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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第141號 　　上訴人即附 　　帶被上訴人　晃盛電氣工程股份有限公司 　　法定代理人　傅清權 　　訴訟代理人　李永裕律師 　　複代理人　　邰怡瑄律師 　　被上訴人即 　　附帶上訴人　臺灣電力股份有限公司 　　法定代理人　黃重球 　　訴訟代理人　陳玫瑰律師 　　　　　　　　陳君漢律師 　　　　　　　　黃朗倩律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國101年4月 30日臺灣臺北地方法院100年度建更㈠字第2號第一審判決提起上 訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於102年4月2日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 一、原判決除確定部分外，關於命附帶上訴人臺灣電力股份有限 公司給付超過新臺幣壹佰玖拾萬貳仟陸佰壹拾壹元本息部分 ，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，附帶被上訴人晃盛電氣工程股份有限公司在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、附帶上訴人臺灣電力股份有限公司其餘附帶上訴駁回。 四、上訴人晃盛電氣工程股份有限公司之上訴駁回。 五、第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用除確定部分外，由 附帶上訴人臺灣電力股份有限公司負擔百分之三十六，餘由 上訴人晃盛電氣工程股份有限公司負擔。 事實及理由 一、程序方面： 本件被上訴人即附帶上訴人臺灣電力股份有限公司（下稱臺 電公司）之法定代理人原為倪煥森，嗣變更為黃重球，有經 濟部民國101年5月8日經人字第00000000000號函影本可稽（ 見本院卷第51至52頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先予 敘明。 二、上訴人即附帶被上訴人晃盛電氣工程股份有限公司（下稱晃 盛公司）主張：兩造於97年3月24日簽訂工程採購承攬契約 （下稱系爭契約），由晃盛公司承攬臺電公司位於花蓮縣境 內之「97○○○區○○○路工程」（下稱系爭工程），約定 晃盛公司開挖後應以高性能低強度混凝土（Controlled Low Strength Material，簡稱CLSM）回填，再依實做數量計價 。嗣晃盛公司施作系爭工程履約過程中，臺電公司以晃盛公 司採用未於花蓮縣設廠之志竹實業有限公司（下稱志竹公司 ）所生產之CLSM為由，認為該CLSM不合格而拒絕計價3589.6 立方公尺。惟系爭契約並無該款約定事項，故晃盛公司並未 違約。則晃盛公司自得依系爭契約約定、承攬法律關係及不 當得利規定，請求臺電公司給付工程款523萬5,714元（含稅 什費）及遲延計價之利息59萬3,010元，共582萬8,724元。 又原審共同被告胡大民、洪筱玲為臺電公司之法務人員，與 兩造協調過程中，無正當理由而一再要求晃盛公司須使用於 花蓮縣設廠之CLSM，違反公平交易法第19條第2、6款規定， 對晃盛公司構成民法第184條第1項前段、第2項之侵權行為 ，故臺電公司亦應依民法第188條規定，負連帶賠償責任。 又減少報酬為形成權，並非請求權，故一年除斥期間經過後 ，其權利即告消滅，臺電公司不得溯及抵銷，並無民法第 337 條規定之適用。爰求為判命：臺電公司及原審共同被告 胡大民、洪筱玲應連帶給付晃盛公司582萬8,724元，及其中 523 萬5,714元加計法定遲延利息等語（原審判命臺電公司 應給付上訴人292萬1,934元，及自99年10月9日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，並駁回晃盛公司其餘之訴。晃盛 公司就其對臺電公司敗訴部分提起一部上訴，其餘敗訴部分 並未聲明不服，業已確定。臺電公司就其敗訴部分則提起附 帶上訴）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡臺 電公司應再給付晃盛公司290萬6,790元，及其中231萬3,780 元自99年10月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。就對造附帶上訴部分答辯聲明： 附帶上訴駁回。 三、臺電公司則以：晃盛公司長期承作臺電公司工程，熟知臺電 公司工程規範，臺電公司基於對CLSM品質、以及環保、噪音 等相關規範，因此要求晃盛公司必須於3.5小時前將CLSM送 達澆置現場；且依工程契約一般條款K.15第2、3項約定，系 爭工程應使用領有工廠登記生產之CLSM。惟晃盛公司使用未 領有工廠登記生產CLSM，則臺電公司自得依系爭契約特訂條 款第5條第6項第2款及第9條第5項規定，扣除全部材料款， 且就不合格施作數量3300.5立方公尺部分得不予計價。另依 系爭契約一般條款M4約定，臺電公司有權審查晃盛公司所使 用之材料、設備權利，故晃盛公司使用不符契約約定之CLSM ，臺電公司自得不予計價。又晃盛公司採用志竹公司以現地 生產之CLSM單價為每立方公尺740元，與兩造契約約定以工 廠生產CLSM單價為每立方公尺1,325元，每立方公尺價差達 585元。而本件已扣除系爭材料款，已行使減少報酬權利， 並無民法第514條規定除斥期間經過之問題。且縱然臺電公 司之權利已消滅，惟依民法第337條之規定，臺電公司亦得 主張抵銷。若認晃盛公司得請求計價，臺電公司依系爭工程 契約T.「竣工及驗收」T.3約定及民法第494條規定，得請求 減少報酬。臺電公司並無侵權行為、不當得利等語，資為抗 辯。惟原審為臺電公司部分敗訴之判決，為此提起附帶上訴 並聲明：㈠原判決不利於臺電公司部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，晃盛公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就對造 上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為 假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於97年3月24日簽訂系爭契約，約定晃盛公司承攬臺電 公司位於花蓮縣境「97○○○區○○○路工程」。 ㈡晃盛公司就施作系爭工程使用之CLSM，曾提報訴外人志竹公 司、龍華公司、磊信公司及錦山公司等混凝土廠商供臺電公 司審查，惟僅志竹公司經審查未通過。 ㈢系爭工程於99年4月1日開始驗收，並於99年10月20日驗收完 成。 五、兩造爭執要點為：㈠晃盛公司實際施工之混凝土數量若干？ ㈡晃盛公司使用志竹公司以移動式預拌混凝土拌合車生產之 混凝土施作系爭工程，是否不符系爭契約約定？臺電公司得 否主張系爭工程有瑕疵而減少報酬？除斥期間是否經過？晃 盛公司得請求給付工程款若干？㈢臺電公司得否請求晃盛公 司給付違約金並據以主張抵銷？茲就兩造爭點及本院得心證 理由分述如下： ㈠晃盛公司實際施工之混凝土數量為若干？ ⒈經查系爭工程於99年4月1日開始驗收，並於99年10月20日驗 收完成，為兩造所不爭執，則據此足證晃盛公司已完成系爭 工程。而晃盛公司實際施工之混凝土數量，依晃盛公司所提 出經臺電人員蓋章簽認之工作單所示為3,594.4立方公尺， 惟其中有4.8立方公尺並未施作，經予扣除後應為3,589.6立 方公尺，為晃盛公司於原審自認，有97○○○區○○○路工 程之CLSM混凝土回填材料部分工作單（內含配電積點發包工 程款核算單、配電工程什費核算明細表）影本、晃盛公司書 狀可稽（見原審卷一第79至246頁、卷二第3至4頁）。 ⒉臺電公司則辯稱：有八件分項工程經驗收後數量減少289.1 立方公尺，故晃盛公司實際施作數量僅為3,300.5立方公尺 云云（3,589.6－293.9＝3300.5），固據其提出配電積點發 包工程款核算單與核算明細表、補修通知單、補修通知後之 配電積點發包工程款核算單與核算明細表影本為證（見原審 卷一第275至296頁）。晃盛公司又主張：因施工地點花蓮地 區之土質鬆軟，現場開挖經常發生護堤基座礫石土質崩塌坍 方，因此必須使用更多CLSM回填坍塌處以回復原狀，且臺電 公司亦同意依實作實算核給坍陷料費；故本件係因不可歸責 於晃盛公司之事由，以致於超挖或試挖，而須增加使用CLSM 材料數量，並非因未施作而致材料數量減少，並提出臺電公 司出具之更改施工陳核單影本為憑（見原審卷二第15至23頁 ）。然臺電公司復辯稱：就登記號碼0000000數量減少1.7立 方公尺、登記號碼0000000數量減少1.2立方公尺部分，晃盛 公司並未提出改施工陳核單等語，為晃盛公司所不爭執，則 臺電公司該部分抗辯即屬有據。從而扣除上開數量後，晃盛 公司實際施作數量為3,586.7立方公尺（3,589.6－1.7－1.2 ＝3,586.7）。至於臺電公司另辯稱：晃盛公司並未提出登 記號碼0000000、0000000分項工程於施工前試挖照片，以佐 證其試挖之工量云云。惟晃盛公司既已提出經臺電公司核准 之該部分工程更改施工陳核單影本為證（見原審卷二第21至 22頁），足證其試挖工量業經臺電公司審認無誤，是臺電公 司此部分所辯，即不足採。 ㈡晃盛公司使用志竹公司以移動式預拌混凝土拌合車生產之混 凝土施作系爭工程，是否不符系爭契約約定？臺電公司得否 主張系爭工程有瑕疵而減少報酬？除斥期間是否經過？晃盛 公司得請求給付工程款若干？ ⒈按混凝土之生產與使用涉及品質、環保、汙染、噪音等問題 ，且合格混凝土廠尚須經過環境影響評估與主管機關之許可 ，非任何廠商以機具設備即可於工程地點自行生產。故行政 院公共工程委員會（下稱工程會）曾於94年1月13日以工程 管字第00000000000號函釋，公共工程招標文件中應明訂， 承攬商如需使用預拌混凝土，應使用「領有工廠登記證」之 預拌混凝土廠，或依「公共工程工地型預拌混凝土設備設置 及拆除管理要點」辦理設置工地型預拌混凝土設備生產者。 故系爭契約一般條款K.15第2項約定：「除特訂條款另有規 定者外，乙方（即晃盛公司）應使用領有工廠登記證之預拌 混凝土廠生產之預拌混凝土。」有上開函文、系爭工程契約 影本可稽（見原審99年度建字第388號卷﹝下稱原審卷三﹞ 第36、37頁）。次按CLSM最關鍵的物理性質為材料的初凝時 間，管線工程最須關注者亦為CLSM之凝結時間。而系爭工程 屬管路工程，管路開挖後回填材料亦以CLSM為主，故系爭工 程契約附件即材料規範第3條「材料規格」約定：「⒉初凝 時間：依據ASTMC 403之測試方法，初凝3.5小時以內。」（ 見原審卷三第38頁）。亦即該混凝土材料出廠後，應於3.5 小時內混凝土初凝前到達工程現場澆灌。從而依上開約定， 晃盛公司施作系爭工程所使用之CLSM，必須使用領有工廠登 記證之預拌混凝土廠生產之預拌混凝土，初凝時間必須在 3.5小時以內，以確保預拌混凝土及CLSM材料品質，並確保 環境衛生。從而晃盛公司主張：系爭工程之招標公告並未限 制不得使用移動式預拌混凝土拌合車，則臺電公司以訴外人 志竹公司未於花蓮縣境內辦理登記為由拒絕備查（詳如下述 ），顯係增加系爭契約所無之規定，應無拘束上訴人之效力 云云，即不足採。 ⒉經查晃盛公司於97年4月17日申報開工後，隨即依規定提報 龍華有限公司（下稱龍華公司）、磊信有限公司（下稱磊信 公司）、錦山有限公司（下稱錦山公司）及志竹公司等四家 預拌混凝土廠商為CLSM供應商，其中龍華公司、磊信公司以 及錦山公司在花蓮縣境設置預拌混凝土廠，因此臺電公司均 已同意備查，有晃盛公司與臺電公司之函文影本可稽（見原 審卷三第44至47頁）。至於志竹公司雖領有工廠登記證，惟 因其混凝土廠設於苗栗縣頭份鎮，則不論經由高速公路或中 部橫貫公路，抵達系爭工程地點花蓮需時至少五小時以上， 無法符合上開約定CLSM初凝時間須在3.5小時內，因此臺電 公司不同意志竹公司之備查，有臺電公司函文可按（見原審 卷三第48頁）。而晃盛公司雖復於97年4月17日檢附志竹公 司品質計畫書、工廠登記證等資料，函送臺電公司審查（見 原審卷三45頁反面）。惟臺電公司於97年5月5日覆函稱：志 竹公司未於系爭工程所在之花蓮縣境設置預拌混凝土廠，不 符契約約定等情（見原審卷三第48頁）。又兩造因使用CLSM 之爭執，於97年5月12日召開協調會並達成結論為：晃盛公 司使用志竹公司以移動式預拌混凝土拌合車生產之CLSM，由 晃盛公司提供志竹公司之營業資料予臺電公司向花蓮縣政府 報備，倘無法於三個月（97年5月13日至97年8月12日）內取 得花蓮縣政府同意備查，晃盛公司即依契約約定使用其他報 備合格之CLSM材料。」（見原審卷三第53至54頁）。嗣花蓮 縣政府於97年6月2日函表示：「二、依工廠管理輔導法第2 條規定，所稱工廠……須辦理工廠登記證。三、如屬工地型 預拌混凝土廠，請依公共工程工地型預拌混凝土設備設置及 拆除管理要點辦理。」（見原審卷三第55頁）。則據此足證 花蓮縣政府並不同意臺電公司使用志竹公司之移動式預拌混 凝土拌合車。且兩造既於97年5月12日召開協調會，並合意 於三個月內取得花蓮縣政府「同意備查」，則解釋兩造之真 意，應在於必須於三個月內取得花蓮縣政府同意後，晃盛公 司始得使用志竹公司生產之CLSM，否則兩造即無須約定以三 個月為期限，而逕行以臺電公司向花蓮縣政府報備為已足。 從而晃盛公司使用志竹公司以移動式預拌混凝土拌合車生產 之混凝土施作系爭工程，不符合工程契約一般條款K.15第2 項約定。故臺電公司此部分所辯，應屬有據。 ⒊次按系爭契約一般條款K.15第3項雖約定：「工程性質特殊 者，或工地附近適當運距內無足夠合法預拌混凝土廠，或其 產品無法滿足工程之需求者，乙方得經甲方（即臺電公司） 同意後，依『公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除管 理要點』規定辦理……。」固有系爭契約影本可稽（見原審 卷三第37頁）。經查： ⑴晃盛公司長期承作臺電公司同類型工程，就系爭工程之相 關規範知之甚明；且本件年度管路工程為臺電公司經常性 辦理之工程採購，其性質並非特殊，均為晃盛公司所不爭 執。又系爭工程內各分項工程附近適當運程內，均已有足 夠合法預拌混凝土廠可滿足各工地之需，且該等合格之預 拌混凝土廠均係晃盛公司所自行提報，已如上述，故系爭 工程並無「公共工程工地型預拌混凝土設備設置及拆除管 理要點」之適用。 ⑵晃盛公司雖又辯稱：其使用CLSM移動式預拌混凝土拌合車 ，並非上開管理要點中之「工地型預拌混凝土廠」，不須 報請花蓮縣政府許可云云。然關於承攬工程採用自走式設 備工法，得否適用上開管理要點之疑義，業經工程會於97 年7月23日函示：「依旨揭管理要點第2點已明訂：『⑴公 共工程性質特殊者。⑵工地附近適當運距內無足夠合法預 拌混凝土廠或其產品無法滿足工程之需求者』得允許廠商 於公共工程工地設置工地型預拌混凝土設備。本案得否設 置預拌混凝土設備，移請工程主辦機關依權責檢視是否符 合前述要件。」有該函文影本可證（見原審卷三第56頁） 。則據此足見自走式混凝土設備亦屬於工地型預拌混凝土 設備，應於符合上開管理要點第2點要件時，始得使用。 是晃盛公司此部分之主張，均屬無據。 ⒋又按系爭工程所需之材料，有部分係由台電公司供料，有部 分係由承攬廠商帶料，故依系爭契約特訂條款第2條「材料 及機具」第3項規定：「帶料材料品質管制應按本公司『配 電工程帶料發包材料品管要點』（如附件六）辦理」。而特 訂條款附件六「配電工程帶料發包材料品管要點」第六點㈠ 製造廠商⒈「審查資格」規定：「⑴承攬商於材料訂購前， 須將材料製造廠商資料送工程主辦發包部門審查。」另系爭 契約一般條款M.4「設備及材料報表」亦規定：「乙方應按 本契約規定之格式與範圍，或依甲方之要求，提出施工設備 、材料、永久性設備及本工程所需其他物品之報表予甲方備 查。」（見原審卷三第40、41、43頁）。足見就系爭工程之 材料，台電公司有審查之權利。而系爭工程內數件分項工程 CLSM材料與系爭契約規定不符，經臺電公司開立配電工程修 補通知單，經驗收結果不合格，有99年3月16日起至99年4月 1日止之工程驗收紀錄影本可證（見原審卷一第297至342頁 ）。足見臺電公司辯稱系爭工程經驗收結果不合格等語，應 屬可採。至於晃盛公司雖主張：志竹公司CLSM移動式預拌混 凝土拌合車所生產之混凝土，經由訴外人昱暉實業有限公司 花蓮材料實驗室進行試體抗壓強度試驗結果合格，並經被上 訴人相關人員初驗核章通過（見原審卷一第65至66頁）云云 。惟該項報告係於97年5月1日、97年5月28日製作，而晃盛 公司並未舉證證明自99年3月16日起至99年4月1日止曾經臺 電公司驗收合格，是據此即不足以證明志竹公司提供之CLSM 移動式預拌混凝土拌合車所生產之混凝土，符合系爭契約所 要求之品質保證。 ⒌另按系爭契約T.「竣工及驗收」T.3「工程驗收修補工作處 理原則」第1項約定：「工程驗收不合格部分，若不妨礙安 全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方 （即臺電公司）檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難 ，或不必補交者，得准免予補修並減價收受……屬工料不符 規定者，減價金額得按工料差額計算之……。」（見原審卷 二第37頁）。經查晃盛公司使用訴外人志竹公司以移動式預 拌混凝土拌合車生產之CLSM施工，不符系爭契約一般條款K. 15第2項約定，已如前述。則臺電公司辯稱晃盛公司違約， 臺電公司自得依系爭契約T.「竣工及驗收」T.3約定減價收 受等語，即屬有據。而依工程會工程技術資料庫之價格資料 庫查詢系統公告之CLSM材料價格所示，晃盛公司於97年施作 系爭工程期間，CLSM材料採用東部一般土石者，單價為每立 方公尺1,300元，而採用東部現地土方者為每立方公尺740元 （見原審卷三第51、52頁）。則臺電公司辯稱系爭工程CLSM 計價應以工程會公告自走式拌合機材料單價每立方公尺740 元減價收受，自屬可採。 ⒍晃盛公司雖否認上開工程會價格資料庫公告之真正，辯稱工 程會並未公告有關選擇性材料回填預拌混凝土之市場價格云 云，固據其提出查詢單影本為憑（見原審卷二第47頁）。惟 晃盛公司並未舉反證證明上開材料價格與市價有重大差異， 且上開工程會公告東部銷售廠製CLSM材料之平均單價為每立 方公尺1,300元，與系爭契約之詳細價目表所列CLSM材料單 價為每立尺1,325.82元相當（見原審卷三第49頁反面），則 據此足證上開工程會公告之一般土石與現地土方材料單價均 屬可採，不因該查詢系統公告註明「本項目及價格僅供參考 ，不作為查估標準及大量使用之依據」等語而異。是晃盛公 司此部分主張，應屬無據。 ⒎又晃盛公司實際施作混凝土數量為3,586.7立方公尺，而系 爭契約約定單價為每立方公尺1,325.82元，已如前述，故晃 盛公司原得請求臺電公司給付報酬加計10%稅什費後共523萬 850元（計算式：1,325.82×3,586.7×1.1＝5,230,850，元 以下四捨五入）。惟因晃盛公司所使用CLSM材料與系爭契約 約定不符，經臺電公司行使減少報酬請求權，以每立方公尺 740元收受，則每立方公尺減少報酬585.82元（1,325.82－ 740＝585.82），加計10%稅什費後總計減少231萬1,277元（ 計算式：585.82×3586.7×1.1＝2,311,277，元以下四捨五 入）。從而晃盛公司僅得請求臺電公司給付報酬加計10% 稅 什費後共291萬9,573元（計算式：5,230,850－2,311,277＝ 2,919,573）。 ⒏至於晃盛公司另請求臺電公司就系爭工程材料款523萬5,714 元部分，自完工時起加計遲延計價利息59萬3,010元云云。 惟系爭材料工程款既經臺電公司減價後以291萬9,573元收受 ，則就減價部分之材料款減少231萬1,277元，臺電公司既無 給付義務，自無遲延責任可言。至於臺電公司以291萬9,573 元收受部分，依系爭投標須知第6條就結算及付款辦法規定 ，工程款之請領，須經估驗完成後，就認可之估驗數量，核 計應得工料款後，給付一部分工程款，其餘待工程全部竣工 經初驗合格後再付剩餘工程款，並非於分項工程竣工時即應 給付，有該辦法影本可稽（見原審卷一第346頁）。惟因該 部等工程未經驗收合格，故晃盛公司即無從於竣工時請求給 付材料款，亦無從請求自98年1月7日發票日起至99年9月30 日止計算遲延利息。是晃盛公司此部分主張，均不足採。 ⒐此外定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見 後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項固有明文。惟查 系爭工程固然於97年7月30日前竣工，臺電公司亦於97年12 月31日前就配電工程款核算明細表用印完畢，惟兩造就系爭 分項工程中關於CLSM材料是否符合契約約定之問題，自始即 生爭議，因此始於97年5月12日召開協調會，已如前述。且 臺電公司雖已給付施工款予晃盛公司，但自97年間起即以晃 盛公司所用CLSM材料有爭議為由，辯稱應刪除或刪減材料款 ，而拒絕如數給付該項報酬，因此始生本件訴訟，亦為兩造 所不爭執。則據此解釋臺電公司之真意，應認為於97年間即 已拒絕如數給付材料款，衡情即屬於行使減少報酬請求權， 其除斥期間即尚未經過。是晃盛公司此部分主張，並不可採 。 ㈢臺電公司得否請求晃盛公司給付違約金並據以主張抵銷？ ⒈按系爭契約T.「竣工及驗收」T.3「工程驗收修補工作處理 原則」第1項約定：「工程驗收不合格部分，若不妨礙安全 及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方（ 即臺電公司）檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難， 或不必補交者，得准免予補修並減價收受……屬工料不符規 定者，減價金額得按工料差額計算之。並處以減價金額一倍 之違約金。其金額在乙方（即晃盛公司）應得款及其保證金 內扣繳。」（見原審卷二第37頁）。經查晃盛公司使用訴外 人志竹公司以移動式預拌混凝土拌合車生產之混凝土施作系 爭工程，與系爭契約一般條款K.15第2項約定不符，故臺電 公司得據以減價收受，且其除斥期間未經過，已如前述，故 臺電公司自得依上開約定請求晃盛公司給付違約金。 ⒉惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如 期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以 債權人因債務人違約而致受之損害及所失利益為標準。經查 晃盛公司業已完成系爭工程，僅因所使用CLSM材料與契約不 符，而遭臺電公司依約主張減少報酬231萬1,277元，然臺電 公司仍取得系爭工程全部完成之利益，則臺電公司若依上開 約定請求晃盛公司給付違約金231萬1,277元，顯屬過高。爰 審酌系爭契約詳細價目表所列材料單價為每立尺1,325.82元 ，而臺電公司主張以每立方公尺740元收受，亦即每立方公 尺減少報酬585.82元，則晃盛公司所使用不符約定材料所佔 全部材料之比例計算為44%（計算式：585.82÷1,325.82 ≒ 44%），故臺電公司僅得請求給付違約金101萬6,962元（計 算式：2,311,277×44%＝1,016,962，元以下四捨五入）。 故經抵銷後，晃盛公司尚得請求臺電公司給付報酬190萬 2,611元（計算式：2,919,573－1,016,962＝1,902,611）。 ⒊又臺電公司雖未於原審請求給付違約金，而於本院始為請求 並據以主張抵銷，惟按系爭契約約定違約金之債權，於約定 之原因事實發生時，即已獨立存在（最高法院42年度臺上字 第497號判例意旨參照）。從而晃盛公司於有違約之事實發 生時，臺電公司之違約金債權即獨立發生而存在，臺電公司 自得隨時行使之，其消滅時效為15年。故臺電公司得隨時行 使違約金給付請求權，並不因未於原審主張而喪失該項權利 。是晃盛公司主張：臺電公司減價收受之權利，其除斥期間 業已經過，則違約金之請求亦失所附麗，且不得於本院復行 主張云云，並不足採。 六、綜上所述，晃盛公司請求臺電公司給付190萬2,611元本息， 為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。原審未及審酌臺電公司就違約金之請求與抵銷之抗辯， 就超過上開應准許部分，為臺電公司敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。臺電公司附帶上訴意旨就此部分求予 廢棄改判，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判 如主文第二項所示。又上開應准許部分，原審判命臺電公司 給付，並為假執行之宣告，核無違誤。臺電公司附帶上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。至於上開不應准許部分，原審為晃盛公司敗訴之判決，核 無違誤。晃盛公司上訴意旨請求增加給付，為無理由，應予 駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 16 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。