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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第150號 上　訴　人　巨舍工程有限公司 法定代理人　陳仕芳 訴訟代理人　陳志偉律師 被上訴人　　林柏儒 訴訟代理人　張質平律師 　　　　　　張克西律師 　　　　　　陳宏彬律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月 25日臺灣臺北地方法院99年度建字第380號第一審判決提起上訴 ，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及其假執行之聲請 ，並該訴訟費用部分廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾叁萬伍仟玖佰貳拾肆元， 及自民國九十九年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，上訴駁回 部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件上訴人原依兩造工程合約書第4條約定、第511條但書規定 請求被上訴人給付工程款、追加工程款、補償小包等損失、未 施作預期可得利益，嗣上訴人提起上訴後，於民國103年1月14 日以上訴理由㈤狀追加依民法第226條第1項損害賠償請求權（ 見本院卷1第266頁），上訴人追加之請求亦係基於兩造工程合 約履行之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款規定，應予准許。 本件上訴人原請求被上訴人給付工程款、追加工程款、補償小 包等損失、未施作預期可得利益新台幣（下同）274萬7,725元 及利息，嗣於103年8月11日以民事綜合辯論意旨狀將請求金額 縮減為144萬9,424元（見本院卷2第141頁），上訴人減縮應受 判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條 第1項第3款規定，應予准許。 貳、實體方面 上訴人主張：兩造於98年1月16日簽訂工程合約書（下稱系爭 合約），由上訴人承攬被上訴人位於臺北市○○路○○○巷○○號 房屋裝潢工程（下稱系爭工程），工程報酬為新臺幣（下同） 438萬元，約定被上訴人應依系爭工程施作進度按工程進度即 開工、泥作、木作、油漆、驗收，分別依總價20%、30%、30% 、10%、10%給付，詎上訴人於99年4月間就油漆工作將近完成 時，被上訴人卻更換房屋大門門鎖，致上訴人無法進行施工， 被上訴人更以上訴人報價不實為由，發函通知上訴人解除契約 。被上訴人存證信函解約不合法，倘被上訴人之存證信函非終 止契約之意思，則系爭工程合約仍然有效，被上訴人將系爭工 程另行發包予第三人施作完畢，則被上訴人之給付已陷於不能 ，上訴人基於債務不履行之法則，依民法第226條第1項規定請 求被上訴人賠償損害。工程合約既經被上訴人終止，被上訴人 依工程合約第4條約定及民法第511條但書規定，應給付上訴人 如下工程款及賠償損害：㈠上訴人就已施作部分工項，得向被 上訴人請求給付347萬5,842元，被上訴人已支付219萬元工程 款，上訴人得再向被上訴人請求給付工程款128萬5,842元。㈡ 因被上訴人終止系爭合約，致使上訴人未能繼續施作，而無法 取得預期可得之工程款項，被上訴人應賠償上訴人預期可得利 益之金額16萬3,582元（計算式：上訴人就系爭工程之未施作 金額136萬3,183元×12%=163,582元），被上訴人應負賠償責 任。以上合計144萬9,424元。系爭工程原定完工日期為98年4 月30日，惟因被上訴人要求追加工程項目、更改建材、拆除違 章建築及系爭房屋涉及佔用他人土地，被上訴人指示上訴人先 暫停施工，實非可歸責於上訴人。爰依工程合約第4條約定、 民法第511條但書、第226條第1項規定，求為判決命被上訴人 給付上訴人144萬9,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，依年息5%計算利息之判決。 被上訴人則以：99年5月6日及99年7月19日存證信函已明確表 明「解除契約」而非「終止契約」。所稱「按特約附款追討差 價」、「請求賠償」等文句，依民法第495條第1項、第502條 第2項、第503條規定，被上訴人得解除契約並請求損害賠償。 至於「許多的工具尚在屋內請於一週內取回」等語，屬解除契 約後請求回復原狀。上訴人未依工程合約約定詳實報價，被上 訴人乃發函催告上訴人提出購料明細表，但上訴人置之不理， 被上訴人始依民法第254條規定解除契約。被上訴人為解除契 約，並非終止，自無需賠償終止後上訴人之損失。依系爭工程 合約書第4條第5-2項第5款及第5條第3項約定「驗收」，系爭 工程要全部完工及經交付驗收，系爭未完工、未交付驗收，故 上訴人不得請各階段工程之款項。上訴人所提「追加工程項目 明細」表並無被上訴人簽名或蓋章，被上訴人未同意如附件一 所示追加工程的項目及單價，上訴人亦未施作該追加工程。系 爭房屋於上訴人施工期間，發生玻璃等財物遭竊之情事，被上 訴人因此更換門鎖，然已將新鑰匙交付上訴人下包油漆工人即 證人李光謹轉交上訴人，並未刻意阻礙上訴人施工。上訴人無 正當理由延誤工期，工作逾約定期限係因可歸責於上訴人之事 由，倘解除契約無效，自契約第5條第3項約定之驗收日期98年 5月2日起暫算至101年10月2日止，共計1,250日，得向上訴人 請求因遲延而生之損害賠償共計547萬5,000元，主張抵銷。否 認系爭工程之遲延係因被上訴人要求追加變更工程項目、更改 建材。98年4月27日拆除鐵皮屋及界址糾紛之鑑界，均時間短 暫而不足1日，且又屬室外進行之工作，不可能影響室內進行 之系爭工程等語，資為抗辯。 原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴 人144萬9,424元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予 假執行。 兩造不爭執事項：（本院卷第285頁） ㈠兩造於98年1月16日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬被上 訴人系爭房屋1、2樓之裝潢工程，報酬438萬元，工程進度 分成開工、泥作、木作、油漆、驗收，各階段付款金額分別 為總價20%、30%、30%、10%、10%（原審卷1第20頁）。上訴 人已進行部分施工，被上訴人於98年1月12日給付開工前預 收總工程款20%即87萬6,000元（原審卷第10頁），於98年10 月25日及11月19日給付泥作完成請領總工程款30%即131萬4, 000元（總工程款4,380,000元×30%=1,314,000元，98年10 月25日給付60萬元、98年11月19日給付71萬4,000元，支票 影本見原審卷2第12至13頁），共計219萬元。 ㈡兩造於簽訂本件工程合約前，被上訴人於97年5至8月間委由 上訴人施作系爭房屋3樓加蓋鐵皮屋頂、鄰房修繕等工程， 被上訴人已支付此部分工程款。嗣系爭房屋3樓加蓋部分於9 8年2月25日，遭臺北市政府都市發展局查報為違建，被上訴 人委由上訴人於98年4月27日施作3樓加蓋鐵皮屋頂拆除工程 及其後再委由上訴人施作修補工程，被上訴人已支付該工程 款。 兩造爭執事項：（本院卷第337頁反面） ㈠被上訴人主張以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契 約，其解約是否合法？ ㈡上訴人請求被上訴人給付已施作完成工程款計88萬0,817元 、追加工程款40萬5,025元，有無理由？ ㈢上訴人主張被上訴人於99年4月18日之前某日更換主屋大門 門鎖行為及99年5月6日寄發存證信函之真意為終止契約，是 否有據？如有，上訴人主張被上訴人終止契約致其受有損害 ，被上訴人應予賠償，有無理由？ 本院得心證理由及判斷： ㈠被上訴人以99年5月6日及99年7月19日存證信函解除契約， 其解約為不合法。 ⒈上訴人主張：被上訴人99年5月6日存證信函係使契約向將 來消滅，未要求將工程回復原狀，或請求返還已付款項， 應為終止契約之意思表示，僅係誤植為解除契約，且被上 訴人要求上訴人於一週內取回放在系爭房屋內之工具，自 寄發前開函文迄今均未曾再要求上訴人履約或繼續施工， 益明被上訴人已無意由上訴人繼續施作系爭工程，而以存 證信函終止系爭契約云云。被上訴人抗辯：伊以99年5月6 日及99年7月19日存證信函解除契約，該函中已明確表明 「解除契約」而非「終止契約」，所稱「按特約附款追討 差價」、「請求賠償」等文句，依民法第495條第1項、第 502條第2項、第503條第1項規定，被上訴人得解除契約並 請求損害賠償，至於「許多的工具尚在屋內請於一週內取 回」等語，屬解除契約後請求回復原狀等語。 ⒉契約除當事人約定保留解除權外，以有法定之情形為限， 有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（最高法 院57年台上字第3211號判例要旨參照）。又承攬契約除有 民法第494條、第495條第2項、第502條第2項、第503條所 定情形或契約為另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延 之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與資金無法求 償，對承攬人甚為不公（最高法院82年度台上字第2603號 判決採相同見解)。查，⑴系爭合約無解除權約定。兩造 工程合約書第4條第5-4項約定：「誠信報價，發現報價不 實願退回差價」（原審卷1第20頁）乃被上訴人於締約後 ，有請求返還價差之權利，並未約定被上訴人得催告上訴 人提出購料支出明細取得解除權。⑵本件被上訴人致上訴 人之法定代理人陳仕芳之99年5月6日台北北門郵局第1659 號存證信函內容為：「貴公司於98年1月16日與本人簽訂 之工程合書曾訂有『誠實報價，發現報價不實，願退回差 價』之特約附款，茲本人發現冷氣、窗戶、鐵工等明顯浮 報情形，又屋頂漏水嚴重，顯然台端並未依約施工。茲限 台端於文到一週內提出購料支出明細表以憑核對，逾期即 按特約附款追討差價，並解除契約，請求賠償，特此奉達 。 P.S.許多工具尚在屋內請於一週內取回，否則以廢棄 物處理。」（原審卷1第35頁）被上訴人再以99年7月19日 台北北門郵局第2715號存證信函予上訴人，內容為：「貴 公司99年7月6日委託廣理法律事務所來函收悉，由於來函 與事實不符，爰予反駁如下：...再度催告：本人於99 年5月6日台北北門郵局第1659號存證信函中業已提出履行 合約之催告，貴公司委託廣理法律事務99廣法字0046號， 亦已承認陳仕芳與貴公司之關係，茲再度催告，希望於文 到一週內提出上述購料支出明細表以憑核對，並結算工程 款，逾期即依本人取得之貴公司購料證明追付差額，並解 除契約，特再為通知。」（原審卷1第58至62頁）被上訴 人解除主張之內容，並無民法第494條、第495條第2項、 第502條第2項、第503條所定情形。⑶上開被上訴人之催 告內容，並無得為解除契約之依據。是以被上訴人之解除 契約，並不合法。 ㈡被上訴人未為終止契約之意思表示，上訴人依民法第511條 但書規定請求被上訴人賠償損害，為無理由。 ⒈上訴人主張：被上訴人於99年4月18日之前某日更換主屋 大門門鎖行為，復又更換庭院鐵門門鎖，自此被上訴人未 曾再通知或催促上訴人施工，反而於99年5月6日及同年7 月19日寄發存證信函解除契約，被上訴人之真意為終止契 約，致上訴人受有已施作工程款、未施作預期可得利益之 損害，依民法第511條但書規定，被上訴人負賠償責任云 云。被上訴人抗辯：伊以99年5月6日及99年7月19日存證 信函解除契約，並非終止，自無需賠償終止後上訴人之損 失等語。 ⒉契約之終止，係指契約因終止權之行使，由契約當事人之 一方，以意思表示消滅契約之法律關係，終止權之發生， 有由法律規定，亦有由契約訂定。其與契約之解除不同者 ，厥為解除有溯及的效力，使契約自始消滅；終止則僅使 契約嗣後的失其效力，終止以前之契約關係則仍有效存在 。二者要件及效力均不同。本件被上訴人99年5月6日及99 年7月19日存證信函中已明確表明「解除契約」而非「終 止契約」，被上訴人真意僅為「解除契約」，縱解除契約 不合法亦無終止契約之意思，亦據被上訴人明確陳述在卷 （本院卷2第58頁第16行），自不得將上開解除契約之意 思表示解為「終止契約」。此外，上訴人未再舉證證明被 上訴人有為終止契約之意思表示。 ⒊被上訴人既未為終止契約之意思表示，則上訴人主張被上 訴人依民法第511條但書終止契約，請求被上訴人賠償上 訴人因終止契約所受之損害，為無理由。 ㈢被上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將系爭工程另行發包予第 三人施作完畢，被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部 分未付工程款107萬2,342元，並賠償上訴人所失利益16萬3, 582元，共計123萬5,924元。 ⒈上訴人主張：被上訴人存證信函解約不合法，系爭工程合 約仍然有效，被上訴人將系爭工程另行發包予第三人施作 完畢，故被上訴人之給付已陷於不能，上訴人乃依民法第 226條第1項規定，請求被上訴人給付：㈠系爭工程上訴人 已施作（不含追加）部分未付工程款88萬0,817元，㈡上 訴人已完成追加工程之報酬40萬5,025元，㈢上訴人尚未 施作之工程款136萬3,183元，依「室內裝潢工程」同業利 潤標準淨利率12%計算，被上訴人應賠償上訴人預期可得 利益16萬3,582元，以上合計144萬9,424元等語。被上訴 人抗辯：上訴人之工作未完成、未經交付驗收，無權請領 工程款，又被上訴人未同意附件一所示追加工程的項目及 單價，且上訴人未施作附件一所示的追加工程。 ⒉被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部分未付工程款 107萬2,342元。 ⑴當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生 ，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆 至，最高法院87年台上字第1205號判例要旨參照。本件 兩造於98年1月16日簽訂工程合約，約定由上訴人承攬 被上訴人系爭房屋1、2樓之裝潢工程，被上訴人解除契 約為不合法，且否認有終止契約之意思表示，已如上㈠ 、㈡所述。被上訴人明確表示：被上訴人以存證信函解 除契約時，就為拒絕上訴人繼續施作的意思表示，又系 爭房屋已由被上訴人自行僱工修繕完畢，且已搬進居住 生活，自無再由上訴人繼續施作之可能等語（筆錄見院 卷第337頁反面、第338頁，書狀見本院卷第347頁正反 面），則系爭工程合約仍為存續。被上訴人拒絕上訴人 繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢 ，本件工程契約之目的已無法完成，則被上訴人以不正 當行為阻止上訴人完成工作，應視為清償期已屆至。 ⑵上訴人已施作（含追加）之工程，分述如下： ①上訴人已施作追加泥作工程18萬9,525元：依上訴人 所提照片（原審卷1第293頁第1張照片）、鑑定人現 場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並 依附件一追加工程項目明細所載數量及單價計算，上 訴人有施作60×60刨光石英磚改80×80石英磚補差價 11萬6,325元、2樓露台與張伯伯共用牆砌磚打底貼磁 磚2萬8,400元、前屋頂漏水處粉刷層打除改排水管防 水塗布貼磁磚4萬4,800元（均屬追加部分），共計18 萬9,525元，中華民國室內設計裝修商業同業公會全 國聯合會鑑定結果，亦同此認定，有鑑定報告書可稽 （外放之鑑定報告第2頁及第4頁）。 ②上訴人已施作木作工程78萬3,150元：原審勘驗結果 ，認定上訴人有完成部分木作工作，為1樓複式6M/M 矽酸鈣天花板、客廳木作電視主牆、客廳收納櫃、主 臥室衣（高）櫃、餐廳櫃，及2樓複式6M/M矽酸鈣天 花板（勘驗筆錄見原審卷1第341頁），依工程合約所 附報價單所載複價，1樓複式6M/M矽酸鈣天花板12萬5 ,400元、客廳木作電視主牆3萬3,000元、客廳收納櫃 5萬元、主臥室衣（高）櫃22萬2,000元、餐廳櫃2萬6 ,000元，及2樓複式6M/M矽酸鈣天花板8萬5,800元， 有報價單在卷可稽（見原審院卷1第25頁），共54萬2 ,200元。另依上訴人提出之照片（原審卷1第294至30 0頁）、鑑定人現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報 告附件）所示，並依報價單及追加工程項目明細表所 載數量及單價計算，上訴人有施作鞋櫃4尺1萬8,000 元、造型壁板8.5尺計2萬1,250元、主臥室床頭造型 完成底板計1萬4,500元但銀箔及駝鳥皮裱板皆未做計 、二樓輕隔間16尺1萬9,200元、臥房㈠衣（高）櫃14 尺7萬7,000元、臥房㈠書櫃6尺3萬元、臥房㈠書桌9 尺2萬2,500元、臥房㈡衣（高）櫃7尺3萬8,500元、 未做二樓天花隔熱隔音軟木及臥房㈠床頭板，共計24 萬0,950元，並有上開鑑定報告及鑑定報告再說明可 稽（外放）。故上訴人完成之木作部分金額為78萬3, 150元（計算式：542,200+240,950=783,150）。至上 訴人主張2樓天花隔熱隔音軟木工程由許榮昇施作完 成部分，許榮昇雖於102年6月14日在本院到場作證並 以102年7月31日陳報狀表示2樓天花隔熱隔音軟木工 程已由其施作完成（本院卷第213頁反面、第219至22 3頁），惟鑑定人現場勘驗結果（鑑定報告書第4頁） 及上開上訴人所提照片，並無該項工作之施作，證人 許榮昇之證詞與鑑定人勘驗結果既不相符，又其陳報 狀所提估驗單及付款簽簿影本，其真正為被上訴人所 否認，其證詞為不可採，尚無從證明上開工程施作完 成，上訴人此部分主張委無足採。 ③上訴人已施作油漆工程12萬4,819元：鑑定人現場勘 查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，並依報 價單及追加工程項目明細所載數量及單價計算，上訴 人有施作全室壁面及天花板批土刷日本進口樂活漆2 萬6,979元（全批土打底差面漆未上之天花－1樓主臥 、廚房、2樓除神明廳外其他空間40坪×600=24,000 ，只做1層批土打底之天花－1樓客餐廳及樓梯間18.1 坪×150=2,715，只做AB膠之天花－2樓神明廳3.3坪 ×80=264）、臥室衣（高）櫃染色噴漆4萬4,400元（ 面漆未噴完）、全室木作夾板門（含暗門）染色漆噴 完成3樘9,600元、臥房㈠衣（高）櫃染色噴漆1萬6,8 00元（面漆未噴完）、臥房㈠書櫃染色噴漆1萬2,800 元（面漆未噴完、臥房㈠書桌染色噴漆6,400元（面 漆未噴完）、臥房㈡衣（高）櫃染色噴漆7,840元（ 面漆未噴完），鞋櫃染色噴漆、收納櫃染色噴漆、木 做電視主牆染色噴漆、造型壁板染色噴漆、客廳櫃（ 雙面）染色噴漆、琴房隔屏染色噴漆、1樓浴櫃染色 噴漆、主臥房床頭造型染色噴漆、2樓浴櫃染色噴漆 、2樓造型牆染色噴漆、臥房㈠床頭板染色噴漆均未 做，共計12萬4,819元，應認上訴人完成之油漆部分 金額為12萬4,819元。至上訴人提出購買油漆單據影 本（本院卷第207至208頁），惟被上訴人否認其真正 ，亦無從作為油漆施作完成之證明。 ④上訴人已施作鐵工及鋁窗工程45萬9,174元：鑑定人 現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示， 並依報價單及追加工程項目明細所載數量及單價計算 ，上訴人有施作廚房三合一鋁門1萬2,000元、琴房鋁 窗11萬0.484元、主臥房鋁窗3萬3,720元、主臥房落 地門17萬4,700元、神明廳鋁窗7萬1,280元、臥房㈠ 鋁窗4萬4,550元、臥房㈡鋁窗3萬3,720元、浴室鋁窗 3萬3,720元、主臥房鐵皮屋更新4萬5,000元（此項屬 追加部分），共計45萬9,174元，鑑定人鑑定結果亦 同此認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2 頁及第6頁）。 ⑤上訴人已施作水電及空調工程47萬5,713元：依鑑定 人現場勘查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示 ，並依報價單及追加工程項目明細所載數量及單價計 算，上訴人有施作1樓2樓燈具開關插座打鑿配線3萬 元、電視出線6,400元、電話網路出線1萬9,200元、 壁面插座18萬3,200元、廚房浴室冷熱給排水糞管修 及配置6萬7,700元、1樓開關箱整理1萬2,000元、2樓 開關箱整理7,500元、廚房及臥室㈠空調3萬8,456元 、主臥及臥室㈡空調3萬9,615元、客廳及餐廳空調4 萬6,142元、佛堂空調6,500元、風箱軟管鋁製出風口 安裝工料5萬4,000元、太陽能熱水器新增管路8,500 元、指紋機新增管路5,500元、監視器新增管路1萬 8,500元、新增中興保全管路3萬2,500元（後4項屬追 加部分)，共計47萬5,713元，鑑定人鑑定結果亦同此 認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及 第7至9頁）。 ⑥上訴人已施作雜項工程1萬4,390元：依鑑定人現場勘 查之照片光碟（外放之鑑定報告附件）所示，據報價 單所載數量及單價計算，上訴人有施作內管連接箱及 活門1,890元、BEAM病源塵清淨器配管及安裝工程1萬 2,500元，共計1萬4,390元，鑑定人鑑定結果亦同此 認定，有鑑定報告書可稽（外放之鑑定報告第2頁及 第7至9頁）。 ⑦依上①至⑥，上訴人就附件一追加工程得請求已施作 部分之工程款29萬9,525元（項次1之116,325元+項次 2之28,400元+項次3之44,800元+項次8之45,000元+項 次9之太陽能熱水器新增管路8,500元、項次10之指紋 機新增管路5,500元、項次11之監視器新增管路18,50 0元、項次12之新增中興保全管路32,500元=299,525 元），就原契約（不含追加部分）得請求已施作部分 之工程款296萬2,817元（泥作工程1,215,571元、木 作工程783,150元、油漆工程124,819元、鐵工及鋁窗 工程414,174元、水電及空調工程410,713元、雜項部 分14,390元=2,962,817），共計326萬2,342元（計算 式：299,525元+2,962,817元=3,262,342元），扣除 被上訴人已依工程合約第4條約定給付上訴人第1、2 期款共219萬元，則被上訴人尚應給付上訴人已施作 （含追加）未付之工程款107萬2,342元（計算式：3, 262,342元-2,190,000元=1,072,342元）。 ⒊被上訴人應賠償上訴人所失利益16萬3,582元。 ⑴民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」本件被上訴 人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程另行發包予第 三人施作完畢，本件工程契約之目的已無法完成，被上 訴人自應就未完成部分負給付不能之損害賠償責任。 ⑵民法第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限。」第2項規定：「依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。」上訴人拒絕上訴人繼續施作，並將該裝潢工程 另行發包予第三人施作完畢，身為承攬人之上訴人得請 求未施作部分原可取得之利益，即上訴人得向被上訴人 請求其未施作部分之利潤。依兩造工程合約書所附報價 單記載，泥作工程121萬5,571元、石材工程12萬2,500 元、木作工程116萬8,200元、鏡子玻璃工程1萬4,000元 、鐵工鋁窗工程42萬2,174元、水電空調工程82萬2,750 元，雜項清潔工程18萬4,255元，合計438萬元（見原審 卷1第22頁）。原契約約定報酬438萬元，扣除上訴人相 當於已施作不含追加之原契約工程款296萬2,817元部分 之工程，則上訴人未施做工程部分之金額為141萬7,683 元（計算式：4,380,000元-2,962,817元=1,417,183元 ）。兩造同意以12%計算所失利益，業據兩造陳述在卷 （見本院卷第130頁正反面），則上訴人未施作部分， 可取得之利益為17萬0,062元（計算式：1,417,183元× 12%=170,062元，小數點以下4捨5入）。上訴人請求被 上訴人賠償所失利益（即未施做部分之利潤）16萬3,58 2元，為有理由。 ⒋被上訴人抗辯：上訴人所提附件一追加工程項目明細表並 無被上訴人簽名或蓋章，被上訴人並未同意附件一追加工 程的項目及單價，上訴人亦未施作附件一的追加工程云云 。經查，被上訴人於101年1月18日具狀向原法院表示：「 契約自始至終本人均有參與，故前後經過本人知之甚詳 ...本人到現場看到天花板有角時也當場告知陳先生請木 工把角修正拉下來，陳先生卻遲遲未改善...過年前，本 人有請木工及清運工到現場修理臨時木板門與便鎖，當他 們完工時，本人也是當下立即付款給他們...磁磚尚未完 工，故放置於現場及庭院，由於這些材料都是本人支付所 買，現應當屬於本人所有...大門鎖匙是本人親自帶至油 漆包工家，拿給他本人的...」（書狀見原審卷2第104至1 07頁），可知上訴人施作期間，被上訴人經常至施工現場 ，了解上訴人之施工內容及狀況。附件一追加明細表上雖 無被上訴人之簽名蓋章，惟上訴人施作追加明細表所載各 項工程時被上訴人知之甚詳，且該等工程在鑑定人102年 間鑑定時仍存在當屬被上訴人所需用，應認上訴人施作追 加工程時有經被上訴人同意。 ⒌被上訴人抗辯：系爭工程合約書第4條第5-2項第3款、第4 款記載：「付款方式：…5-2.各階段付款金額如下：…3. 木作完成請領總工程款30%。4.油漆完成請領總工程款10% 。...」須各階段工程「全部」完成時，始有權請領各階 段工程之款項，而非各階段工程「各項」完成時，均有權 請領各階段工程中「各項」工程之款項，木作工程、油漆 工程，上訴人均未「全部」完成，故均無權請領此二階段 之各階段工程之款項，又第4條5-2項第5款及第5條第3項 均有約定「驗收」字樣，益證系爭工程不但要完工，更須 經交付驗收，被上訴人否認木作工程已完成，故上訴人不 得請領工程款云云。經查，兩造工程合約書固約定「木作 完成請領總工程款30%。油漆完成請領總工程款10%。」（ 見原審卷1第20頁），惟本件被上訴人拒絕上訴人繼續施 作，並將該裝潢工程另行發包予第三人施作完畢，被上訴 人以不正當行為阻止上訴人完成工作，應視為清償期已屆 至，已如上㈢⒉所述，被上訴人所辯，委無足採。 ㈣被上訴人之抵銷抗辯為無理由。 ⒈被上訴人抗辯：系爭房屋於上訴人施工期間，發生玻璃等 財物遭竊之情事，被上訴人因此更換門鎖，然已將新鑰匙 交付上訴人下包油漆工人李光謹轉交上訴人，並未刻意阻 礙上訴人施工，上訴人無正當理由延誤工期，工作逾約定 期限係因可歸責於上訴人之事由，倘解除契約無效，系爭 工程原定完工日期為98年4月30日自驗收日期之98年5月2 日起暫算至101年10月2日止，共計1,250日，得向上訴人 請求因遲延而生之損害賠償共計547萬5,000元，主張抵銷 ，否認系爭工程之遲延係因被上訴人要求追加工程項目、 更改建材，98年4月27日拆除鐵皮屋及界址糾紛之鑑界， 均時間短暫而不足1日，且又屬室外進行之工作，不可能 影響室內進行之系爭工程云云。上訴人主張：因被上訴人 要求追加工程項目、更改建材、拆除違章建築，又被上訴 人與鄰地所有人陳姓地主因土地界線問題發生糾紛，陳姓 地主指控系爭房屋占用其所有土地，並向派出所報案，且 向地政事務所申請鑑界，地政人員於98年5月、7月、8月 間數次鑑界，為避免施工結果可能因占用他人土地而遭拆 除，於查明系爭房屋是否或如何占用他人土地之前，被上 訴人乃指示上訴人暫停施工，待鑑界結果確定無占用土地 後再行施工，致拖延系爭工程施工進度數月餘，實非可歸 責於上訴人等語。 ⒉經查，系爭房屋為有庭院之透天厝，前庭院外圍設有一道 鐵門，防止他人進入系爭房屋及其庭院，而系爭房屋之房 屋本體，因施工之故，原只有一道出入口大門之門框（俟 完工後再裝設大門），但被上訴人因彩繪玻璃遭竊，於99 年2月間要求上訴人於該出入口大門新建一木造門（照片 見原審卷1第328頁，下稱房屋大門），加強門戶安全，上 訴人若需進入系爭房屋之屋內施工，需先經過庭院鐵門及 房屋大間共二道門鎖，證人陳文龍在原審證稱4月18日外 面大門可以開但是房子裡面門無法開等語（筆錄見原審卷 2第18至19頁），可知被上訴人在99年4月18日以前自行更 換房屋大門之門鎖，防礙上訴人入內施工。兩造工程合約 書第5條工程進度固約定：「開工日期97年12月25日，完 工日期98年4月30日，驗收日期98年5月2日」（原審卷1第 20至21頁），第4條第5-3項後段約定：「乙方（即上訴人 ）若無正當之理由而延誤工期，每日以總工程款千分之一 罰之。」（原審卷1第20頁），惟系爭工程施作期間，系 爭房屋3樓加蓋部分，於98年2月25日遭臺北市政府都市發 展局查報為違建，被上訴人委由上訴人於98年4月27日施 作3樓加蓋鐵皮屋頂拆除工程，有簽收單、報價單在卷可 稽（原審卷1第31至34頁），影響系爭工程工期。又上訴 人施作期間，被上訴人經常至施工現場，了解上訴人之施 工內容及狀況，施作附表一追加明細表所載各項工程時被 上訴人知之甚詳，且該等工程在鑑定人102年間鑑定時仍 存在當屬被上訴人所需用，應認上訴人施作追加工程時有 經被上訴人同意，已如上㈢⒋所述，則上訴人施作附件一 追加明細表所載工程，會影響系爭工程工程。再上訴人主 張鄰地陳姓地主指控系爭房屋占用其所有土地，地政人員 於98年5月、7月、8月間數次鑑界，為避免施工結果可能 因占用他人土地而遭拆除，於查明系爭房屋是否或如何占 用他人土地之前，被上訴人指示上訴人停工，待鑑界結果 確定無占用土地後再行施工等情，為被上訴人所不爭執， 僅抗辯鑑界時間短暫不足1日、鑑界屬室外工作云云，尚 難認為上訴人無正當理由延誤工期。衡之常理，鄰地間地 界糾紛，往往需鄰地所有人協調，並由管轄地政事務所測 量鑑定，耗費時間，因此延宕工程亦為常情，被上訴人復 未能舉證證明該越界糾紛何時結束，並通知上訴人復工， 且倘若上訴人有遲延工作情事，被上訴人理應於所寄發之 存證信函提及此事並催促上訴人儘速完工，然觀諸被上訴 人99年5月6日及7月19日之存證信函（原審卷第57至62頁 ），均未提及上訴人施作工作有遲延情事，上訴人主張係 因上開非可歸責於其因素而能依期完工，不負遲延責任， 為可採信，則被上訴人以因上訴人遲延而生之損害賠償債 權547萬5,000元主張抵銷云云，為無理由。 綜上所述，被上訴人應給付上訴人已施作（含追加）部分未付 工程款107萬2,342元，並賠償上訴人所失利益16萬3,582元， 共計123萬5,924元。被上訴人之抵銷抗辯為無理由。上訴人請 求請求被上訴人給付123萬5,924元，及自起訴狀繕本送達翌日 即99年9月9日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨 求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至 於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 27 日 民事第十四庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 鄭佾瑩 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 27 日 書記官 陳明俐