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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第15號 上　訴　人　威比營造工程股份有限公司 法定代理人　黃瑞龍 訴訟代理人　陳憲鑑律師 被　上訴人　台灣茂矽電子股份有限公司 法定代理人　唐亦仙 訴訟代理人　林　瑤律師 　　　　　　蕭偉松律師 　　　　　　黃雍晶律師 上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年12月8 日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第70號第一審判決提起上訴， 本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。」，民事訴訟法第447條第1項第 3款定有明文 。被上訴人主張上訴人於本院始提出依民法第92條、第93條 規定撤銷其於民國（下同）97年 5月26日簽約之意思表示， 不應准許云云。惟查，上訴人於原審即主張被上訴人97年4 月15日之工程圖面與同年月4月3日之原始圖面不同，數量有 所變更，被上訴人知之甚詳，竟仍於97年 4月24日提供錯誤 數量之工程預算表給伊，誘使伊低價投標，且在明知伊依錯 誤標單計算工程總價情形下，猶與伊議約，進而訂定系爭統 包承作，對伊顯不公平之契約，已違反誠信原則，依民法第 72條規定，兩造間契約應屬無效，兩造就本案工程款部分， 應依不當得利規定相互抵銷再支付工程款等語，則上訴人於 本院提出伊在簽約前若知數量差異合約總價達 20%以上，即 不會同意簽署契約，兩造對合約之意思表示未合意一致，契 約並未成立；伊係遭被上訴人欺瞞而簽署契約，故伊依民法 第92條、第93條規定撤銷簽約之意思表示，並以101年1月31 日民事上訴理由狀㈠為送達之意思表示等語。依上述可知， 兩造間契約不論無效、不成立或遭撤銷而失效，上訴人均主 張依不當得利之規定相互抵扣，被上訴人應再支付差額予伊 ，則上訴人於第二審所提出僅屬對已於第一審提出之攻擊防 禦方法為補充，揆諸上揭規定，應予准許。 二、惟按民法第93條規定「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終 止後， 1年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷 。」查上訴人於97年8月4日即以ｗB 建成字第000000-000號 函（見原審卷六第17頁）表明：「敬請貴方參照標單及現場 施作數量之差異，給予辦理追加」云云而要求加價，顯已知 悉被詐欺致數量不符之情事，上訴人雖辯稱係100年7月12日 建築師崔懋森作證97年4月8日後未作重大變更才知悉被詐欺 云云，惟查監造建築師崔懋森之證詞，係稱：我們提供的資 料是提供給領標廠商參考，領標廠商會提出疑問，原告（指 被上訴人）也有要求我們將比較新的圖mail給各廠商，97年 4月24日後至97年5月26日簽約前只作微調，鋼構部分是4月8 日我們作廠商釋疑時就已經告知了，第二次釋疑是在 4月15 日，當時圖面只有作微調，（4月8日）我們只有補充圖面， 讓細部設計更清楚等語（見原審卷六第262頁背面至第264頁 ），顯然證人崔懋森並未證述簽約前有任何大變動，上訴人 並非當日才知悉所謂被詐欺乙事，依據上訴人主張係於97年 5月26日受被上訴人詐欺而訂立系爭契約，則上訴人於97年8 月4日既已發現被詐欺，迄其於101年 1月31日以上訴理由狀 （一）表意撤銷，已經過1年除斥期間，而不得撤銷。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：伊於97年 5月26日與上訴人就「台灣茂 矽電子太陽能二廠（湖口）土建工程」（下稱系爭工程）簽 訂「土建工程承攬契約」（下稱系爭契約），約定上訴人應 依所提供之施工圖面統包承作，並應於97年10月31日完工， 契約金額為新臺幣（下同） 2億4970萬元。詎上訴人遲延工 期，且於伊給付工程款達 1億5605萬元後，竟於97年12月間 停工，未能完成工程，且積欠下游廠商鉅額工程款，致伊疲 於應付，且須支付鉅額費用始得完成建廠，蒙受重大損失， 伊乃於98年4月13日依系爭契約第33條第2項約定委請律師發 函終止，依系爭契約第10條第3項、第13條、第33條第2項及 第3項約定、民法第231條第 1項規定，上訴人應賠償伊逾期 違約金2497萬元、重新發包損害抵銷上訴人結算剩餘工程款 後之金額3635萬元、因工程遲延及契約終止所生之其他損害 1809萬6055元等情，爰求為命上訴人給付伊7941萬6055元， 及其中2497萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘5444萬 6055元部分自伊民事變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償 日止按年息5%計算利息之判決。 二、上訴人則以：被上訴人對於97年 4月15日之工程圖面與同年 月4月3日之原始圖面不同，數量有所變更，知之甚詳，竟仍 於97年 4月24日提供錯誤數量之工程預算表給伊，誘使伊低 價投標，且在明知伊依錯誤標單計算工程總價情形下，猶與 伊議約，進而訂定系爭所謂統包承作，對伊顯不公平之契約 ，實已違反誠信原則，依民法第72條規定，系爭契約應屬無 效，兩造就本案工程款部分，應依不當得利規定相互抵銷及 支付工程款。縱認系爭契約為有效，伊投標報價之數量為依 98年4月3日原始圖說計算而得，且係被上訴人97年 4月24日 提供之工程預算表所載數量。故兩造於97年 5月15日議價時 之基礎，係以97年4月3日之圖面為準。被上訴人於97年 5月 19日及同年 5月23日檢送之圖面乃兩造契約議價後之變更， 變更金額達6260萬5470元，所為變更並非系爭契約合意範圍 ，故系爭契約總價自應加計97年4月3日圖檔所無項目之6260 萬5470元。另被上訴人委任之建築師行文要求伊於契約圖說 外另行施作的工程金額，因不在契約施作範圍內，應辦理追 加2994萬2990元。伊於被上訴人不同意追加工程款之情形下 ，行使同時履行抗辯權及不安抗辯權而於97年12月間停工， 被上訴人在解決追加工程爭議前，不得終止契約，故其所為 終止契約之意思表示，並非合法。另系爭契約業已約定逾期 違約金以契約總價 10%為罰款上限，則違約罰款最多應僅有 2497萬元，不得再重複加計所謂其他損害。被上訴人對於廠 房興建並無急迫性，系爭契約約定以總工程費 10%為懲罰性 賠償實屬過高，且依系爭契約第33條第2項第2款約定，被上 訴人於伊逾預定完工日期10日時，即可終止契約，惟被上訴 人延宕至98年 4月13日始終止，顯有過失。再者，被上訴人 提出99年間其設備之倉儲租金、保險費、契約終止後所支付 電費、給排水、消防系統工程費用及建築工程費用調整、監 造延長費用等損失，均屬被上訴人怠於立即復工續建所生之 損害，不應歸責於伊等語，資為抗辯。 三、另上訴人提起反訴主張：被上訴人於履約過程中有違誠信， 依民法第72條規定，系爭契約應屬無效。系爭契約既屬無效 ，被上訴人受領價值達 2億1525萬8023元之工程，乃屬無法 律上之原因，應返還與伊，扣除伊因系爭契約無效所應返還 與被上訴人之工程款1億5605萬元，被上訴人應再給付伊592 0萬8023元，並應給付追加工程款 2994萬2990元，伊僅請求 其中之4000萬元，核屬有據。縱認系爭契約有效，因被上訴 人未依誠信原則提出工程數量真實之工程預算表，導致情事 變更，系爭契約內容對伊顯失公平，依民法第227條之2規定 ，應增加系爭契約給付金額及停止違約之效力等情，爰依不 當得利法律關係、情事變更原則，求為命被上訴人應給付伊 4000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算利息之判決。 被上訴人則辯稱：伊於招標及議價過程並無任何違反誠信原 則情事，上訴人據以受領高達 1億5605萬元之工程款後，主 張系爭契約無效，自屬無據。伊本於定作人地位受領上訴人 已施作部分之工作，並無所謂不當得利問題。又上訴人於簽 約前之議價期間確已知悉部分圖面有所調整修改，並要求伊 提供，伊於97年5月19日、同年月23日所傳送之圖面與97年4 月 8日、15日所提圖面調整之數量並不大，上訴人既為專業 廠商，且已同意簽約圖說之內容，自無兩造無法預見之情事 變更可言。且上訴人所提報價單數量與圖說產生差距，乃兩 造簽約前之問題，並非系爭契約成立後有何環境或基礎等客 觀事實發生變動，自無情事變更可言。另上訴人主張追加款 高達2994萬2990元，並未提出確切之證據，本件施作過程中 經建築師核算之變更追加金額為 516萬6637元，於鑑定報告 中均已依上訴人於現場完成之數量計價，上訴人自無從重複 計算此部分款項。縱認上訴人得依情事變更原則向伊請求款 項，伊則以本訴部分得請求上訴人給付之金額抵銷等語。 四、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人1782萬4856元， 及其中1250萬元自98年 5月8日起，532萬4856元自100年5月 28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上 訴人其餘之訴；就反訴部分則判決駁回上訴人之反訴。上訴 人就本訴敗訴部分全部、反訴敗訴部分之 500萬元提起上訴 ，並補陳：伊在簽約前若知數量差異合約總價達 20%以上， 不會同意簽署系爭契約，是兩造對合約之意思表示未合致， 系爭契約並未成立，應依不當得利規定處理。縱認系爭契約 有效，依系爭契約第3條第2項規定，工程投標報價單的數量 與合約圖說數量不符有所牴觸時，應依工程投標報價單的數 量優先適用，對於合約圖說多出來的數量，被上訴人應依兩 造合約與伊辦理追加工程合約，方符誠信原則。又伊於100 年 7月12日證人崔懋森作證後，始確定得知遭被上訴人欺瞞 而簽署系爭契約，故伊依民法第92條、第93條規定撤銷簽約 之意思表示，並以101年1月31日民事上訴理由狀㈠為送達之 意思表示。系爭契約不論為無效、不成立或遭撤銷而失效， 均應依不當得利規定相互抵扣，被上訴人應再支付差額予伊 ，方屬合理。被上訴未經伊同意擅自發包復工，發包給第三 人信暐鋼構股份有限公司（下稱信暐公司） 1億3000萬元的 工程款，所造成溢付4556萬1340元之損害歸由伊負擔，顯不 公平、不合理等語，上訴聲明：㈠原判決關於本訴不利於上 訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於反訴部分駁回上訴 人後開請求部分廢棄。㈣被上訴人應給付上訴人 500萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 。㈤願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人補陳：上訴人並未舉證證明伊有何詐欺或脅迫之情 事，且系爭契約業經伊合法終止，上訴人並無民法第92條及 第93條規定之撤銷權。況上訴人於97年 8月14日即來函要求 伊加價，則其遲至101年1月間始具狀主張撤銷系爭契約之意 思表示，亦已逾民法第93條所定之 1年除斥期間。又系爭契 約所訂之總價係就上訴人完成系爭工程所需全部工作而為訂 定，上訴人並不得以工程預算表與契約所附圖面有數量差異 而請求伊追加工程款。上訴人所主張工程投標報價單與工程 圖說有數量差異情形，並非工程圖說與實際狀況有何不一致 情形，故無系爭契約第3條第3項約定之適用等語，並答辯聲 明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人就系爭工程之招標，曾提供97年4月3日之設計圖說 及97年 4月15日新增「入口雨遮、造型、風除室詳圖」之變 更圖給有意投標之廠商。上訴人參與投標，並於97年 4月29 日獲得優先議價權，兩造幾經議價後，於97年 5月15日確定 最後議價總額為2億4970萬元。兩造並於97年5月26日締結系 爭契約，約定由上訴人為被上訴人完成系爭工程。 ㈡系爭契約所附土木建築工程預算表及施工圖面，均為契約之 一部分。 ㈢系爭契約所附施工圖面，與被上訴人提供之97年4月8日更新 版設計圖說及97年 4月15日新增「入口雨遮、造型、風除室 詳圖」之變更圖相較，有所增加，與97年4月3日之設計圖說 亦有差異。經鑑定之結果，差異之金額依市價約為620萬980 1元（見原審卷六第117頁）。 ㈣上訴人就契約土木建築工程預算表所列數量與圖面不符部分 ，曾於97年 8月14日、同年10月15日分別發函請求被上訴人 辦理追加，被上訴人並未同意。 ㈤上訴人未能完成系爭工程，於97年11、12月間即停工，被上 訴人於98年4月13日委託律師發函，依系爭契約第33條第2項 第2、4、9 款約定終止系爭契約，上訴人業於同日收受該終 止契約之函文。 ㈥上訴人實際完成之工程數量，如鑑定報告附件八之數量計算 表所載。 ㈦被上訴人已給付上訴人工程款1億5605萬元。 六、系爭契約無因被上訴人違反民法第148第2項及民法第72條規 定而無效情事： ㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第 277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實 者，則須就其所主張之事實負舉證責任。又按行使權利，履 行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文 。契約當事人於締訂契約之過程，如均已公開資訊，並進而 締結契約，契約當事人自應受契約之拘束，若契約履行之結 果，致雙方權義嚴重失衡，僅屬得否依衡平原則予以評價並 適當解釋之範疇，非得任意指稱契約之訂定有違誠信而無效 。本件兩造已經於97年 5月26日簽訂契約，並由上訴人施作 系爭工程約 71.18%，上訴人並已領取工程款1億5605萬元， 則系爭契約顯經兩造合意訂立，上訴人謂被上訴人於締約過 程有違誠信原則，系爭契約應屬無效云云，為被上訴人所否 認，上訴人自應就其主張之被上訴人於行使權利履行義務有 違誠信原則之事由負舉證責任。 ㈡上訴人雖辯稱被上訴人故意提供數量比施工圖面嚴重短少之 工程預算表給各投標廠商，誘使投標廠商低價投標，違反誠 實信用原則云云。惟查，系爭契約係被上訴人以邀標競價方 式辦理，於招標之始及系爭契約締訂前，被上訴人曾提供97 年4月3日之設計圖說、97年 4月8日更新版設計圖說及97年4 月15日新增「入口雨遮、造型、風除室詳圖」等電子檔案與 有意投標廠商，要求各有意投標廠商自行估算數量，據以投 標，業據被上訴人提出系爭契約所附「採購案投標同意書」 ，上載「投標廠商之報價，必須為未稅、含保險之淨價。為 確保報價資料正確、有效，投標廠商須依照台灣茂矽提供之 報價單檔案格式報價，並將所有材料之品牌、規格、數量與 單價等其他茂矽要求之項目，逐項詳細列出。」等文（見原 審卷二第43頁、卷四第65頁），及被上訴人97年4月9日提供 與各有意投標廠商電子郵件所附之建築師提問答覆表上載： 「（廠商提問：是否可提供數量參考表？）請廠商自行估算 。」、「請注意！結構圖 S2-03壹層夾層結構平面圖，及建 築圖A7-1天花板平面圖內容及數量有異動」等情（見原審卷 四第48頁），即可知系爭工程之數量，須由投標廠商自行依 工程圖說估算再據以投標，任何專業廠商，若有意參與此一 金額高達 2億餘元之重大工程競標，自應於接到相關招標文 件之當時，即著手進行工程項目、數量及金額之估算，再提 報價單。 ㈢上訴人雖稱被上訴人於97年 4月24日以電子郵件檢送錯誤土 木建築工程預算表載明數量，誤導其投標云云。 ⒈查證人及系爭工程承辦建築師崔懋森已證稱：「（被證27（ 提示卷五第142頁至第151頁）之土木建築工程預算表上所載 數量係由證人所提供？）一開始就是設計將近完成，我們有 協助提出粗略的數量，應該就是這份。」「（既由廠商自行 估算，何以又有載明數量之土木建築預算表之產生？）因為 一般業主要知道工程的概算，所以我們提供數量及單價，他 們才知道要花多少錢。如果超過預算，他們會再修改設計。 」「（建築師是否知悉施工圖面之實際數量與土木建築工程 預算表所載數量不符？原告（指被上訴人）是否知悉？）當 時我們給的資料是提供領標廠商參考，領標廠商會提出疑問 ，原告會將領標廠商的疑問轉給我們回答，我們回覆原告時 ，有請領標廠商於領到圖面後自行核算數量。」「（建築師 是否一再於回覆廠商提問之回覆表中一再請廠商自行估算數 量？）我們回覆二次，都有提到他們特別注意自行估算。」 「（崔建築師提供粗略概算表是根據什麼算出來的？）我們 是根據在計算當時的圖面，約略估計。在釋疑時，廠商有要 我們提供數量，我們回覆請廠商自行估算。本件不是公共工 程，所以我們建議業主提供所有的圖面，讓廠商自行計算數 量。」等語（見原審卷六第262頁、264頁背面），由證人崔 懋森前開證詞可知，被證27號即 97年4月24日之土木建築工 程預算表（見原審卷五第142 頁起）上所載數量，僅係建築 師粗略之數量估算，作為被上訴人瞭解工程預算概算之用， 並非作為廠商投標之依據，招標過程中，被上訴人已再三明 確要求各投標廠商應自行核算數量，上訴人係自行填寫報價 單之項目及價格，並非僅依被上訴人提供之預算表提出報價 。 ⒉又被上訴人雖於97年 4月24日提供載有數量之工程預算表與 各投標廠商，惟該工程預算表所載數量並非系爭工程之正確 數量，各廠商投標時得依自行估算之結果，填載正確之數量 ，除有前引「採購案投標同意書」及建築師答覆提問等文件 可據外，被上訴人於97年 4月24日之電子郵件中，亦再度檢 附提問解說，提醒各家投標廠商應自行估算圖說數量（見原 審卷六第 204頁）。另參土木建築工程預算表所載，上訴人 投標時確已變動工程預算表中項次1-5-12、1-6-6至 1-6-10 之數量（見原審卷四第69頁、卷五第148頁、150頁），並非 完全按照被上訴人所檢送載有數量之工程預算表而為投標， 可知上訴人亦已經依據相關資料作相當修正，且上訴人又有 自行增列項目（見原審卷四第70頁）。證人即原任上訴人特 別助理之周育德亦證稱：「（上訴人投標單上的工程款是何 人填寫？如何填寫？」我無法確定是何人寫的，因為不是我 寫的我無法確定，金額我也不記得了，應該是有經過圖面的 核算之後才下去投標的。」「（威比公司是按何圖說與文件 來進行算標？按何方式？）工程追加表是依據新的圖面比照 簽約時圖面的不同核算的，單價沒有變更。」「（有無按照 97年4月3日圖說來計算？）97年4月3日的圖說就是我們算標 的圖說。」等語（見本院卷第105頁背面、106頁背面），上 訴人於投標前既核算工程數量，且得自行登載估算後之工程 數量，系爭契約之「土木建築工程預算表」係由上訴人依其 判斷自行填寫，自無從辯以被上訴人故意以數量較少之標單 ，誘使廠商低價投標而有違誠信。 ㈣上訴人雖稱其未收受97年4月8日鋼構數量增加之更新版設計 圖說，故以97年 4月3日、97年4月15日之設計圖說為估算之 標準為算標、投標，並與被上訴人議約，且被上訴人於議約 後始新增97年 5月19日、23日之圖面，有違誠信云云。惟查 ： ⒈就上訴人業已收受97年4月8日更新版設計圖說部分：業據上 訴人於原審自認：【我們有在投標前就有收到97年4月8日更 新版設計圖說及97年 4月15日新增「入口雨遮、造型、風除 室詳圖」。應該是在97年4月8、15日就有收到。我們估算時 是以最早的圖4月3日的圖去計算數量。】【（上訴人何時收 受原證7、8、9之電子郵件（卷四第46頁至第49頁）？）在4 月8、15日就已經收受。】等語（見原審卷六第116頁背面、 第117頁），證人周育德亦證稱「（茂矽公司於民國97年4月 8日、4月9日、4月15日及 4月24日是否曾以電子郵件寄送更 新圖說及針對廠商就系爭工程招標文件問題之回復說明表予 上訴人？）他有寄但我無法確定日期，內容就是與原招標不 同的圖面招標文件和圖說上所寫的」「（為何不用97年4月8 日、4月9日、4月15日、4月24日所提供的更新圖檔及回復說 明表計算工程數量？）有 4月8日、9日、15日的補充說明， 至於 4月24日我現在無法確認日期，那份是我們簽完約回來 才發現的。」等語（見本院卷第 106頁背面），亦可證上訴 人於投標過程中，確有取得歷次電子郵件，足認上訴人確已 收受97年4月8日之更新版設計圖說。因鋼構部分於97年4月8 日即已確定，上訴人自係核算該部分鋼構增加之數量及所需 金額，方提出報價，上訴人稱信賴被上訴人所提資料，於投 標當時並未進行估算云云，並非可採。 ⒉況即使上訴人未收受97年4月8日變動鋼骨數量之圖說，其中 主要影響本件鋼結構數量異動之「結構圖S2-03 壹層夾層結 構平面圖」，被上訴人於97年4月15日、97年4月24日之電子 郵件（見原審卷四第49頁、卷六第155至168頁、第170至183 頁）中，亦曾再次檢送上開結構平面圖與各投標廠商，上訴 人亦不爭執已經收到該 2份文件，上訴人自亦可據該等圖說 計算系爭工程之數量，本其專業進行估算，進而投標。縱如 上訴人所稱係以被上訴人所寄載有數量之土木建築工程預算 表所載數量逕行估價填載，投標之數量較97年4月3日之圖說 為少，即以較少之數量進行投標，致系爭契約之訂定對上訴 人不利，亦係可歸責於上訴人之事由所致，尚難謂被上訴人 有何以違反誠實信用原則之方式與之締約。 ㈤上訴人另稱：97年 5月23日「80521」之結構圖與97年5月19 日「80516」施工圖、4月15日之圖面相比，變更設計所增加 數量均不在工程投標報價單的數量；由上訴人於97年 8月14 日所提的第一次追加工程投標報價單數量與合約施工圖說數 量不同的追加金額達6700萬1733元，再加上施作合約圖說所 無之新的工程金額，已超過合約總金額的百分之30，系爭契 約有違誠信云云；惟查： ⒈上訴人指稱標單數量與4月3日舊圖說之數量不符，所舉差距 數量金額達6260萬5270元之被證7 追加減帳總表（見原審卷 二第131頁），或6700萬1733元之反證5土木建築工程追加表 （見原審卷六第18頁），及上訴人所稱建築師要求施作合約 圖說所未設計之工程2994萬2990元之被證12土木建築工程追 加表（見原審卷二第310頁）、被證14 土木建築工程追加表 （見原審卷二第 400頁），均係上訴人自行製作之表格，被 上訴人否認其形式之真正，上訴人又未舉證證明，已非可採 。又如前所述，上訴人所稱之標單數量，係由上訴人考量其 相關條件及因素據以估算提出之報價，是上訴人自應就其報 價金額負責，不得藉詞稱被上訴人違背誠信。 ⒉再就被上訴人97年 5月19日、同年月23日之電子郵件檢送變 更圖說部分：經送臺灣省建築師公會鑑定之結果，97年 5月 26日之簽約圖說與97年4月8日、 4月15日之更新版設計圖說 之數量，二者相去不遠；系爭工程之圖面數量變化較大者， 係97年4月8日、4月15日之設計圖說與97年 4月3日設計圖說 間之差異（參鑑定報告第一冊第13頁至第14頁）。上訴人稱 被上訴人於兩造97年 5月15日議價結束後，始以大量變更、 新增工程圖說交付上訴人云云，核與上開鑑定結果不符，洵 非可採。至於97年5月26日簽約圖說與97年 4月8日、15日圖 說之差距，依市價約為620萬9801元（ 參鑑定報告第一冊第 16頁至第17頁，附件14 價額2億9969萬6489元-附件15價額2 億9348萬6688元=620萬9801元），與系爭契約之總價2億497 0萬元相較，僅占約百分之2.0（0000000÷000000000＝0.02 5，小數點以下4捨5入），此與證人崔懋森建築師之證述： 「圖說一定有變更，簽約前我們都有做微調」等語（見原審 卷六第 263頁背面）吻合。而上訴人於簽約當時，亦同意將 簽約圖說列為契約附件，並未提出數量之爭執或為任何保留 ，尚難謂被上訴人於簽約時有何違反誠信致契約無效可言。 ⒊又建築師於施作過程中，指示變更部分工作之內容，其所涉 及之施工費用經建築師核算，有 516萬6637元，有崔懋森建 築師事務所98年9月1日崔師字第 000000000號函（見原審卷 一第97頁）可參，上訴人就建築師指示變更並實際施作完成 部分，被上訴人業已肯認同意納入鑑定報告認定現場已完成 數量之金額中給付，上訴人自不得再為重複主張，並予敘明 。 ㈥綜上，工程承攬之廠商投標報價，特定費用是否納入報價、 如何報價（報高或報低）及與其他費用如何調整，均由投標 廠商基於決策目標、經驗等自行決定，被上訴人就廠商如何 評估、調整並據以填寫投標之數量、單價、總價及投標總價 ，均無從置喙。系爭契約之訂定，既係兩造出於自由意志下 之合意，對於兩造應有拘束力，而上訴人業依系爭契約之法 律關係，受領工程款達 1億5605萬元，實難於違約後再行爭 執系爭契約之效力。上訴人辯稱系爭契約因被上訴人違反誠 信原則而無效云云，洵非可採。 七、上訴人不得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付：查被 上訴人於招標及締約過程中，已提供圖面供投標廠商自行估 算數量，且於招標文件「採購案投標同意書」、建築師答覆 提問中均已提醒廠商須自行估算數量及注意圖面之變動，而 所提供之載有數量工程預算表得由廠商自行變動數量，據以 投標，上訴人亦已自行變動部分項目之數量而為投標，及兩 造議價後被上訴人所傳送之圖檔，與議價前之圖檔差異並不 大，該變動後之圖檔亦經上訴人同意，被上訴人於招標流程 及系爭契約簽訂過程中並無違反誠實信用原則之處，系爭契 約未因此而無效等情，業如前述，被上訴人受領上訴人施作 之工程受有利益，乃係基於系爭合法有效契約之法律上原因 ，自無所謂不當得利可言，上訴人以系爭契約無效，請求被 上訴人返還不當得利，自非有據，無從准許。 八、上訴人不得依據情事變更原則請求增減其給付或變更其他原 有效果： ㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，固為民法第227條之2 第1項所明定。惟情事變 更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不 可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當 情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險 評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考 量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生 ，再依據情事變更原則，請求增加給付。最高法院97年台上 字第1794號判決意旨同此見解。 ㈡查系爭工程建築師之所以於5月19日及5月23日就系爭工程圖 說再為微調，係為配合廠房設備之荷重、機電工程設計結果 及消防審查之要求，為上訴人所明知，而上訴人亦係於審閱 確認後方簽訂本契約，此經證人周育德證述「（訂立系爭契 約的時候你有無一起去？（提示99年4月2日民事準備㈡狀所 附原證11土木建築工程預算表，並告以要旨）預算表是何人 填寫的？）訂契約的時候我有一起去，預算表我不曉得是誰 填寫的，但就我所知這是最後的簽訂價格。」「（圖面不一 樣訂立契約的時候為何沒有發現圖面不一樣？）我們去的時 候圖面的審核是另一位林經理，我負責文字上的審核，當時 並不了解，我對鋼構的部分不了解我沒有參與。」「（簽約 當時合約很厚，簽約的合約其完整性如何？是否只簽主文， 有無附上圖說？過程如何？）簽約時有準備兩本合約，合約 主文、圖面都已經裝訂好了，我與林經理一人拿一本，他審 圖面我審條文。」等語（見本院卷第105頁背面、第106、10 7頁），由上開證述可知，本契約之條款及圖說係經上訴人 審閱確認後方簽訂，兩造自均應受其拘束。 ㈢次查上訴人爭執之情事變更事由，或為被上訴人提供之工程 算表數量不實，或為議價後被上訴人始提出變動數量甚大之 工程圖面，致上訴人無法預料云云，所執上開事由，均屬系 爭契約訂定前之事項，上訴人本得自行依工程圖說明確估算 實際數量、決定單價，再為投標；亦可自行決定是否同意以 議約完成後之價格，施作97年5月19日、97年5月23日圖面所 示工程，兩造於97年 5月26日簽定系爭契約後，客觀情事並 無任何變動，揆諸前引說明，實無從以上開締約前原可預料 掌握之事由，依據情事變更原則，請求增加給付。上訴人依 情事變更原則請求被上訴人增加給付，洵非有據，亦無從准 許。 九、超出系爭契約所附土木建築工程預算表所載數量部分被上訴 人仍應依議價後之單價計給工程款： ㈠查系爭契約第4條1項約定：「本工程全部包括但不限於人工 、材料、機具、設備、動力、運輸、檢驗及其所須之零、配 件等，均須按照本契約所附之附件，包括但不限於施工圖、 施工說明書、施工規範、經議價後之工程投標單及工程圖說 承包施工。但工程圖說所未載明而為工程慣例所應為者，亦 屬本工程之範圍，乙方（指上訴人）應予施作。」等文，則 上訴人應施工之範圍，依上開約定，自屬系爭工程之全部， 而非僅限於系爭契約所附工程預算表（經議價後之投標單） 所列之數量。又系爭契約第5條第1項、第2項約定：「一、 本工程之契約金額如下：新台幣貳億肆仟玖佰柒拾萬元（含 稅）二、本工程採統包承作，規格依甲方（被上訴人）所提 供之施工圖面及報價單為依據。本工程於施工期間，在原甲 方所提需求不變下，乙方不得以任何理由要求加價，亦不得 借故推諉非承包範圍而不履行工程義務。」；第7條第1項復 約定「本工程之契約金額以第 5條所訂金額為上限，不按物 價、工資、稅捐、匯率、利率之漲跌變動或任何理由而調漲 ，除本契約另有約定外，乙方亦不得以任何理由要求加價。 」依據上開約定，兩造議定之總價 2億4970萬元，應由上訴 人承作範圍包括完成系爭工程所需全部工作，包含但不限於 施工圖面及報價單所載之工程，除有追加工程外，不得再行 加價。 ㈡但查，系爭契約所附土木建築工程預算表（即契約所稱之報 價單、投標單）所載之數量與97年 5月26日簽約時契約所附 圖面之數量有差距（見原審卷二第35頁至第42頁、參鑑定報 告第一冊第13頁至第14頁）。經鑑定結果，如以97年 5月26 日簽約圖說之數量按當時合理之市價計算，工程合理之總價 應為2億9969萬6489元（ 參鑑定報告第三冊附件14），且鑑 定報告附件14所載之各單項市價與系爭契約所附工程預算表 經議價調整後之單價（參鑑定報告附件9所載單價），除1-1 -1、1-1-2、1-4-31、1-4- 32、1-4-33等項目之單價有異外 ，其餘大多相符（參鑑定報告附件9 與附件14所載單價，互 為比較），足見兩造締約時所附土木建築工程預算表經議價 調整後之各工項單價尚與市價相當，僅因數量之差距，致系 爭契約之總價與合理之市價相距達4999萬6489元（2億9969 萬6489元－2億4970萬＝4999萬6489元）。被上訴人既將上 訴人載有數量、單價之投標單（工程預算表）引為契約之文 件，應認兩造於締約時對於系爭工程認知之數量應係被上訴 人提供載有數量之工程預算表及上訴人投標單上所載之數量 ，此由被上訴人所提出之原證5 工程明細表（見原審卷一第 78頁）記載合約之數量與契約所附上訴人標單之數量相符可 知。被上訴人於締約時既以契約所附工程預算表（標單）所 載數量為系爭工程之數量，兩造於簽約時認知之工程數量係 如上訴人投標單及被上訴人提供載有數量之工程預算表所載 之數量，系爭契約所訂 2億4970萬元之總價，係基於契約所 附工程預算表所載數量而為議定，超出契約所附工程預算表 所載數量部分，締約時雙方既未意識到有該部分存在，自無 從認兩造已就該部分之施作工程款達成合意，而認上訴人應 無償施作。故若上訴人依約完成所有圖面之工程時，認應容 許上訴人依系爭契約所附工程預算表經調整後之單價，就超 出兩造締約時認知之數量部分，追加工程款，始符兩造權利 義務之衡平，而合於締約時之實際情況。本件上訴人雖未完 成約定之所有圖面工程即違約離場，惟結算上訴人之工程款 時，自應依現場實作之數量，計以經議價調整後之單價而為 計算。 ㈢至上訴人所引之系爭契約第3條第3項關於「任何施工工程圖 說與實際狀況不一致時」之處理原則，係約定施工工程圖說 與實際狀況不一致時之處理方式，與上訴人主張其「工程投 標報價單」與「工程圖說」有數量差異情形，並非「工程圖 說」與「實際狀況」有何不一致，兩者並不相同，故本件無 系爭契約第3條第3項約定之適用，併予敘明。 十、系爭契約應完成之各項工程，總價應為2億8353萬5536元： ㈠如前所述，兩造締約之基礎，是以契約所附工程預算表記載 數量為準，締約時兩造並不知工程圖面與契約所附工程預算 表所載數量嚴重不符情事，上訴人依約雖應完成所有簽約圖 面之工程項目，惟被上訴人就超出契約所附工程預算表之數 量部分，仍應依經議價後之單價計給，始符締約時之實際狀 況而能衡平兩造之權義。故上訴人若依約完成契約圖面所示 工程及建築師認可追加之工程後，被上訴人應給付之金額非 契約記載之總價2億4970萬元，而係應參考鑑定報告附件14 就系爭工程完成之合理價格所為鑑定，依附件14所列數量， 並依系爭契約經調整後之單價（參鑑定報告附件9 ），計算 系爭工程完成後之總工程款。經將附件14項次1-1-1 之單價 調整為885元、項次1-1-2調整為65元、項次1-4-31、1-4-32 各調整為298元、項次1-4-33調整為419元後，工程尚未加計 稅費、利潤等之總價應為2億4055萬6706元（ 參鑑定報告附 件14，該明細總價258,987,265－1,378,440－1,106,190-11 ,173,750-14,042,000-1,278,000+ 5,809,140＋266,305＋1 ,902,730＋2,391,152+178,494＝240,556,706），再加計與 鑑定報告附件14第 1頁所載金額等比例計算之勞工安全及衛 生管理費20萬7749元（223,666×240,556,706/258,987,265 ，以下比例相同）、包商管理及利潤2385萬4143元、稅金13 23萬0930元、工地安全保險費36萬3559元、空氣污染防治費 15萬5812元，計 2億7836萬8899元，加計被上訴人同意追加 之追加款516萬6637元，應支付之合理工程款總計應為2億83 53萬5536元（278,368,899＋5,166,637＝283,535,536）。 ㈡上訴人雖謂系爭契約之總價應為2億4970萬元加計97年4月3 日圖檔所無項目之6260萬5470元及追加款2994萬2990元云云 ，惟上訴人計算之基礎、數量之認定均係自行列計，且單價 亦係依標單之價格及市價，而非依標單議價後之金額計算， 與兩造之約定已然不符，自非可採。另依上訴人所指97年4 月3日圖檔所無項目之6260萬5470元加計系爭契約總價2億4 970萬元，與鑑定報告附件14依市價計算之合理工程款相較 ，亦超出1260萬8981元（62,605,470＋249,700,000－299, 696,489＝12,608,981）之多，足見上訴人主張該部分金額 為6260萬5470元，並非正確。另上訴人對於系爭工程有追加 款達2994萬2990元一節，並未舉證以實其說，自難認被上訴 人確有追加工程達上開金額，該部分自應以被上訴人自認之 金額516萬6637元為認定系爭工程追加工程款之依據。況本 件計算上訴人離場時之工程款，業將上訴人實際施作之數量 全數計入，並未區分係依簽約圖說或追加工程而為施作，故 上訴人亦不得於實際施作數量、價款以外，再主張另有追加 工程款2994萬2990元。 十一、上訴人不得因被上訴人不同意追加工程款，主張同時履行 抗辯、不安抗辯等而於97年11、12月間停工： ㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他 方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付 有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第26 4條固定有明文。惟系爭契約係屬承攬契約性質，依民法第4 90條第 1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」是 承攬人有先為給付之義務。查上訴人之契約義務係依約完成 所有圖面之工項，而被上訴人則有依約付款之義務，本件被 上訴人業已依約給付1億5605萬元，達兩造契約約定金額2億 4970萬元之62.5%，符合兩造系爭契約第8條之約定，並無未 為對待給付情事。若依鑑定報告附件9 所示上訴人實際完成 之數量，按議價後之契約單價計算之款項2億0392萬5362元 衡之，被上訴人給付之金額更已達上訴人完成金額之76.5% ，已超過系爭契約第8條所列應付之金額。縱依前述系爭工 程全部數量以議價後之單價計算而得之總工程款2億7836萬 8899元比較，被上訴人之付款亦已達56%，與系爭契約第8條 所訂付款時程相較，亦僅4%未為付款，依民法第264條第2項 之規定，上訴人拒絕給付亦有違契約約定之本旨。基此，上 訴人自無從援引同時履行抗辯權，任意違約而停工離場。至 於兩造間得否請求追加工程款之爭議，應係上訴人依約履行 後，另行與被上訴人協商或訴請被上訴人給付之問題，尚無 從因被上訴人拒絕給付追加工程款即拒絕繼續施工。上訴人 稱其得援引同時履行抗辯權而停工云云，自非可採。 ㈡又所謂不安之抗辯權，依民法第265條「當事人之一方應向 他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難 為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得 拒絕自己給付」規定，須被上訴人於訂約後財產顯形減少， 而有難為對待給付之虞時，上訴人始得拒絕自己之給付。本 件上訴人並未能指明被上訴人於訂約後之財產有何減少致難 為對待給付之情事，自無從援引不安之抗辯而停止施工。上 訴人此部分答辯，亦無理由。 ㈢上訴人又稱被上訴人於97年12月間因石油大跌，太陽能產業 前景不佳，有意停建，故上訴人係依被上訴人之意停工，並 非咨意停工云云，此為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證 以實其說，衡諸常情已難信實。證人崔懋森亦證述：「（被 告工程是否於停工前即已遲誤？建築師是否曾催促被告工進 ？）停工前其實就已經有延誤。我們事務所有派人在現場監 督，一般這種廠房的建築都特別趕，若有進度落後，我們或 業主都會請廠商加緊趕工。」「（原告有無因太陽能產業景 氣不佳，而有不再興建或遲緩系爭廠房之意？）我的認知是 沒有，據原告廠務說機器已經進來了，這部分損失很大。」 等語（見原審卷六第262頁背面、263頁），是由上述證詞可 徵，系爭工程之延宕已造成被上訴人之重大損害。參諸被上 訴人確實已向日本訂購機台等待進廠，因系爭工程未完工而 支出倉儲等費用（見原審卷六第207頁至第232頁），足見被 上訴人並無停建系爭廠房之意，據此，自難謂上訴人所稱被 上訴人有意停建系爭工程云云為可採。 十二、被上訴人終止系爭契約為有理由：查依系爭契約第33條第 2項約定：「如乙方（即上訴人）有下列任一情事發生，甲 方（即被上訴人）得隨時書面通知乙方立即終止本契約，並 將本工程之一部份或全部收回自辦或另行招商承辦，另就甲 方所受之一切損害（失），乙方並應即賠償之：……( 二) 乙方逾越本契約規定期限開工或未依施工進度表施工，致實 際施工進度落後預定(中間)完工點達10日，或作輟無常，無 故停工，或人員料具設備不足，或有其他情事經甲方認為有 不能依期限完成預定進度之虞者。」等文（見原審卷一第26 頁）。又系爭契約第10條約定，系爭工程之完工期限為97年 10月31日。詎上訴人未依約工進，於97年12月停工，98年1 月離場（見原審卷四第60頁背面）時，完成所有簽約圖面之 71.18%（參鑑定報告第一冊第15頁至第16頁所載，及第17頁 上訴人完成之工程款1億7774萬2297元與簽約工程款2億4970 萬比例計算而得），其後即棄契約義務於不顧，致系爭工程 延宕，損及被上訴人利益，依系爭契約第33條第2項第2款約 定，被上訴人自得終止契約。被上訴人於98年 4月13日發函 終止系爭契約，上訴人於同日收受（見原審卷一第41至第43 頁），所為終止契約之意思表示自屬合法有據。 十三、被上訴人得主張上訴人應給付逾期違約金、重新發包損害 賠償抵銷上訴人結算剩餘工程款後之金額、因工程遲延及契 約終止所生之其他損害： ㈠逾期違約金部分： ⒈按兩造系爭契約第10條第3項明定完工期限為97年10月31 日 ，且於系爭契約第13條約定：「…乙方（指上訴人）如逾完 工期限，每逾壹日應支付甲方（指被上訴人）相當於本工程 契約總金額(含稅)千分之五（0.5%）之金額作為懲罰性違約 金，但以契約總金額(含稅)百分之十（10%）為上限，另應 賠償甲方因此所受一切損害（失）…」。如依此標準計算， 上訴人至98年4月13日系爭契約終止時，仍未完工，逾期天 數高達165日，其逾期違約金高達2億0600萬2500元（249,70 0,000×0.005×165＝206,002,500），已遠遠超過逾期違約 金上限2497萬元。縱依鑑定報告所載「依現場施作之情形， 正常合理之工期約為7個月。」為準計算，自上訴人97年6月 12日開工（見原審卷三第240頁之預定預定進度表所載）時 起算，至98年1月11日即已屆滿7個月，而上訴人至98年4月 13日系爭契約合法終止時止仍未完工，逾期亦有93日之久， 其逾期違約金應達1億1611萬0500元（249,700,000×0.005 ×93＝116,110,500），均遠逾系爭契約所訂之逾期違約金 上限。 ⒉按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，惟是否相 當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權 人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例 參照）。本件上訴人主張兩造約定懲罰性違約金已高達2497 萬元，被上訴人不得再請求損害1809萬6055元，且被上訴人 遲至98年4月13日始終止契約，並至99年9月始與第三人續訂 契約，於契約之終止亦有過失，本件違約金容有過高，請求 酌減云云。經查，本件上訴人擅自違約停工，迫使被上訴人 終止契約重新發包，工程延宕甚久，被上訴人因上訴人之違 約而未能依原定計劃使用系爭廠房，所受損害非輕。而本件 上訴人已完成工程約百分之71.18%（參前述參鑑定報告第一 冊第15頁至第16頁，及第17頁上訴人完成之工程款與簽約工 程款比例計算而得），僅就未完工部分比例28.82%計算，上 訴人違約金亦應分別為5936萬9921元（206,002,500×28.82 %= 59,369,920.5小數點以下4捨5入），或3346萬3046元（1 16,110,500×28.82%=33,463,046.1小數點以下4捨5入）， 斟酌兩造間存有得否追加工程款爭議，依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，認懲罰性違約金2497萬 元尚屬公允，並未過高。 ㈡重新發包損害賠償抵銷上訴人結算剩餘工程款後金額部分： ⒈如前所述，兩造於系爭契約訂定時，均未注意上訴人投標之 數量遠比簽約圖面之數量少，故以契約附件之工程預算表所 載數量及議價後之金額簽約，應解為兩造於簽約時認知之工 程數量為如契約附件工程預算表所載之數量，所訂之契約金 額亦係依契約附件工程預算表所載數量為準，應容許上訴人 就超出上開範圍部分重新核計工程款，方符公平。查上訴人 若僅完成部分工程系爭契約即終止時應如何結算工程款，未 有明文約定，於契約終止後，計算上訴人之結算工程款，自 應本於上述原則，依上訴人實際施作之數量，按系爭契約經 議價調整後之單價計算，始符兩造權利義務之衡平，依此計 算，此部分工程款數額應為2億0392萬5362元（參鑑定報告 第一冊第8頁及附件9），而得採為計算本件上訴人已完成部 分工程款之依據。 ⒉上訴人雖謂鑑定報告附件9 所列無法認定之項目，上訴人均 有施作，應予計價，此為被上訴人所否認，而上訴人就其確 有施作上開項目，亦未能舉證以實其說，自難採認。另上訴 人主張項次1-1-1「土方開挖及運棄」、1-4-31 「外牆複合 彩色鋼板」、1-4-32「屋頂複合彩色鋼板」、1-4-33「不銹 鋼板天溝」、1-7-5 「租用鐵板鋪設道路」等項單價過低， 與市價顯不相當，應依市價列計，而鑑定亦認1-4-31「外牆 複合彩色鋼板」、1-4-32「屋頂複合彩色鋼板」、1-4-33「 不銹鋼板天溝」等項之單價過低，應依附件10調整工程款為 2億1525萬8023元（參鑑定報告第1冊第9頁及附件10）。 惟查系爭契約各工項之單價既係上訴人自行擬定並與被上訴 人完成議約，自應拘束兩造，已如前述，自無從於事後再行 爭執所訂之單價過低，請求依市價列計，上訴人上開主張並 非可採。 ⒊從而，本件上訴人得以2億0392萬5362元為終止契約後計算 結算工程款之基礎。被上訴人既已給付上訴人1億5605萬元 ，於終止契約結算時，須再給付上訴人4787萬5362元（203, 925,362－156,050,000＝47,875,362）。 ⒋查上訴人如依約全數完成圖面工程及所有追加工程，被上訴 人應支出之合理工程款至多僅為2億8353萬5536元，亦如前 述。惟因上訴人違約逕自離場，致被上訴人除已支出工程款 1 億5605萬元外，尚有結算工程款4787萬5362元須給付上訴 人，並須重新發包，再支出1億3000萬元之工程款始得完成 系爭工程，業據被上訴人提出與嘉宏營造股份有限公司（下 稱嘉宏公司）及信暐公司承包之土建工程承攬契約一份為證 （見原審卷五第296至298頁），上訴人對其真正亦不爭執， 堪可採信，總計被上訴人因系爭工程所支出之款須達3億339 2萬5362元（156,050,000＋47,875,362＋130,000,000＝333 ,925,362）。扣除上訴人如依約完成全數圖面工程及所有追 加工程，被上訴人所須支付之 2億8353萬5536元，則被上訴 人因上訴人違約重新發包所受損害應為5038萬9826元（333, 925,362-283,535,536=50,389,826）。 ⒌上訴人雖辯稱系爭工程已經完成了2億1525萬8023元的工作 量，鑑定報告本工程合理總價應為2億9969萬6489元，則僅 餘8443萬8660元工程費即可完工，被上訴人卻以異於常情的 1億3千萬元作為信暐公司續建本案工程的費用，將其發包所 產生的4556萬1340元差價歸上訴人承擔，顯不合理云云。惟 查鑑定報告所載2億1525萬8023元、2億9969萬6489元（分別 參見鑑定報告附件10、附件14），係上訴人當時不停工順利 施工之金額，鑑定報告並未鑑定被上訴人重新發包僅需8443 萬8660元即可完工。因系爭工程上訴人有諸多瑕疵未改正， 有監造建築師97年9月11日崔師字第000000000號函、9月18 日崔師字第000000000號函、9月24日崔師字第000000000、 10月23日崔師字第000000000號、12月8日崔師字第0000000 00號等函可參（見原審卷一第31至40頁），上訴人復積欠信 暐公司鋼構款5567萬9214元（見原審卷六第174頁上訴人所 提答辯暨反訴狀），致未取得相關鋼材證明，被上訴人所給 付接續工程價款之對價，不僅在完成剩餘之工程，接續廠商 尚包括必須重新動員、整理工地現場、修補上訴人已施作部 分之瑕疵及損壞部分，且必須處理未獲上訴人付款之材料及 下包廠商欠款等責任，經被上訴人訪價嘉宏公司及信暐公司 始同意以1億3000萬元施作後續工程，則被上訴人以重新發 包之總支出計算其損害賠償金額（最高法院94年度台上字第 1462號判決參照），並無不當。 ⒍上訴人雖復主張，系爭工程合理續建工程費僅8443萬8660元 ，H型鋼及鋼筋價格重新發包時之99年9月較之97年5月訂約 時便宜，被上訴人以較高價再發包續建工程，圖利特定人， 被上訴人因景氣不佳延誤重新發包更與有過失云云。惟查系 爭工程已經完工71.18%，鋼構工程（即有使用H型鋼材料之 部分）已經全數由上訴人施作，而鋼筋部分絕大部分亦係由 上訴人施作（參鑑定報告第13～14頁，項次1-3-3、1-3-4、 1-3-8、1-3-9等），是續建工作事實上已無需再使用H型鋼 及大量之鋼筋材料。衡情被上訴人能獲賠償金額尚不確定， 本件系爭工程既然產生糾紛，爭議涉及上億元工程之金額， 在相關爭議尚未獲得釐清前，被上訴人亦必多方審慎考量選 定接續廠商，被上訴人等待本件於99年8月19日（見原審卷 五第160頁台灣省建築師公會函）鑑定完成後，於99年9月8 日立即進行後續發包作業，以完成建廠工作，因被上訴人已 經預定建廠進度，並進口相關設備待裝機（詳後述），自不 可能故意拖延時日造成機器設備老舊，更造成商機延誤之損 害，上訴人復未能舉證以實其說，自不能謂被上訴人為故意 拖延而與有過失，上訴人所辯並非可採。 ⒎因被上訴人尚有4787萬5362元之結算工程款須給付上訴人， 業如前述。被上訴人以重新發包所受損害5038萬9826元進行 抵銷後，尚得向上訴人請求損害251萬4464元（50,389,826- 47,875,362=2,514,464）。 ㈢被上訴人因系爭工程遲延及契約終止所生之其他損害： ⒈查系爭契約第13條第1項、第33條第2款已明訂上訴人逾期未 完成系爭工程，被上訴人得終止系爭契約，上訴人除應支付 契約總價百分之10為上限之懲罰性違約金外，另應賠償被上 訴人因逾期、契約終止所受一切損害，則被上訴人請求上訴 人賠償逾期違約金外，因上訴人逾期及契約終止所受之其餘 實際損失，有契約約定可據，並與民法231條第1項「債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」規定相符 。上訴人辯稱被上訴人已請求逾期違約金，不得再請求此項 損害賠償云云，自非可採。 ⒉被上訴人主張受有機器設備之倉儲及相關費用647萬3618元 損失部分：查上訴人於遲延完工後，竟違約離場，而系爭契 約第10條第2款已明訂大型機具進廠之時間為97年9月30日， 因上訴人遲延完工，大型機具未能如期進場，被上訴人須另 覓倉庫放置機具，受有損害，自得向上訴人請求賠償。被上 訴人已經提出科學城物流股份有限公司、大船企業日本株式 會社（OFUNA ENTERPRISE JAPAN Co.LTD）開立之發票、請 款單（見原審卷六第207頁至第232頁）為證，自97年11月1 日起至98年4月13日契約終止時之倉儲費用，其中科學城物 流股份有限公司部分為50萬8978元（見卷六第207頁至第209 頁比例計算，102,354＋60,690＋94,070＋94,070＋84,966+ 72,828＝508,978）；大船企業日本株式會社（OFUNAENTER PRISE JAPAN Co.LTD）部分為29萬1414元（見原審卷六第22 0頁至第222頁背面依比例計算：62,605＋53,170＋55675＋4 7,231＋51,867＋20,866＝291,414），合計80萬0392元（50 8,978＋291,414＝800,392）。 ⒊另被上訴人支付建築師事務所設計費用84萬元及自99年7月1 日起至同年12月31日期間之監造費用117萬元部分，因上訴 人擅自停工，被上訴人必須就停工前工程及善後工程如何銜 接予以重新設計，並據以計算施工成本，且須對施工事項予 以監工，已無從援引先前之設計監工契約而要求建築師事務 所繼續提供服務，故重新發包之設計費及監工費應屬必要， 被上訴人主張應由上訴人負擔此部分費用，核屬有據，應予 准許。 ⒋依此計算，被上訴人因上訴人逾期及系爭契約終止所受之其 餘損害，以97年11月1日至98年4月13日之倉儲費用80萬0392 元及重新發包之設計費84萬元、監工費117萬元，合計281萬 0392元為有理由（800,392+840,000+1,170,000=2,810,392 ）。 ㈣綜上，上訴人應給付被上訴人3029萬4856元（24,970,000＋ 2,514,464＋2,810,392＝30,294,856），及其中逾期違約金 2497萬元自起訴狀繕本送達翌日即98年5月8日起；532萬485 6元部分（重新發包損失損失金額251萬4464元+其他損害281 萬0392元=532萬4856元），自變更聲明狀繕本送達翌日即10 0年5月28日（被上訴人變更聲明經原審100年5月27日言詞辯 論時，上訴人當庭得悉）起，均至清償日止，按年息百分之 5計算利息之範圍內，為有理由。 十四、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。 從而，被上訴人本於終止契約訴請損害賠償之法律關係，請 求上訴人給付3029萬4856元，及其中2497萬元自98年5月8日 起，532萬4856元自100年5月28日起，均至清償日止，按年 息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。是則原審判命 上訴人給付1782萬4856元，及其中1250萬元自98年5月8日起 ，532萬4856元自100年5月28日起，均至清償日止，按年息 百分之5計算利息，並未超逾上訴人應給付範圍，原判決並 依此酌定兩造供擔保後，為准免假執行之宣告，並駁回上訴 人反訴之請求及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十五、本案事證已臻明確，雖上訴人請求再傳訊崔懋森建築師； 惟查本件97年4月3日之舊圖說、97年4月8日及4月15日更新 圖說，與97年5月26日簽約圖說間之數量差異情形，已經鑑 定明確，鑑定結果與證人崔懋森於原審之證詞相合，相關事 證已臻明確，本件自無再重複傳訊必要，兩造其餘主張、陳 述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 吳光釗 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 6 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。