴人實 際所受之損害為1,083萬0,130元（計算式：18,278,244元 -3,532,790元-1,943,034元-1,972,290元=10,830,130元 ）。 ⒋上訴人主張被上訴人給付璉嶸公司係估驗款得請求退還， 系爭擋土牆位移之時，系爭工程尚未驗收點交，非屬被上 訴人之財產，要難謂被上訴人財產受有損害，且被上訴人 依民法第493條第1項規定及與璉嶸公司契約約定，璉嶸公 司負有為被上訴人無償修補工作物瑕疵之責任，自無損失 云云，雖據提出璉嶸公司與被上訴人間之契約為憑（見本 院卷一第85至92頁），惟按不真正連帶債務，係數債務人 基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一 債權人各負全部給付義務，並需於一債務人清償時，他債 務人就清償部分始同免其責任。又按二人互負債務，而其 給付種類相同、均屆清償期者，各得以其債務，與他方之 債務，互為抵銷，以消滅債之關係，此觀民法第334條第1 項前段規定即明，上訴人對被上訴人應負損害賠償責任， 已如前述，本件修復之工程業經施作，並有系爭工程結算 明細表及工程計算表附卷可稽（見原審卷二第417至425頁 、本院卷第173至180頁），自難認被上訴人財產未受有損 害，而璉嶸公司雖亦有施工責任，惟此仍不能免除上訴人 所未僅之善良管理人責任，是以本件造成必須重建修復之 原因，既包括上訴人未盡善良管理人責任所致之損害，從 而與其他有責之廠商，因而發生不真正連帶債務，則被上 訴人依不真正連帶債務法律關係向上訴人請求賠償，就其 中一部與應給付上訴人之報酬中為抵銷，自屬有據，上訴 人此部分主張核無足取。 ⒌上訴人另主張璉嶸公司及聯合大地公司為被上訴人之使用 人，如有過失應視同被上訴人本身過失，其自得主張減輕 或免除賠償金額，縱依各單位97年7月24日會議結論（即 如原判決附表一編號四所示），上訴人亦僅須分擔13%之 費用金額，至於被上訴人應負之12%責任（參見原審卷一 第77頁），基於「個人主義」之私法原則，本應由其自行 承擔，實無由轉嫁上訴人承受云云。查依如原判決附表一 編號四之結論，就本件應負擔之損害比例尚未獲與會各單 位之同意，此觀諸嗣後召開如原判決附表一編號五之結論 即明，且就所參考之系爭土木技師公會鑑定報告書內容， 亦非無爭議（見原審卷一第78頁），尚難認上訴人主張應 僅須分擔13%之修復費用金額為可採。惟參酌被上訴人與 上訴人簽訂系爭監造契約，無非係希望上訴人能為其善盡 監造之責，系爭監造契約之服務費約定為5,900萬元（見 原審卷一第22頁），及審酌系爭擋土牆之位移，施工單位 之施作不良等其他因素顯佔相當比例等情以觀，被上訴人 謂得全額請求固仍有疑義，惟本院認被上訴人以修復費用 25%之比例金額，為抵銷抗辯，應為可取。是被上訴人以 270萬7,533元（計算式：實際損害10,830,130元*25%=2,7 07,533元，元以下四捨五入）對系爭服務費尾款為抵銷抗 辯，應為可採，逾此部分所為之扣抵即186萬2,028元（計 算式：已扣抵之4,569,561元-實際得扣抵之2,707,533元 =1,862,028元），則難認有理由。從而上訴人請求被上訴 人給付186萬2,028元，自屬有據。 ⒍末查兩造不爭執系爭工程完成結算及上訴人移交文件經接 受認可之時為98年5月7日，依上開系爭監造契約第2條第9 項第4款約定：「甲方應於乙方完成本契約規定所有監造 服務工作，並於全部工程正式驗收合格，完成工程結算及 移交文件經接受認可後，結清服務費尾款」（見原審卷一 第23頁），被上訴人應於98年5月7日負給付服務費尾款之 責，且上訴人於100年4月28日即曾發函請求服務費尾款， 已如前述，則上訴人併請求被上訴人就應給付之系爭服務 費尾款186萬2,028元，給付自98年5月8日起，清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，亦有理由。 六、綜上所述，上訴人依系爭監造契約第2條第9項第4款規定， 請求上訴人給付系爭服務費尾款186萬2,028元，及自98年5 月8日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應 予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第 二項所示。又本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保 金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不 合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 1 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 1 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。